پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق
گرایش :حقوق خصوصی
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد نراق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
(M.A)
گرایش:
حقوق خصوصی
عنوان:
ضمانت حسن انجام تعهد
استاد راهنما:
دکتر هدایت اله سلطانی نژاد
استاد مشاور:
دکتر جمشید شریفیان
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده
مقدمه
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد ۱
۱-۱ معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت حسن انجام تعهد. ۲
۱-۱-۱ معانی و مفاهیم ۲
۱-۱-۱-۱ ضمانت ۲
۱-۱-۱-۱-۱- تعریف و اوصاف عقد ضمان.
۱-۱-۱-۲ تعهد ۲۳
۱-۱-۱-۳ حسن انجام تعهد ۲۸
۱-۱-۲ اقسام تعهد و ضمانت ۴۲
۱-۱-۲-۱ اقسام تعهد. ۴۳
۱-۱-۲-۲ اقسام ضمانت. ۵۹
۱-۲ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد ۶۵
۱-۲-۱ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای ضامن. ۷۰
۱-۲-۲ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون له ۷۱
۱-۲-۳ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد در تعهدات امروزی ۷۲
۱-۲-۴ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون عنه (متعهد). ۷۸
۱-۳ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه ۸۰
۱-۳-۱ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن ۸۰
۱-۳-۱-۱ شباهتها. ۸۰
۱-۳-۱-۲ تفاوتها ۸۳
۱-۳-۲ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت ۸۶
۱-۳-۲-۱ شباهتها. ۸۶
۱-۳-۲-۲ تفاوتها ۸۷
۱-۳-۳ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله. ۸۹
۱-۳-۳-۱ شباهتها. ۸۹
۱-۳-۳-۲ تفاوتها ۹۱
فصل دوم: ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد ۹۴
۲-۱ ارکان و شرایط تعهد. ۹۵
۲-۱-۱ رابطه حقوقی. ۹۵
۲-۱-۲ موضوع و شرایط تعهد. ۹۷
۲-۱-۲-۱ تعهد به تملیک یا انتقال مال ۹۸
۲-۱-۲-۲ تعهد به انجام کار (فعل). ۹۹
۲-۱-۲-۳ تعهد به خودداری از انجام کار (ترک فعل) ۱۰۲
۲-۱-۳ طرفین تعهد ۱۰۴
۲-۱-۳-۱ اثر تعهدات نسبت به طرفین قرارداد و اشخاص ثالث ۱۰۶
۲-۲ ارکان و شرایط ضمانت. ۱۰۸
۲-۲-۱ عقد ضمان ۱۰۸
۲-۲-۱-۱ تنجیز. ۱۰۹
۲-۲-۱-۲ لزوم ۱۱۲
۲-۲-۱-۳ مشروع بودن جهت ۱۱۵
۲-۲-۲ طرفین عقد ضمان. ۱۱۷
۲-۲-۲-۱ تراضی طرفین ۱۱۷
۲-۲-۲-۲ اهلیت طرفین. ۱۱۹
۲-۲-۲-۲-۱ بلوغ ۱۲۰
۲-۲-۲-۲-۲ رشد ۱۲۱
۲-۲-۲-۲-۳ عقل ۱۲۷
۲-۲-۳ مضمون به. ۱۲۸
۲-۲-۳-۱ لزوم ثابت بودن بر ذمه ۱۲۸
۲-۲-۳-۲ لزوم مشروع بودن تعهد. ۱۳۳
۲-۲-۳-۳ موضوع تعهد باید مال کلی و قابل تعیین باشد. ۱۳۳
فصل سوم: آثار ضمانت حسن انجام تعهد. ۱۳۵
۳-۱ آثار ضمان میان ضامن و مضمون له. ۱۳۶
۳-۱-۱ انتقال تعهد ۱۳۷
۳-۱-۱-۱ در جائیکه تعهد قایم به شخص نیست ۱۳۹
۳-۱-۱-۲ در جائیکه تعهد قایم به شخص است. ۱۴۰
۳-۱-۲ یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه ۱۴۰
۳-۱-۲-۱ آثار یگانگی تعهد. ۱۴۱
۳-۱-۳ رجوع مضمون له به ضامن. ۱۴۵
۳-۱-۳-۱ رعایت مفاد عقد ضمان ۱۴۶
۳-۱-۳-۲ رعایت شرایط عمومی ۱۴۶
۳-۱-۴ اختلاف بین ضامن و مضمون له. ۱۴۷
۳-۲ آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه. ۱۴۹
۳-۲-۱ شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه ۱۵۰
۳-۲-۱-۱ اذن مضمون عنه. ۱۵۰
۳-۲-۱-۱-۱ ضمانت با اذن مضمون عنه ۱۵۰
۳-۲-۱-۱-۲ ضمانت بدون اذن مضمون عنه ۱۵۹
۳-۲-۱-۲ ایفاء تعهد ۱۶۱
۳-۳ آثار ضمان میان ضامنان ۱۶۶
۳-۳-۱ تعدد ضمانت از یک تعهد ۱۶۶
۳-۳-۱-۱ ضمان به قید تسهیم. ۱۶۶
۳-۳-۱-۲ ضمان به قید شمول تمام تعهد ۱۶۷
۳-۳-۱-۳ ضمان تضامنی. ۱۶۹
۳-۳-۱-۴ ضمان به طور مطلق ۱۷۲
۳-۳-۱-۵ ضمان چند نفر به ترتیب ۱۷۴
۳-۳-۲ ترامی (تسلسل) و دور . ۱۷۵
۳-۳-۲-۱ ترامی و آثار آن ۱۷۵
۳-۳-۲-۲ دور (ضمان مضمون عنه از ضامن). ۱۷۶
نتیجه گیری.
پیشنهادها ۱۷۹
منابع. ۱۸۲
چکیده انگلیسی
چکیده
ضمانت حسن انجام تعهد، به این معنی است که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن وفا نکند، متعهدله میتواند از محل ضمانتی که برای حسن ایفاء آن تعهد وجود دارد، خسارات وارده به خود را جبران کند.
این نوع از ضمانت دارای اقسامی است، که مهمترین آنها عبارتاند از: ضمانتهای اخلاقی، ضمانتهای شخصی و ضمانتهای وثیقهای.
از مهمترین شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد، این است که ضمانت مقرر شده باید متناسب موضوع تعهد باشد، به عبارت دیگر، برای هر تعهدی نمیتوان هرگونه ضمانتی را برقرار ساخت، مثلاً برای تعهدات قایم به شخص نمیتوان ضمانت شخصی معین کرد. مهمترین نتیجه و اثری که از ضمانت حسن انجام تعهد حاصل میشود، این است که صرف ایفاء تعهد موجب ابراء متعهد نمیشود، بلکه تعهد باید به نحو احسن وفا شود.
واژگان کلیدی: تعهد، ضمانت، حسن انجام تعهد
مقدمه
۱- طرح موضوع
موضوع این پایاننامه، ضمانت حسن انجام تعهد میباشد که یکی از جوانب حقوق تعهدات است و منظور از آن این است که در رابطهی میان متعهد و متعهدله، یک توافق فرعی و ثانوی انجام میپذیرد، به این صورت که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له بتواند به سراغ ضمانتی که مقرّر کردهاند برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند، این موضوع هر چند در ابتدا ساده به نظر می رسد، اما در عمل سوالات زیادی در مورد آن مطرح میگردد که یافتن پاسخی مناسب برای این سوالات میتواند از بسیاری اختلافات و تشکیل پروندههای دادگستری جلوگیری کند.
۲- پیشینه تحقیق
در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد، در حقوق داخلی تاکنون به طور خاص تحقیق و پژوهشی جامع که در بردارنده تمامی جوانب و مباحث موضوع باشد انجام نشده است و تنها بخشهای خاصی از این موضوع، مثل ضمانت یا تعهد مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است، اما در بعد بینالمللی، موضوع ضمانت حسن انجام تعهد، بیشتر و دقیقتر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است، چرا که اهمیت این موضوع در بعد بینالمللی به مراتب بیشتر می باشد.
۳- اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این پایاننامه دنبال می شود، این است که اولاً معنا و مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد به طور دقیق، روشن شود، ثانیاً : انواع ضمانتهایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارند مشخص شوند.
ثالثاً: جنبههای تاریک و مبهم موضوع روشن شوند و دامنه دانش و اطلاعات در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد گسترش یابد.
۴- سوال اصلی
سوال اصلی تحقیق عبارت است از: ضمانت حسن انجام تعهد و اقسام آن چیست؟
۵- سوالات فرعی
ازجمله سوالات فرعی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد این است که:
اولاً: اساساً آیا ضمانت کردن برای حسن انجام تعهد صحیح است؟
ثانیاً: معنا و مفهوم «حسن انجام تعهد» در هر قراردادی چگونه مشخص میشود؟
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد چه فواید و آثاری دارد؟
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد، چه شباهتها و تفاوتهایی با عقود مشابه، چون عقد رهن دارد؟
۶- فرضیه اصلی:
امروزه در اکثر تعهدات، متعهد ضمانتی را برای حسن انجام تعهد خود قرار میدهد تا اگر وفق توافقی که با متعهدله کرده است به تعهدش به نحو احسن وفا نکرد، متعهدله به سراغ ضمانت تعیین شده برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند.
۷- فرضیات فرعی
از جمله فرضیات فرعی بحث ضمانت حسن انجام تعهد این است که:
اولاً: در منابع حقوق مدنی، ضمانت در دیون وجود دارد، اما ضمانت درتعهدات نیز جاری و صحیح میباشد.
ثانیاً: برای مشخص شدن معنا و مفهوم حسن انجام تعهدات در هر قراردادی، علاوه بر مراجعه به خود قرارداد و تفسیر آن به عرف خاص نیز مراجعه و توجه میشود.
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد دارای فواید و کارکردهایی هم برای متعهد له و هم برای متعهد میباشد، مثلاً علاوه بر اینکه موجب اطمینان خاطر بیشتر متعهدله نسبت به اجرای مفاد تعهد میشود،در عین حال باعث میشود که در شرایط مساوی، متعهدله با شخصی که دارای ضمانت میباشد قرارداد منعقد کند.
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد در ظاهر شبیه عقد رهن میباشد، مثلاً هر دو تبعی هستند، اما با آن تفاوتهایی نیز دارد مثلاً ضمانت عقدی لازم است اما رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.
۸- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایاننامه به صورت توصیفی ـ تحلیلی است، یعنی ابتدا معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است و سپس با توجه به نظریات علماء فقه و حقوق به تجزیه و تحلیل آنها مبادرت شده است.
۹- روش گزارش اطلاعات
در این پایاننامه روش گزارش اطلاعات، کتابخانهای است، یعنی در خصوص بحث ضمانت حسن انجام تعهد، به هر کتاب یا پایاننامهای است که مرتبط با آن بوده مراجعه و مطالب آن جمعآوری و به همراه نظرات شخصی ساماندهی شدهاند.
۱۰- سازماندهی (ساختار تحقیق):
این تحقیق دارای یک مقدمه، سه فصل و یک نتیجهگیری میباشد، که در فصل اول به معانی و مفاهیم موضوع و کارکردهای آن و نیز مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامی ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و در فصل سوم کلیهی آثار ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است.
فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.
مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.
۱-۱- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد
این مبحث دارای دو گفتار مستقل می باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
۱-۱-۱- معانی و مفاهیم
۱-۱-۱- ۱ ضمانت
واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است[۱] و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند[۲]، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعه للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.
ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده ۶۸۴ قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه[۳]».
یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.
ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمهاش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[
در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.
ه این ضمان را ضمانت اصلی نامند
گرایش : حقوق خصوصی
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد نراق
پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق-گرایش حقوق خصوصی (M.A)
عنوان:
ایقاع مشروط در حقوق ایران
استاد راهنما:
دکتر سید مهدی جلالی
استاد مشاور:
دکتر سید حسن شبیری
چکیده
فهرست:
مقدمه. ۱
بخش اول: مفاهیم، اقسام، شرایط صحت ایقاع و شرط
فصل اول: مفاهیم ۶
مبحث اول: مفهوم ایقاع . ۶
بند اول: مفهوم لغوی ۶
بند دوم: مفهوم اصطلاحی. ۶
مبحث دوم: مفهوم شرط ۸
فصل دوم: اقسام ایقاع و شرط ۱۰
مبحث اول: اقسام ایقاع ۱۰
بند اول: ایقاع رضایی و تشریفاتی . ۱۰
بند دوم: ایقاع منجز و معلق ۱۱
بند سوم: ایقاع لازم و جایز. ۱۲
بند چهارم: ایقاع تملیکی ، عهدی و اذنی ۱۳
بند پنجم: ایقاع موجد حق و مسقط حق. ۱۴
بند ششم: ایقاع معین ، نا معین و شبه معین ۱۴
بند هفتم: ایقاع فوری و مستمر . ۱۵
مبحث دوم: اقسام شرط. ۱۶
بند اول: به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛شروط صریح و ضمنی. ۱۶
بند دوم: به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ شروط تعلیقی ،فاسخ و تقییدی ۱۷
بند سوم: به اعتبار زمان پیدایش؛ شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی و ابتدایی ۱۸
بند چهارم: به اعتبار نفوذ شرط؛ شروط صحیح و باطل ۱۹
فصل سوم: شرایط تحقق ایقاع و شرط ۲۲
مبحث اول: شرایط صحت ایقاع ۲۲
بند اول: قصد و رضا ۲۲
بند دوم: اهلیت ۲۴
بند سوم: موضوع. ۲۵
بند چهارم: مشروعیت جهت. ۲۶
مبحث دوم: شرایط صحت شرط. ۲۶
بند اول: غیر مقدور نبودن. ۲۷
بند دوم: بی فایده نبودن. ۲۷
بند سوم: نا مشروع نبودن. ۲۸
بند چهارم: خلاف مقتضی عقد نبودن. ۲۸
بند پنجم: مجهول نبودن ۲۹
فصل چهارم: امکان تشریط در ایقاع ۳۰
مبحث اول: امکان تشریط در ایقاع در فقه ۳۰
مبحث دوم: امکان تشریط در ایقاع در حقوق. ۳۵
بخش دوم: تشریط در طلاق
فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و ماهیت آن ۴۰
مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع ۴۱
بند اول: مفهوم طلاق ۴۰
بند دوم: مفهوم رجوع ۴۱
مبحث دوم: اقسام طلاق. ۴۳
بند اول: طلاق بدعی ۴۴
بند دوم: طلاق سنی. ۴۵
مبحث سوم: آثار طلاق. ۴۹
بند اول: آثار طلاق بائن ۴۹
بند دوم: آثار طلاق رجعی ۵۰
مبحث چهارم: ماهیت طلاق. ۵۰
فصل سوم: تشریط در طلاق و رجوع ۵۳
مبحث اول: خلع و مبارات. ۵۳
بند اول: تشریط در خلع و مبارات ۵۳
بند دوم: آثار تشریط در خلع و مبارات ۵۶
مبحث دوم: تشریط در طلاقساده . ۶۰
بند اول: طلاق به عوض. ۶۰
بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق ۶۳
مبحث سوم: تشریط در طلاق به وکالت. ۶۵
بند اول: امکان توکیل ۶۵
بند دوم: ماهیت طلاق به وکالت ۶۶
بند سوم: درج عوض توسط وکیل ۶۷
مبحث چهارم: تشریط در رجوع. ۶۸
بند اول: شرط اسقاط رجوع ۶۸
بند دوم: شرط عوض در رجوع. ۶۹
بخش سوم: تشریط در وصیت
فصل اول: مفهوم وصیت و اقسام آن. ۷۲
مبحث اول: مفهوم وصیت . ۷۲
بند اول: مفهوم لغوی ۷۲
بند دوم: مفهوم اصطلاحی ۷۳
مبحث دوم: اقسام وصیت . ۷۴
بند اول: وصیت تملیکی. ۷۴
بند دوم: وصیت عهدی ۷۵
بند سوم: وصیت فکی ۷۷
فصل دوم: ماهیت وصیت . ۷۸
مبحث اول: وصیت تملیکی ۷۸
بند اول: وصیت تملیکی محصور. ۷۸
بند دوم: وصیت تملیکی غیر محصور ۸۲
مبحث دوم: وصیت عهدی. ۸۳
مبحث سوم: وصیت فکی. ۸۴
بند اول: وصیت به ابراء . ۸۴
بند دوم: وصیت به وقف ۸۴
فصل سوم: تشریط در وصیت. ۸۶
مبحث اول: تشریط در وصیت تملیکی ۸۶
بند اول: شرط عوض در وصیت تملیکی ۸۶
بند دوم: شرط تعلیق در وصیت تملیکی ۹۱
بند سوم: شرط نا مشروع ۹۳
مبحث دوم: تشریط در وصیت عهدی. ۹۴
بند اول: وصیت عهدی با شرط عوض. ۹۴
بند دوم: وصیت عهدی با شرط نا مشروع ۹۵
بند سوم: تعیین مفاد وصیت. ۹۶
بخش چهارم: تشریط در ابراء و اعراض
فصل اول: مفهوم ابراء و اعراض. ۹۸
مبحث اول: مفهوم ابراء ۹۸
مبحث دوم: مفهوم اعراض ۹۸
فصل دوم: ماهیت ابراء و اعراض. ۱۰۰
مبحث اول: ماهیت ابراء ۱۰۰
مبحث دوم: ماهیت اعراض ۱۰۱
فصل سوم: ابراء و مصادیق مشابه. ۱۰۲
مبحث اول: ابراء و بخشش طلب به مدیون. ۱۰۲
مبحث دوم: ابراء و تبدیل تعهد ۱۰۳
مبحث سوم: ابراء در ضمن عقد. ۱۰۵
فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض ۱۰۷
مبحث اول: تشریط در ابراء. ۱۰۷
بند اول: شرط عوض در ابراء ۱۰۷
بند دوم: شرط خیار در ابراء. ۱۱۱
بند سوم: شرط فاسخ در ابراء ۱۱۴
بند چهارم: شرط تعلیق در ابراء . ۱۱۶
مبحث دوم: تشریط در اعراض ۱۱۷
نتیجه گیری. ۱۱۸
منابع. ۱۲۱
چکیده انگلیسی .۱۲۴
چکیده
محدوده هر عمل حقوقی توسط انشاءکنندگان آن معین می شود. درج شرط که حاصل توافق دو طرف آن می باشد، ضمن ایقاع که عمل حقوقی ناشی از تحقق یک اراده است، می تواند تحلیلهای جذابی را در علم حقوق نتیجه دهد. بعبارت دیگر موضوع شناسایی یک پدیده دو طرفه در حقوق ایران یعنی شرط در کنار پدیده حقوقی دیگری که از یک اراده ناشی می شود و ذاتا عمل حقوقی یکطرفه می باشد، هدف نهایی از طرح موضوع می باشد. هر چند در حقوق ایران اصلی ترین چهره اعمال حقوقی را باید در عقود جستجو کرد ،اما پرداختن به مسائل و پیچیدگیهای ایقاعات و بطور خاص امکان مشروط نمودن آنها ضرورتی است که در جامعه حقوقی بیشتر احساس می گردد. در این پایان نامه به امکان مشروط نمودن ایقاع در حقوق ایران می پردازیم و نظرات مختلف و تحلیلهای حقوقدانان و فقها را مطرح و از تقابل آنها با بررسی موضوع با مقتضیات زمانی و مسائل روز اجتماعی سعی خواهیم کرد تا به نتیجه مورد نظر که همانا پذیرفتن ایقاع مشروط است، دست یابیم. پیش بینی مقرراتی جامع تر و منسجم تر در قانون مدنی در قواعد عمومی ایقاعات و همچنین مسائل تبعی آن همچون تعلیق و تشریط در ایقاعات و اختصاص دادن موادی از قانون مدنی به صورت منفک و جداگانه به این موضوع امری احتراز ناپذیر است که از قانونگذار حکیم و سلیم انتظار می رود.
ایقاع مشروط در حقوق ایران
مقدمه
عقد و ایقاع بعنوان دو منبع اصلی ایجاد تعهد گروه اعمال حقوقی شناخته شده اند. هر چند مرسوم است که تعهدات قراردادی در نتیجه چانه زنی و توافقات طرفین آن ایجاد می شود و این غلبه باعث شده است تا در قواعد عمومی بیشتر به جایگاه عقود و قراردادها پرداخته شود و حتی قانونگذار کشورمان نیز قسمت عمده از مواد قانون مدنی را به عقود و اقسام آن و بیان احکام خاصه آنها اختصاص داده است، اما با ملاحظه این قانون مشخص می شود بخشی از مواد به اعمالی پرداخته است که خارج از محدوده عقود و دارای اصالت جداگانه می باشد. این بی توجهی مورد عنایت مفسران قانون مدنی قرار گرفته، بطوریکه تحلیل و بررسی ایقاعات را امری سخت و البته بکر قملداد نموده اند.[۱] در فقه امامیه نیز تمایل و گرایش به گسترش قلمرو ایقاع درنوشته های برخی از فقها دیده می شود.[۲]
ایقاعات هم در تکوین و انعقاد تعهدات نقش دارند و هم در انحلال آنها. حق شفعه موضوع ماده ۸۰۸ قانون مدنی[۳]، اباحه و اذن موضوع ماده ۱۲۰ قانون مدنی[۴]، ابراء موضوع ماده ۲۸۹[۵]، اعراض موضوع ماده ۱۷۸[۶]، فسخ موضوع ماده ۴۴۹،طلاق و رجوع موضوع مواد ۱۱۳۳ به بعد، وصیت موضوع موضوع ماده ۸۲۶، جملگی حکایت از جایگاه ایقاع در قانون مدنی دارد.
در این پایان نامه بدنبال تشریح و تدوین قواعد عمومی ایقاعات نیستیم. همانطور که مستحضر هستید یکی از شرایط و ویژگیهای هر تحقیقی جزئی بودن موضوع است. تحقیق حقوقی نباید واجد وصف کلی یا عام باشد. به همین منظور به بیان یکی از مباحث ضمن ایقاعات می پردازیم و آن عبارتست از “ایقاع مشروط”.
لذا آنچه که به موضوع این پایان نامه مربوط می شود به طور کلی ناظر بر توافقات فرعی یا همان شروط در ضمن عمل حقوقی مورد نظر است. بر ابتدای امر این موضوع به ذهن می رسد که چگونه می توان در یک عمل حقوقی یکجانبه، از توافق دوجانبه حتی به صورت فرعی و تبعی سخن گفت. چطور باید این تعارض ظاهری را به نفع صحت و اعتبار ایقاع تفسیر کرد، بطوریکه اصول و قواعد اولیه و پایه رعایت گردد.
روش مورد استفاده در تحریر این پایان نامه، روش تحلیلی-توصیفی با استفاده از بررسی کتابخانه ای می باشد. همچنین جهت غنای استدلالات و تحلیلهای حقوقی از منابع فقهی به عنوان مباحث تطبیقی استفاده شده است.
اهمیت تحقیق
همانطور که در مقدمه اشاره شد، بخشی از اعمال حقوقی به ایقاعات اختصاص دارد. بعبارت دیگر قسمتی از قلمرو حقوق خصوصی را ایقاعات به خود اختصاص داده اند. این موضوع سبب شده است تا حقوقدانان و مفسران قانون مدنی در کتابهای خود علاوه بر تشریح قواعد عمومی قراردادها، کتب جداگانه ای را در بیان و تفسیر نظریات عمومی در خصوص ایقاعات به رشته تحریر در آورند.[۷] لذا پرداختن به یکی از مسائل جزئی و البته اساسی در ایقاعات یعنی درج شرط و توافق تبعی در ضمن آن لازم و ضروری است. اصل آزادی قراردادی درج هر گونه توافق را در ضمن عقود و ایقاعات تا جائیکه خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین آمره نباشد، اجازه می دهد. ظهور یک توافق دوجانبه و تبعی در کنار یک عمل حقوقی یکجانبه و جمع بین اراده ها با حفظ ماهیات بوجود آمده، تحلیلی است که با استفاده از کتب فقهای امامیه و حقوقدانان معاصر بر اهمیت تحقیق می افزاید.
سابقه تحقیق
با تحقیقات بعمل آمده در سابقه رساله های دانشکده حقوق این دانشگاه و سایت Irandoc ملاحظه گردید که هیچ سابقه ای از وجود رساله ای مستقل با عنوان ایقاع مشروط یا شرط ضمن ایقاع یافت نگردید. بعبارت دیگر موضوع این پایان نامه برای نخستین بار است که بعنوان یک رساله مستقل به رشته تحریر در آمده است. البته پایان نامه ای با عنوان “ایقاع معلق” توسط آقای علی اصغر صانعیان در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سوابق یافت شد که در تاریخ ۱۵/۸/۸۹ از آن دفاع شده است. همچنین کتاب مفید و ارجمند استاد کاتوزیان با عنوان “ایقاع –نظریه عمومی- ایقاع معین” موجود است که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته است.
سوال اصلی تحقیق
آیا امکان درج شرط بعنوان توافق دو جانبه در ضمن ایقاع بعنوان عمل حقوقی یکجانبه وجود دارد؟
سوالات فرعی تحقیق
- با توجه به ماهیت ایقاع که بعنوان منبع اصلی در ایجاد حق در حقوق ایران شناخته نشده است، بلکه غالب تعهدات در چهره عقود و قراردادها ظهور می کنند، آیا امکان توسعه ایقاعات به صورت مشروط و تسری قواعد عمومی قراردادها به ایقاعات وجود دارد؟
- در صورت پذیرش امکان تشریط آیا درج شرط، ضمن کلیه ایقاعات ممکن است یا در پذیرش این قاعده استثنائاتی هم وجود دارد؟ بعبارت دیگر آیا کلیه ایقاعات شرط پذیر هستند یا خیر؟
- با پذیرش قاعده فوق و استثنائات آن در خصوص ایقاع مشروط، آیا هر شرطی بر فرض صحت قابلیت انضمام به ایقاعات را دارد یا خیر؟
فرضیه اصلی تحقیق
بنظر می رسد با توجه به اصول و قواعد حقوقی و تحلیل اراده اشخاص در تنظیم آزادانه اعمال حقوقیِ خویش درج شروط در ضمن ایقاعات با عنایت به تفکیک دو عمل حقوقی اصلی (ایقاع)و فرعی (شرط ضمن آن) ممکن می باشد و به لحاظ عقلی و منطقی و مبانی حقوقی صحت ایقاع مشروط قابل اثبات است.
فرضیه های فرعی تحقیق
- بنظر می رسد قواعد عمومی قرادادها تا جایئکه با ماهیات ایقاعات تعارضی نداشته باشد، قابل تسری به آنها می باشد. بعبارت دیگر اصول و مبانی عقلی و تفسیری در شناسایی احکام قراردادها در بحث شروط تبعی در ایقاعات هم قابل اعمال بوده و البته این جابجائی احکام با توجه به خصایص ذاتی ایقاعات حسب مورد با تغییراتی همراه خواهد بود.
- بنظر می رسد پذیرش شرط ضمن ایقاعات استثنائاتی را در خود می پذیرد. ایقاعاتی مانند ابراء، طلاق، وصیت اعم از عهدی و تملیکی – برفرض ایقاع دانستن وصیت تملیکی- شرط پذیر هستند و برخی ایقاعات مانند رجوع و اعراض ماهیتاً شرط پذیر نیستند.
- بنظر می رسد شروطی مانند شرط عوض، مواردی از شروط تعلیقی، شرط خیار و شرط فاسخ در ایقاعات شرط پذیرقابل استفاده و اعمال هستند.
تقسیم بندی مطالب
مطالب این پایان نامه در چهاربخش گنجانده شده است.بخش اول به کلیات، بیان مفاهیم و اقسام و شرایط صحت ایقاعات و شروط و قابلیت اندراج شرط در ایقاعات اختصاص داده شده است. در بخش دوم طلاق و رجوع بعنوان یکی از مصادیق ایقاعات و مباحث مربوط به آن گنجانده شده است. وصیت و اقسام آن و چگونگی درج شروط در این مصداق از ایقاعات دربخش سوم مطرح شده و به آثار آن پرداخته شده است. بخش چهارم و پایانی پایان نامه پیرامون ابراء و اعراض می باشد. تعریف ابراء و مقایسه آن با برخی از مصادیق مشابه و تفکیک آنها و درج شرط در ابراء و اعراض در این بخش مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته است.
مان
عنوان : بررسی شروط مندرج در قرار دادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد رسمی
دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
موضوع
بررسی شروط مندرج در قرار دادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد رسمی و انطباق آنها با نظام فقهی و حقوقی حاکم بر عقد رهن
استاد راهنما :
دکتر محمد علی خادمی کوشا
استاد مشاور:
دکتر جمشید شریفیان
چکیده
در نظام حقوقی بسیاری از کشورها،نسبت به قراردادهای رهنی توجه فراوانی صورت می گیرد.پاره ای از این قراردادها، بین اشخاص حقیقی و حقوقی در دفاتر اسناد رسمی،منعقد می گردند.دراین قراردادها،طرف مرتهن پس از اعطای اعتبارات مالی،با انعقاد قرارداد رهنی،و درج شروطی یکطرفه ضمانت هایی را از طرف راهن دریافت می نماید تا در هنگام سررسید طلب،در صورت عدم استیفاء بتواند از محل ضمانت های مذکور،در قالب صدور اجرائیه های قانونی،مطالبات خود را وصول نماید،اما به دلیل پیچییدگی واطاله دریافت طلب،وبا توجه به رسمی بودن جریان آن،منجر به عدم حصول نتیجه کافی برای طلبکاران این قراردادها وباعث کاهش تمایل به تنظیم چنین قراردادهایی شده که لازم است قانونگذاربه اصلاح قوانین اجرایی موجود بپردازد وجریان وصول طلب را آسانتر وتشریفات اداری ورسمی آن هم کمتر شود. که در این پایانامه برآنیم تا به بررسی این شروط بپردازیم،زیرابرخی از شروط موجود در قراردادهای رهنی برخلاف قوانین ومقررات فقهی وحقوقی است ولازم است ازاعمال چنین شروطی در قرادادهای رهنی اجتناب شود امید است، بانک ها ومؤسسات مالی واعتباری ودفاتراسناد رسمی به انطباق محتوای اسناد مذکور با اصول و قواعد حاکم بر قراردادها بیشتر توجه نموده ،تا در سایه این امر،شاهد برقراری نظم حقوقی عادلانه ای گردیم.
واژگان کلیدی:
قراردادهای رهنی،ضمانت های مالی،دفاتر اسناد رسمی،مرتهن،راهن.شرط.
مقدمه
گردش سریع چرخهای اقتصادی در۲۰ سال اخیر معاملات وثیقه ای را به طور بی سابقه ای در معرض تحرک نهاد و در نتیجه وام دهندگان کوشیدند که با استفاده از زمینه های دامنه دار حقوق مدنی صورت های گوناگون از عقد رهن بسازند و شرط های متنوع در ضمن عقد بیاورند و بالتبع اقسام جالب از عقد رهن و شروط ضمن آن در عمل پدید آمد که می توان گفت به طور کلی شکل کتابی عقد رهن را تغیر داده اند . بنابراین ضرورت ایجاب می کرد در مورد مبحث رهن از جنبه عمل ان مورد بررسی قرار گیرد . باوجود اینکه این قراردادها ی رهنی نقش فعالی در چرخه اقتصادی امروز جامعه ما دارد.لذا شروط گوناگونی نیز در قالب این قراردادها پدید می آید که می توان عقد رهن را از عقد بیع نیز در جامعه امروزی ما فعال تر و دامنه دار تر دید.
توجه به آن قسمت از حقوق خارجی که در حقوق عرفی ما وارد شده و جز لاینفک حقوق ایران است مانند وجه الضمان که فعلا در قانون آئین دادرسی کیفر وقانون دفاتر اسناد رسمی وآئین نامه های آن وقانون دلالان وقوانین بانکی سرگردان مانده وتا این زمان وارد جایگاه اصلی ان یعنی عقد رهن نشده است و حتی یک مقاله کامل نیز دراین مورد و ارتباط آن با عقد رهن نوشته نشده از این قبیل کم توجهی به آن عقد مهم می باشد. تنوع قابل ملاحظه اقسام عقد رهن و شروط ضمن آن در قالب قراردادهای رهنی نشان می دهد که معاملات اعتباری و گردشی سرمایه ها با وجودنبودن بانک ها و حرمت ربا تا چه اندازه در طول ۱۳۰۰ سال گذشته رشد کرده است . و این تنوع از قرار دادهای رهنی و شروط ضمن آن علاقه اشخاص ذی نفع را برای گردش سرمایه ها وفعالیت اقتصادی می رساند.
یکی از مهمترین ابزارهایی که در جوامع مختلف،به عنوان نیروی محرک اقتصاد شناخته می شود،ابزار مالی و پولی می باشد.در داد و ستدهای تجاری،نیاز مبرم افراد به اعتبارات مالی،منجر به اخذ آنها از طریق تنظیم قراردادهای رهنی،از اعطای ضمانت های مخصوص می باشد.اما آنچه در این جریان دارای اهمیت زیادی است،چگونگی اخذ و استرداد وثیقه ها و ضمانت های دریافتی از سوی طرف مرتهن می باشد.از آنجائیکه ماهیت حقوقی این قراردادها با عقود معین رهنی موضوع قانون مدنی شباهت های فراوانی دارد،شاید عده ای این قراردادها را اساسا خارج از نظام قانون مدنی کشورمان تلقی نمی نمایند.اما واقعیت این است که نحوه تنظیم،اجرا و خاتمه این قراردادها دارای اختلافات فراوانی با عقود رهنی می باشد که این مهم،لزوم دقت نظر بیشتر به ماهیت چنین قراردادهایی را می طلبد.متأسفانه بسیاری از این قراردادها یکطرفه و بدون توجه به اصول پذیرفته شده قراردادی از جمله اصل آزادی قراردادها تنظیم می گردند و در نهایت،سرنوشت خوشایندی را برای طرفین قراردادی رقم نمی زنند.بنابراین،در این پایانامه سعی می شود به ابعاد مختلف تنظیم و اجرای این قراردادهاو شروط مندرج در انها توجه شود و حتی المقدور،با مقایسه این قراردادها با نظام فقهی و حقوقی کشورمان،مهمترین نکات ضعف و قدرت آنها ارائه خواهد گردید.امید است این پایانامه باعث شود،مطالعات مستمر جدیدی در این زمینه صورت گیرد و با شفاف سازی مسئله،گامی مستحکم در جهت برقراری عدالت برداشته شود.
– بیان مساله
یکی از مهمترین عقود معین که در قانون مدنی بدان پرداخته شده است،عقد رهن می باشد. ازآنجا که ماهیتا ،این عقد به عنوان تضمین مناسبی جهت طلب بستانکار تلقی می شود،با توجه به ساختار شکلی و ماهوی خود،مورد پذیرش فقه و قوانین موضوعه از یک طرف وازطرف دیگر طرفین درمعاملات قرارگرفته است.در سال های اخیر،شاهد پیدایش شکل خاصی از قراردادهای رهنی هستیم که دارای ماهیت منحصر به فرد می باشند.در این قراردادها مرتهنین،با اعطای تسهیلات مالی مورد نیاز اشخاص راهن،به عنوان وثیقه طلب خود اقدام به تنظیم قراردادهایی در قالب عناوین مختلف در دفاتر اسناد رسمی می نمایند که نحوه شکل گیری و مطابقت یا عدم مطابقت آنها با اصول و قواعد حقوقی و فقهی موضوعه کمتر مورد بررسی قرار گرفته است.لذا در این مجال،سعی می شود با پردازش به قراردادهای رهنی وشروط انها و مقایسه این قراردادها با عقد رهن،به شناخت چهارچوب حقوقی و فقهی مناسب با قوانین و ساختار شرعی وقانونی این قراردادها دست یابیم.
۲- سوالات تحقیق
بیان سوالات تحقیق در ابتدای پایانامه بدین سبب است که آنها راهگشای طرح موضوعات پایانامه می باشند و پاسخ بدان ها،شاکله اصلی تحقیق را تشکیل می دهد.اما سؤال هایی که در این پایان نامه طرح گردیده است شامل سؤال های اصلی و فرعی می باشند.
۲-۱سوال اصلی
کدامیک از شروط مندرج در قراردادها ی رهنی تنظیمی دفاتر اسناد با قواعد فقهی وحقوقی حاکم بر عقد رهن منطبق می باشند؟
۲-۲- سؤال های فرعی
- ماهیت حقوقی وفقهی رهن وقراردادهای رهنی وشروط آنها چیست؟
- شرایط عمومی و اختصاصی انعقاد رهن چیست؟
- مهمترین شروط مندرج در این قراردادها چیست؟
۴- تفاوت ها و شباهت های حقوق راهن و مرتهن در رهن و قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی چیست؟
۴- فرضیه ها
- برخی شروط در قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتراسناد رسمی منطبق باقوانین فقهی و حقوقی کشورمان در مورد رهن نبوده وباعث بطلان این قراردادها می شوند.
- درج برخی شروط در این قراردادها موجب الحاقی ویکطرفه شدن آنها شده که نظام حقوقی و فقهی حاکم بر انعقاد آنها ناعادلانه و مخالف قواعد مسلم فقهی وحقوقی تشکیل قراردادها می باشد.
۴- اهداف تحقیق
۱- ایجاد انگیزه در اصلاح قوانین ومقررات در قراردادهای رهنی.
۲- اثبات عدم انطباق برخی از شروط با قوانین ومقررات مربوط به عقد رهن.
- زمینه سازی برای اجتناب از تنظیم برخی شروط مخالف با قوانین ومقررات اسلامی.
۵- انگیزه تحقیق
گسترش موارد تنظیم قراردادهای رهنی بانکی با توجه به روند رو به افزون اعطای تسهیلات از سوی بانک ها و عدم توجه کافی به شرایط تشکیل و آثار حقوقی این قراردادها مهمترین انگیزه پیدایش این تحقیق میباشد.
۶- پیشینه تحقیق
پیرامون پژوهش مورد نظر منابع قابل دسترسی وجود ندارد و تاکنون مطالعات جامع در این مورد صورت نگرفته است و همین امر ضرورت انجام تحقیق و پژوهش در این خصوص را آشکار می سازد.
۷- روش تحقیق
در این تحقیق جمع آوری اطلاعات از طریق منابع کتابخانه ای و الکترونیکی به شکل فیش برداری و با روش توصیفی و تحلیلی صورت گرفته است.
۸- ساماندهی تحقیق
این پایانامه در دو فصل تنظیم گردیده و سعی شده حتی المقدور مطالب بطور خلاصه مطرح شوند.درفصل اول مفاهیم وکلیات رهن وقراردادهای رهنی تنظیمی دردفاتر اسناد رسمی مورد مطالعه قرار گرفته ودرفصل دوم به بررسی برخی شروط متداول در قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد رسمی پرداخته شده است.لازم به توضیح است درهرمبحث پس ازطرح موضوع وارائه مطالب مطابق نظریات و رویه اجرایی نسبت به تحلیل مطلب ازدیدگاه نگارنده ونیز تطبیق موضوع با قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر،اقدام شده است.
فصل اول:
مفاهیم و کلیات
مبحث اول:شناخت رهن وقراردادهای رهنی
گفتار اول : مفهوم رهن وانواع آن
الف)مفهوم رهن
تعریف مفاهیم دارای این خصوصیت است که با نفوذ به عمق واژگان،راه را بر درک بیشتر معانی می گشاید؛در این قسمت به تعاریف مختلفی از مفهوم رهن،از جمله تعریف لغوی،فقهی و حقوقی خواهیم پرداخت، دلیل توجه ما به تعاریف فقهی و اسلامی این است که رهن از نظر فقهای اسلامی مفهومی پذیرفته شده می باشد،که در مورد جزئیات آن،از سوی علمای اسلامی،اظهارات فراوانی نقل گردیده است.
۱- تعریف لغوی
رهن در لغت مصدر و به معنای ثبات و دوام آمده است[۱]ونیزبه معنای گرو و چیزی را نزد کسی گروگذاشتن آمده است ،چیزی است که در نزد کسی گذاشته می شود تا جانشین آن چیزی گردد که از وی گرفته شده و گاهی نیز به معنای حبس استعمال شده،و ضرب الامثل‹‹الامور مرهونه باوقاتها››در همین معنا به کار رفته است. که جمع این واژه رهان به کسر‹‹ ر››و رهون به ضم‹‹ ر››می باشد.
مصباح المنیر،رهن را از نظر لغوی به معنای حبس دانسته است و تصریح نموده که رهن یک حقیقت شرعیه نیست بلکه یک حقیقت متشرعه میباشد
– تعریف حقوقی
ماده ۷۷۱ قانون مدنی،درتعریف رهن چنین بیان می دارد که:‹‹ رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد.››بنابراین ملاحظه می گردد که معنای اصطلاحی و لغوی رهن که همان حبس و گروگان می باشد از معنای حقوقی آن دورنیافتاده است؛زیرا در عقد رهن،عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود و مالک نمی تواند تصرفات مالکانه خود را به طور کامل نسبت به آن انجام دهد[۳].با توجه به تعریف مذکور،معلوم می شود که عقد رهن،عقدی است که به موجب آن مال مدیون وثیقه طلب قرار می گیرد و در واقع یک وثیقه عینی است که طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار بدست می آورد.بدین معنا که به هنگام وصول طلب بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال،نخست او استفاده می کند.علاوه بر این چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد،محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هرکس بیابد توقیف سازد[۴].حق تعقیب و تقدم نسبت به مال وثیقه،نشانه های وجود حق عینی برای طلبکار است.منتها این حق عینی را مانند حق انتفاع و ارتفاق نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد و پنداشت که طلبکار نیز از آن حق انتفاع دارد.این حق،استقلال ندارد و تابع وجود دین است،برای تضمین به وجود می آید و با پرداخت آن از بین می رود،حق انتفاع نیز به طلبکار نمی دهد،مالکیت کامل آن از آن بدهکار است و طلبکار فقط می تواند آن را به هنگام ضرورت وسیله وصول حق قرار دهد.برای نشان دادن همین ویژگی ها است که آن را حق عینی تبعی در برابر مالکیت و شاخه های آن که حق عینی اصلی است،نامیده اند[۵].
۳- تعریف فقهی
فقهای امامیه در ماهیت و تعریف رهن به علت اجمال نصوص مباحثی را مطرح کرده اند که بررسی آراء و عقاید آنان به اختصار ما را در شناسایی ماهیت حقوقی عقد رهن،راهنمایی خواهد کرد.
۱-انیس،ابراهیم،منتصر عبدالحلیم،صوالحی،عطیه،خلف الله الحمد،المعجم الوسیط،تهران،دفتر نشر فرهنگ اسلامی،چ۶،سال ۱۳۷۵ ه.ش،ج۱و۲،ص ۳۷۸،۳۷۹.
۲- جعفری لنگرودی،محمدجعفر،حقوق مدنی رهن و صلح،تهران:کتابخانه گنج دانش،۱۳۷۰،ص ۴،
از نظر فقها رهن عبارت است از:‹‹ وثیقه للدین››،و به عبارت دیگرفقها آن را مالی دانسته اند که در مقابل حقی حبس می شود تا بتوان حق را از آن مال استیفاء کرد، و مدیون مالی را به عنوان وثیقه به داین می دهد[۱].››
محقق حلی،در کتاب خود المختصر النافع فی فقه الامامیه در تعریف رهن آورده است: رهن وثیقه ای است برای قرض که به ازای دین یا قرض رهن گیرنده داده می شود[۲].
مؤلف کتاب مناهج المتقین در تعریف رهن گفته است:‹‹ رهن عبارت است از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که به ذمه راهن است.به منظور اینکه مرتهن حق خود را در صورت تعذر استیفاء آن از متعهد،از محل وثیقه وصول کند[۳].››
این تعریف از این جهت کامل تر است که وجود دین را قبل از رهن،صراحتا شرط صحت عقد رهن قرارداده است.
به نظر برخی فقها در مقاسیه بین بیع و رهن نوشته شده :هرچیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن نیز صحیح نیست ،زیرا بیع مختص است به اعیان وهر عینی که دارای مالیتی باشد بیع ورهن آن صحیح است. ۳
شیخ بهایی نیز در کتاب خود یعنی جامع عباسی،رهن را چنین تعریف کرده است:‹‹ رهن عقدی است لازم از طرف کسی که گرو می کند به این معنی که دیگر نمی تواند در آن گروتصرف کند،و آن را از گرو گیرنده بگیرد،تا وقتیکه دین او را ادا کند۴.››
بنابراین،با توجه به اینکه عقد رهن یک عقد مورد نظر و تأیید علمای امامیه بوده است،با لحاظ تأثیر فقه امامیه در قانون مدنی کشورمان،می توان ورود آن را در قوانین موضوعه،ناشی از این برداشت،تلقی نمود.
در تعاریف مختلفی که از عقد رهن بیان گردید،مفهوم کلی عقد رهن درقالب معانی لغوی،حقوقی و فقهی عنوان گردید.اما می توان گفت بین تعاریف مختلف عقد رهن ازمنظر لغت،فقه وحقوق،نوعی تشابه ساختاری یافت می شود که این امر را می توان ناشی از پیوستگی معنایی آن دانست.در میان تعاریفی که مذاهب مختلف اسلامی از عقد رهن نموده اند نیز می توان چنین تشابهی را استنباط نمود.شاید دخالت استنباط عرفی در مذاهب اسلامی با توجه به رعایت احکام اسلامی در عقد رهن نیز در ایجاد چنین تشابهی بی تأثیر نباشد.
ب)-انواع رهن
به طورکلی،برای انعقاد عقد رهن ،اشکال گوناگونی پذیرفته شده،که در این قسمت به بررسی آنهامی پردازیم.این بررسی ما را در رسیدن به بهترین الگوی تنظیمی عقد رهن،رهنمون خواهد کرد.
الف)- رهن ابتدائی
رهن تبرعی یا رهن ابتدائی که عبارت است از اینکه مدیونی که قبلا به جهتی از جهات قانونی مدیون شده،ابتدا به ساکن و به میل خود(بدون اینکه الزام قانونی داشته باشد)به دائن پیشنهاد موافقت با انعقاد عقد رهن بدهد و مورد قبول دائن واقع شود.
متأسفانه قانون مدنی در باب رهن ظاهرا در اطراف رهن ابتدائی صحبت کرده و آن را محور بحث قرار داده است که نوعی ضعف تألیف به شمار می آید.قانونگذار ما از رهن ضمن عقد لازم که شایع است جز در مواد پراکنده مانند ۲۴۱ و ۳۷۹ قانون مدنی،آنهم به صورت شرط فعل صحبت نکرده است و این غفلتی روشن است و باید از آن در باب رهن گفتگو شود[۴].
در عرف معاملاتی کنونی،معمولا بسیاری از عقود رهن به شکل ابتدایی تنظیم گردیده و طبیعتا یک عقد مستقل از سایر عقود می باشد.البته مفهوم خارج و لازم بودن نیز طبیعتا از عقد رهن قابل تصور است و می توان در میان عقود دیگر نیز به عنوان شرط فعل یا نتیجه عقد رهن را تصور نمود.
ب)- رهن ضمن عقد لازم
ممکن است ضمن عقد لازمی(اعم از بیع و غیره)یک طرف در مقابل طرف دیگر متعهد شود که مال معین خود را به رهن بدهد.که این رهن به دو صورت شرط فعل و نتیجه امکان پذیر است که در مباحث بعد به آن پرداخته خواهد شد.
گفتار دوم:قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد وانواع آن
در عرف حقوقی کنونی،پاره ای از قراردادها مابین اشخاص حقیقی و حقوقی در قالب عقد رهن در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردند.از آنجاکه ساختار این قراردادها با توجه به اخذ مرهونه یا وثیقه،در مواردی مشابه ساختار انعقاد عقد رهن است،به آنها قراردادهای رهنی می گویند.منتها چون دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دخیل می باشند،این قراردادها به قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی معروف گردیده اند.
مهمترین تمایز شکلی انعقاد این قراردادها را با عقد رهن،دخالت دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دانست.امری که معمولا در عقود رهنی به موجب اسناد عادی و عمدتا در بنگاههای معاملات ملکی و تجاری صورت می گیرد.شاید تنظیم قراردادهای رهنی به موجب اسناد رسمی را می توان بر مبنای رسمی بودن سند انعقادآنها و دخالت مرجع رسمی در فرآیند اجرایی آنها و تضمین بیشتر وصول طلب بستانکار،توجیه نمود. اما مرتهنین معمولا در جریان فرآیند اخذ وثایق رهنی خویش و در راستای اعطای اعتبار به راهن،اقدام به تنظیم سند رسمی رهنی بین خود و راهنین در دفاتر اسناد رسمی می نمایند.این سند،نوشته ای است که طی آن مالی،اعم از منقول یا غیر منقول در قبال دینی به رهن گرفتته می شود و در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین خود و یا خودداری وی از انجام تعهداتش،طلبکار یا متعهدله می تواند با صدور اجرائیه نسبت به آن،مطالباتش را از محل مورد وثیقه مطابق تشریفات و مقررات قانونی استیفاء نماید.که نحوه بازگشت مطالبات مرتهن از طریق اجرائیه،تابع قانون آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی[۵] تصویب و توشیح شده توسط رئیس قوه قضائیه به تاریخ ۱۱/۶/۱۳۸۷ می باشد.معمولا،مرتهنین در صورت عدم استیفای مطالبات خود،اقدام به جریان انداختن عملیات اجرایی بر طبق این آیین نامه می نمایند که منجر به مزایده و نهایتا فروش وثیقه رهنی و اخذ مطالبات خویش می شود.
مان