دانشکده­ی حقوق و علوم سیاسی

پایان ­نامه ­ی کارشناسی ارشد

 در رشته ­ی حقوق خصوصی

نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امورموضوعی و حکمی در دادرسی مدنی

استاد راهنما

دکتر سیروس حیدری

چکیده
تحول نظام­های حقوقی مدرن نشان می­دهد که بخش اعظم تلاشها در عرصه­ی دادرسی، آفرینش نظامی عادلانه و حقیقت مدار بوده است. رسیدن به این مطلوب، نیازمند طراحی شیوه­ای دقیق و جامع از فرآیند دادرسی است که در آن هر یک از بازیگران دعوا، یعنی دادرس و اصحاب دعوا از امکاناتی برابر برای رسیدن به رأی برخوردارند. در این جهان­بینی حقوقی، فرآیند دادرسی، یک نزاع برای پیروزی نیست، بلکه عرصه­ی گسترده­ای است که همکاری توأم با حسن نیت دادرس و اصحاب دعوا را می­طلبد. در این میان، هدف این اثر توجه به بخشی از فرآیند دادرسی، یعنی امور موضوعی و حکمی است و در آن سعی شده است تا به این پرسش پاسخ داده شود که نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی چیست؟ مشاهده­ی قوانین، اصول حاکم بر فرآیند دادرسی و دکترین حقوقی نشان می­دهد که در حوزه­ی امور موضوعی و امور حکمی، توزیع نقشها تا حد زیادی متعادل است؛ هرچند برتری­هایی وجود دارد و این برتری در زمینه­ امور موضوعی متعلق به اصحاب دعوا و در زمینه­ امور حکمی متعلق به دادرس است؛ اما این تفوق نسبی سبب نمی­شود که نقش دادرس در اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی نقشی منفعل و کم اهمیت باشد.
کلید واژگان : امور موضوعی، امور حکمی، اصل تعاون، اصل تغییرناپذیری دعوا.
فهرست مطالب
عنوان                                                                              صفحه
فصل اول :  مقدمه  
مبحث اول– دادرسی مدنی و عناصر آن . ۶
گفتار اول – مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن ۶
بند اول – مفهوم دادرسی مدنی ۶
بند دوم – عناصر دادرسی مدنی  . ۸
الف- طرفین دادرسی مدنی ۹
ب- دادرس ۹
ج- موضوع دادرسی مدنی . ۱۰
 گفتار دوم – رابطه­ی میان عناصر دادرسی مدنی . ۱۱
مبحث دوم – امور موضوعی . ۱۶
گفتار اول – مفهوم امور موضوعی ۲۰
گفتار دوم – انواع امور موضوعی  ۲۴
الف – امور موضوعی اصلی ۲۴
۱-وقایع اولیه و وقایع نهایی ۲۵
۲-وقایع مادی و وقایع اعتباری  ۲۷
ب- امور موضوعی تبعی . ۲۸
۱-امور موضوعی تبعی اثباتی . ۲۹
۲-امور موضوعی تبعی تفسیری ۲۹
مبحث سوم- امور حکمی  ۳۰
مبحث چهارم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی . ۳۳
گفتار اول – معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی  ۳۵
بند اول– معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر حقوق. ۳۵
الف- نظریه­ی پاسخ به طرق متعدد ۳۶
ب-نظریه­ی واژگان متداول ۳۶
عنوان                                                                              صفحه
ج- نظریه­ی منطقی نوع استنباط ۳۷
د- سایر نظریات ۳۹
ه – نظریه­ی منتخب . ۴۰
بند دوم- معیار تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر فقه . ۴۱
گفتار دوم – مصادیق مشتبه امور موضوعی و امورحکمی. ۴۱
الف- سبب دعوا ۴۲
ب- توصیف ۴۴
ج-  دلالت دلیل . ۴۶
۱-ارائه­ی دلیل ۴۷
۲-پذیرش دلیل ۴۷
۳-بررسی ارتباط دلیل ۴۷
۴-ارزیابی دلیل . ۴۸
۵-تفسیر دلیل ۴۹
۶-توصیف دلیل ۵۰
۷-رسیدگی به دلیل  ۵۱
ج- عرف، قوانین خارجی و قواعد مربوط به احوال شخصیه­ی سایر مذاهب ۵۱
گفتار سوم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی در دیوان عالی کشور ۵۲
فصل دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی 
مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ی امور موضوعی ۶۳
گفتار اول- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی امور موضوعی ۶۴
الف –حق و تکلیف اصحاب دعوا در ارائه امور موضوعی ۶۴
ب – شرایط امور موضوعی ۷۵
گفتار دوم – نقش دادرس در ارائه­ی امور موضوعی  ۷۷
الف – موضوعات ناگهانی ۷۹
۱-احراز تقصیر زیاندیده و تقسیم مسئولیت ۸۱
۲-تعیین ماهیت و قلمرو تعهدات طرفین قرارداد. ۸۱
۳-احراز ناتوانی مدیون. ۸۵
۴-تعیین سبب بطلان عقد . ۸۶
ب- خواسته­ی ضمنی . ۸۷
عنوان                                                                              صفحه
مبحث دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی . ۸۹
گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی . ۹۰
بند نخست – نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی دلیل . ۹۰
الف – قاعده­ی البینه علی المدعی ۹۰
 ۱– تعیین مفهوم مدعی در قاعده­ی البینه علی المدعی . ۹۱
۲-  اجرای قاعده­ی­ البینه علی المدعی در برخی مصادیق خاص . ۹۸
ب- رعایت اصل صداقت و حسن نیت در ارائه دلیل ۱۰۲
ج-  افشای دلیل .
بند دوم – نقش اصحاب دعوا در اداره­ی دلیل ۱۱۰
گفتار دوم – نقش دادرس در اثبات امور موضوعی ۱۱۲
بند نخست- نقش دادرس در ارائه­ی دلیل ۱۱۲
الف – نقش دادرس در تمسک به ترتیبات تحقیقی ۱۱۲
ب- علم قاضی ۱۲۰
بند دوم- نقش دادرس در اداره­ی دلیل . ۱۲۵
الف- نقش دادرس در احراز شرایط  قانونی دلیل . ۱۲۵
ب-نقش دادرس در احراز عنصر ارتباط . ۱۲۶
ج-نقش دادرس در تفسیر و توصیف دلیل . ۱۲۷
د-نقش دادرس در ارزیابی دلیل ۱۲۸
ه- نقش دادرس در رسیدگی به دلیل ۱۳۵
مبحث سوم- نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ۱۳۷
گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ۱۳۷
بند نخست – تغییر در حیطه­ی استثنائات وارد بر اصل تغییرناپذیری دعوا . ۱۳۹
الف – تغییر خواسته  ۱۴۰
ب-تغییر نحوه­ی دعوا . ۱۴۴
ج-تغییر ادعا در مرحله­ی تجدیدنظر ۱۴۷
۱-تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس . ۱۴۷
۲-تغییر عنوان خواسته . ۱۴۸
۳-افزایش ادعا در قالب مطالبه­ی دیون حال شده . ۱۴۸
 بند دوم – تغییر در چارچوب خواسته­ی تثبیت شده­ی دعوا ۱۴۸
گفتار دوم – نقش دادرس در تغییر امور موضوعی . ۱۵۲
عنوان                                                                              صفحه
الف – اصلاح قرارداد . ۱۵۴
۱-تعدیل قرارداد در نتیجه­ی حوادث پیش بینی نشده ۱۵۸
۲-تعدیل قرارداد با حذف شروط اجحاف­آمیز. ۱۶۲
ب- تغییر شیوه­ی جبران ضرر و زیان ۱۶۴
۱-تغییر شیوه­ی پرداخت از مثل به قیمت ۱۶۵
۲-تغییر در قالب اعطای تسهیلات به مدیون ۱۶۶
فصل سوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی
مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی ۱۷۱
گفتار اول – نقش دادرس در ارائه­ی امور حکمی . ۱۷۲
بند اول– حق و تکلیف دادرس در استناد به امور حکمی . ۱۷۲
الف- نقش دادرس در استناد به احکام   ۱۷۲
ب- نقش دادرس در تفسیر امور حکمی . ۱۷۷
ج- نقش دادرس در توصیف امور موضوعی ۱۸۰
بند دوم – تأثیر اشتباه دادرس در ارائه­ی امور حکمی . ۱۸۱
بند سوم – جایگاه مشورت در ارائه­ی امور حکمی( نظریه­ی دوست دادگاه) ۱۸۳
بند چهارم – نقش شهود گرایی قضایی در ارائه امور حکمی   . ۱۸۴
گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی . ۱۸۸
مبحث دوم – نقش دادرس  و اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ۱۹۴
گفتار اول – نقش دادرس در تغییر امور حکمی ۱۹۴
بند نخست- تغییر قواعد حقوقی حاکم بر دعوا ۱۹۵
الف- تغییر قواعد ارائه شده از سوی اصحاب دعوا . ۱۹۵
ب- صدور حکم بر مبنای انصاف . ۱۹۶
بند دوم- تغییر در توصیف امور موضوعی ۱۹۸
الف- تغییر در توصیف خواسته­ی دعوا. ۱۹۸
۱-موضع دکترین در تغییر توصیف خواسته. ۱۹۸
۲-موضع رویه­ی قضایی در تغییر توصیف خواسته ۲۰۱
۳-شرایط تغییر در توصیف خواسته ۲۰۲
ب- تغییر توصیف رابطه­ی حقوقی . ۲۰۶
گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ۲۱۰
عنوان                                                                              صفحه
نتیجه گیری . ۲۰۱۶
فهرست منابع
منابع فارسی ۲۲۱
منابع عربی . ۲۲۸
مقدمه
بی­تردید هدف هر نظام حقوقی، برپایی نظم در جامعه و دستیابی به عدالت به عنوان اساس آفرینش^[۱] و غایت مطلوب آن است. واضعان قانون و اندیشمندان حقوقی، طی سالیان متمادی، دستیابی به عدالت را در وضع دقیق قوانین ماهوی می­دانستند و فارغ از دغدغه­ی آیین دادرسی و تأثیر شگرف آن بر احقاق حق، همه­ی تلاش و حمیت خود را در زمینه عدالت ماهوی به کار می­گرفتند؛ اما تجربه­ی شکست نظامهای دادرسی که در قالب امواج متلاطم اصلاحات نمود پیدا ­کرد، نشان داد که پیرایش حقوق ماهوی و دقت در وضع قواعد آن تنها بخشی از مسیر، برای نیل به این مهم است و بخش دیگر راه، اصلاح حقوق دادرسی است. پژوهشگران عدالت آیینی به تحلیل نظامهای دادرسی و قواعد حاکم بر آن پرداختند و نشان دادند که چگونه یک نظام دادرسی نامتعادل و نامتعالی می­تواند منجر به محو حقیقت و خروج حق از عالم حقوق گردد. این نظریه­ها نشان داد که میزان رضایتمندی بازیگران دعوا اعم از دادرس، محکوم له و محکوم علیه در پایان یک دادرسی عادلانه بیش از رضایتمندی محکوم­له از یک رسیدگی ناعادلانه، طولانی و پرهزینه است. از این رو ضمن تأکید بر جایگاه والای آیین دادرسی مدنی، بر آن شدیم تا بررسی قسمتی از فرآیند دادرسی را، موضوع یک پژوهش علمی قرار داده و «نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی» را، با تمسک به
 نظریه­های نوین مطرح شده و اصول کلی حاکم بر دادرسی مدنی، تبیین نماییم.
عنوان اداره در این پژوهش به معنای به کارگیری راهکارهایی برای تبیین همکاری دادرس و اصحاب دعوا در دادرسی مدنی است و مقصود از امور موضوعی، اموری است که صرفنظر از قواعد و نظریه­های حقوقی، در عالم خارج به وقوع می­پیوندد و یا در راستای شناخت وقایع خارجی قرار می­گیرد؛ در مقابل امور حکمی نیز، دربرگیرنده­ی احکام، و اقداماتی است که در راستای کاربرد، اجرا و تفسیر احکام صورت می­گیرد؛ از این رو با توجه به آنچه گفته شد، موضوع این پژوهش بیانگر نقش تعاملگرایانه­ی دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی است.
در این تحقیق سعی شده است به دو پرسش اساسی پاسخ داده شود: ۱- نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی چیست؟ ۲- این نقشها چگونه میان دادرس و اصحاب دعوا توزیع می­شوند؛ به گونه­ای که تعادل و توازن در حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا به هم نریزد؟
به تبع این دو پرسش، سؤالات دیگری نیز، مطرح می­شود: مفهوم امور موضوعی و امور حکمی چیست؟ معیار تفکیک این دو کدام است؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه، اثبات و تغییر امور موضوعی چیست؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه و تغییر امور حکمی چیست؟
هدف از نگارش این پژوهش، یافتن­ راهکارهایی برای گسترش نقش دادرس در
اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی است. در حقیقت سیطره­ی اندیشه­های فردگرایان بر فضای علمی و قضایی کشورمان سبب شده است تا میان حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا مرزهای نفوذناپذیری ایجاد شود و نقش دادرس در اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، نقش منفعلی باشد و تغییرات مثبت تقنینی در عمل نادیده گرفته شود. از این­رو بر آن شدیم تا با انتخاب «نظریه­ی تعاون» – که مبنای وضع قوانین مدرن کنونی قرار گرفته و انعکاس آن در قانون آیین دادرسی مدنی کشورمان مشهود است- به عنوان نظریه­ی مبنایی این نوشته، نگرشی جدید به مسئله­ی اداره­ی امور موضوعی و حکمی داشته و به بازتوزیع یا به عبارتی بهتر، بازتوضیح نقشهای دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی بپردازیم. از سویی دیگر با نگارش این پژوهش به دنبال دستیابی به شیوه­ی نوینی از دادرسی هستیم که قابلیت پیشنهاد برای نظام دادرسی کشورمان را  هرچند در حوزه­ی نظر- داشته باشد. در حقیقت بررسی نظام دادرسی کشورمان- حداقل مشاهده­ی تصویری که از این نظام در آثار حقوقدانان این مرز­وبوم منعکس شده است- نشان می­دهد که این نظام، هنوز تحت تأثیر عقاید مکتب لیبرالیسم قرار دارد؛ لذا با نگارش این پژوهش سعی در تعدیل این رویکرد نموده­ایم تا از این منظر، افقهای تازه­ای پیش روی حقوقدانان و قضات قرار دهیم و موانع موجود در راه نیل به حقیقت را در حد بضاعت علمی خویش، کمرنگ کنیم.   
موضوع این تحقیق، مورد عنایت اکثر نویسندگان حقوقی قرار نگرفته است و اندیشمندان بعضاً، اگرچه در زمینه­ امور موضوعی و امور حکمی دست به قلم برده­اند؛ اما در نگاشته­های خود – که  اغلب مقالات علمی هستند – به تعریف امور موضوعی و امور حکمی و تمایز میان آن دو بسنده کرده­اند. تنها نویسنده­ی کتاب ارزشمند «اداره­ی جریان دادرسی مدنی بر پایه­ی همکاری در چارچوب اصول دادرسی» است که به مسئله­ی اداره­ی امور موضوعی و حکمی پرداخته است؛ اما در این اثر نیز، به علت پرداختن به همه­ی مراحل دادرسی از آغاز تا پایان، به موضوع مورد بحث به­طور مبسوط پرداخته نشده است. از این رو ضمن الهام از این اثر والا، سعی نموده­ایم تعریفی متفاوت و حتی­الامکان جامع، از امور موضوعی و امور حکمی ارائه دهیم و به بررسی معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی، انواع امور موضوعی، منابع امور حکمی، نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی، مصادیق تکلیف اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی و سایر مسایلی که در اثر فوق­الذکر بدان اشاره نشده است، بپردازیم.
روش جمع آوری مطالب در این پژوهش که از پژوهش­های تحلیلی- بنیادین است، روش کتابخانه­ای است و سعی نموده­ایم تا با مراجعه به کتب نویسندگان متعدد، نظریات ایشان را اخذ و مورد بررسی قرار داده و در نتیجه­ی نقد و تحلیل این نظریات، به نتایج جدید دست یابیم و در این راه خود را از مراجعه به آرای قضات، به عنوان یکی از منابع حقوق، بی­نیاز ندیده­ایم.
 از آنجا که نمایش نقاط ضعف و قوت هر نظام دادرسی منوط به مشاهده­ی سایر نظامهای حقوقی است، از این رو تا حد امکان تلاش نموده­ایم تا از قوانین و دکترین حقوقی سایر کشورها به­ویژه قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه و اصول آیین دادرسی مدنی فراملی که راهنمای نگارش بسیاری از قوانین قرار گرفته است، استفاده نماییم.
این تحقیق مشتمل بر سه فصل، فصل اول با عنوان کلیات، فصل دوم، با عنوان نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و فصل سوم با عنوان، نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، است.  
با شروع فرآیند دادرسی، هر یک از دادرس و اصحاب دعوا، به منظور دستیابی به اهداف خود، اموری را وجهه­ی همت خویش قرار می­دهند. این امور به دو دسته­ی امور موضوعی و حکمی تقسیم می­شوند؛ علیرغم اینکه، تفکیک و تبیین این مفاهیم، آثار حقوقی فراوانی به همراه دارد و در نگارش قوانینی همچون؛ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه و اصول آیین دادرسی مدنی فراملی مورد عنایت خاص نویسندگان این مجموعه­ها قرار گرفته است؛ این مفاهیم در مجموعه قوانین و مقررات کشورمان تا حد زیادی مهجور مانده و تنها در یک اصل از اصول قانون اساسی به آنها اشاره شده است (اصل ۱۷۱ق.ا )؛ تبعاً این مهجوریت در آثار حقوقدانان متقدم منعکس گردیده و در کتب اندیشمندان بزرگ حقوقی جای خالی این بحث مشاهده می­شود. این عدم تعین بعضاً آثاری منفی در عملکرد نظام قضایی ما برجای گذاشته است؛ «مشکلاتی از قبیل آشکار نبودن موضع قضات نسبت به توصیف ناصحیح از وقایع دعوا در دادخواست، گشاده­ دستی دیوان عالی کشور در تفسیر قراردادها و ارزیابی دلایل، انفعال دادرس در امورحکمی و اظهارنظر کارشناس در امور حکمی دعوا معضلاتی هستند که نظام دادگستری ما با آنها روبه­روست.»^[۲]
پس از اصلاح قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، امور موضوعی و امور حکمی، کانون توجه نویسندگان این کشور قرار گرفت و مباحث این اندیشمندان، به­ویژه پس از تصویب اصول آیین دادرس مدنی فراملی، به محافل علمی کشورمان راه یافت؛ لذا تبیین مفهوم امور موضوعی و امور حکمی و تعیین معیارهای تفکیک آنها را در زمره­ی موضوعات این فصل قرار داده­ایم. از سویی دیگر آنچه در این نگاشته، موضوع بحث قرار گرفته است، نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و امور حکمی در دادرسی مدنی است، بنابراین ضروری است که مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن شناخته شود. بر این اساس مطالب این فصل را در قالب چهار مبحث: مبحث نخست با عنوان، دادرسی مدنی و عناصر آن، مبحث دوم با عنوان امور موضوعی، مبحث سوم با عنوان امور حکمی و مبحث چهارم با عنوان تمایز امور موضوعی از امور حکمی، بیان می­داریم.
مبحث اول– دادرسی مدنی و عناصر آن
برای تعیین نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی در دادرسی مدنی لازم است، ابتدا مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن را شناخت و سپس رابطه­ی میان این عناصر را تبیین نمود؛ زیرا به تناسب اینکه رابطه­ی میان بازیگران دعوا رابطه­ا­ی مبتنی بر همکاری و تعامل طرفینی باشد و یا رابطه­ا­ی مبتنی بر سلطه و استیلا، عملکرد ما در تبیین نقش بانیان دعوا متفاوت خواهد بود. از این رو ابتدا به بررسی مفهوم دادرسی مدنی و عناصر تشکیل دهنده­ی آن (گفتار اول) پرداخته و سپس رابطه­ی میان این عناصر را (گفتار دوم) مورد بررسی قرار می­دهیم.      
گفتار اول – مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن
مفهوم دادرسی مدنی و عناصر تشکیل دهنده­ی آن بدواً یک مفهوم شناخته شده و بدون اختلاف به نظر می­آید؛ اما بررسی نظریات اندیشمندان خلاف این تصور را نشان می­دهد. علت این امر نزدیکی این مفاهیم با مفاهیمی همچون، دعوا، دادخواهی و یا ارکان دعواست؛ لذا لازم است به تنویر مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن پرداخته شود.
بند اول- مفهوم دادرسی مدنی
«دادرسی» در دستور زبان پارسی حاصل مصدر مرکب از واژه­ی «داد» و ظاهراً، فعل «رسیدن» است^[۳] که واژه­ی برگزیده­ی فرهنگستان زبان پارسی برای واژه­ی «محاکمه» می­باشد. به داد رسیدن یعنی «رفع ظلم کردن» یا «به داد کسی رسیدن» است.^[۴]
واژه­ی داد امروزه بیشتر به معنای عدالت و قسط به کار می­رود.^[۵] حال آنکه این واژه ریشه در واژه­ی «دات» اوستایی دارد و به معنی قانون نیز، هست.^[۶] «رسی» اگر مصدر مرخم رسیدن باشد، معانی متعددی دارد؛ از جمله به معنای وصل یا حصول چیزی به کسی و یا به معنای وارسی، دقت و تحقیق در امری است.^[۷] بنابراین دادرسی در پارسی امروز می­تواند دو معنا داشته باشد: یکی«وصول عدل و قسط به کسی یا رفع ظلم از او» و دیگری «رساندن یا اعمال قانون، به­طور کلی و حکم به­طور خاص، بر موضوع مورد اختلاف»؛ در هر دو معنا، وارسی و دقت و تحقیق نهفته است. در قانون آیین دادرسی مدنی تصور هر دو معنا برای واژه­ی «دادرسی» ممکن است؛ در اولی رساندن داد به ستمدیده یا هر یک از طرفین دعوا مورد توجه است و در دومی تعیین کردن تکلیف اختلاف با اعمال حکم بر موضوع و در هر دو انجام این کارها پس از بررسی و تحقیق. واژگان و افعالی که در درونشان نوعی حرکت فکری یا عملی دیده می­شود که هم مفید معنای عمل دادرس است و هم اعمال دادخواهان در دادرسی نسبت به مورد اختلاف؛ حرکت فکری و عملی رو به جلو.^[۸]
 در کتب فقهی واژه­ی «قضا» به جای واژه­ی «دادرسی» به کار می­رود. قضا در قرآن به معانی انجام دادن کار، گزاردن، واجب شدن، مرگ، داوری یا دادرسی کردن، نوشتن و آفریدن است. حقوقدانان اسلامی با گرفتن مفهوم عام به خاص، واژه­ی قضا را در مشهورترین معنایش که دادرسی است به کار برده­اند. مقصود از دادرسی نزد فقها از میان بردن ستیز یا دعوا میان دو یا چند کس است، مطابق دستور وحکم خداوند.^[۹]
مدنی منسوب به شهری دانسته شده که در عربستان بوده و به نام مدینه است؛^[۱۰] اما در اینجا وصف دادرسی است و به معنای موضوع یا وصفی ویژه است که به نظم مدنی مربوط می­شود؛ نظمی که ریشه در حقوق خصوصی دارد.^[۱۱] در این تعبیر واژه­ی«مدنی» در برابر «کیفری» قرار دارد. به عبارتی دیگر یک دادرسی زمانی مدنی است که مربوط به موضوع یا وصف ویژه­ای باشد که در صلاحیت دادگاههای مدنی قرار می­گیرد.^[۱۲]
در اصطلاح حقوقی، دادرسی مدنی در دو معنای عام و خاص به کار رفته است. دادرسی در معنای خاص، مجموعه عملیاتی است که به منظور پیدا کردن یک راه­حل قضایی به کار می­رود.^[۱۳] دادرسی به معنای خاص، رسیدگی مرجع قضاوتی به دعوا یا امر مطروحه، یعنی ادعاها، ادله، استدلالات و خواسته­ی خواهان، با لحاظ پاسخ خوانده، در جهت صدور رأی قاطع نیز، دانسته­ شده است.[۱۴] این تعریف در مواردی به کار می­رود که دادرسی معمولی و نه دادرسی­های خاص (مانند دستور موقت،آیین حسبی) مد نظر است. در مقابل دادرسی به معنای اخص، دادرسی در معنای اعم قرار دارد که مقصود از آن، رسیدگی مرجع قضاوتی است به درخواست خواهان، جهت صدور رأی با لحاظ پاسخی که طرف مقابل عندالاقتضا، مطرح می­نماید. این تعریف علاوه­براینکه بر هر مرحله­ای از دادرسی مصداق دارد، شامل تمام اعمالی نیز، می­شود که از ابتدای اقدام درخواست کننده شروع شده و تا صدور رأی ادامه می­یابد؛ علاوه­براین تمامی انواع دادرسی اعم از معمولی و خاص را دربرمی­گیرد.^[۱۵] آنچه منظور نگارنده است و موضوع این نگاشته قرار گرفته، مفهوم دادرسی به معنای مشخص کردن تکلیف اختلاف با اعمال حکم بر موضوع، پس از بررسی و تحقیق توسط مراجع قضایی است. از این رو نه تنها امور ترافعی را در بر می­گیرد؛ بلکه امور حسبی را نیز، شامل می­شود و بر تمامی مراحل دادرسی و انواع دادرسی­ها صادق است؛ اما از لحاظ مرجع رسیدگی کننده تنها مراجع قضایی را دربرمی­گیرد.

مان

دانشکده­ی حقوق و علوم سیاسی

پایان نامه­ی کارشناسی ارشد حقوق بین­الملل

عنوان

نظام حقوقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­ الملل بشر

استادراهنما

دکترفرهادطلایی

چکیده
علم ژنتیک و عملیات دستکاری ژنتیکی، موضوع بسیار مهمی است که در سیر تکاملی خود از گیاهان و حیوانات فراتر رفته و با تحت تاثیر قرار دادن ژن­های انسان منجر به ایجاد آثار مهمی در حقوق اولیه بشر شده است و ابعاد تازه ای را فراروی حقوقدانان به ویژه در حیطه حقوق بین­الملل بشر قرار داده است. چنین فرآیندی بایستی به گونه­ای تحقق پذیرد که هم در برگیرنده­ی دغدغه­های اخلاقی و دینی باشد و هم موجبات حفاظت از موازین حقوق بشری را فراهم آورد. بدین ترتیب است که تغییرات ژنتیکی مطلوب می تواند سبب پیشرفت جنبه­های مثبت این دانش و بهبود زندگی بشر شود. در این راستا یکی از اقدامات عمده، تلاش‏های منطقه‏ای و جهانی برای نظام‏مند کردن تغییرات ژنتیکی بوده است که نشانگر توجه ویژه دولت‏ها و سازمان­های جهانی و منطقه ای به این مهم است. هدف اصلی از تدوین این پژوهش تحلیل نظام حقوقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین الملل بشر و همچنین تاکید بر اتخاذ اقدامات پیشگیرانه از سوی دولتها و نهادهای بین­المللی در حوزه تغییرات ژنتیکی به منظور پیشگیری از نقض حقوق بشر در مسئله­ی دستکاری ژنتیکی می­باشد. درهمین چارچوب دولتها بایستی ساختار حقوقی و کیفری مشخصی را در عرصه­ی ملی برای اینگونه فعالیت­ها تنظیم نمایند، به گونه ای که زمینه­ نقض حقوق بشر فراهم نگردد. باید بدین نکته اشاره کرد که هنوز ایران چنین ساختاری را ارائه ننموده است، لذا ضرورت دارد اقدامات لازم در شکل گیری ساختارهای مربوطه صورت گیرد. همچنین کشورها بایستی با توجه به سرعت فزاینده­ی پیشرفت­های ژنتیکی در کنار ترسیم ساختار حقوقی و اخلاقی، نسبت به پژوهش، آموزش و انتشار اطلاعات در حوزه تغییرات ژنتیکی اقدام نمایند. این پایان نامه نتیجه می­گیرد که ضمن آنکه دولتها و نهادهای بین المللی ملزم هستند در تقویت قواعد حقوقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی تلاش نمایند؛ می بایست همکاری های لازم را در جهت اجرای رویه های منتهی به تغییرات ژنتیکی مطلوب انجام دهند.
کلمات کلیدی: ژن، تغییرات ژنتیکی، حقوق بین­الملل بشر، اخلاق زیستی.
فهرستمطالب
عنوان                                                                                                                      صفحه
فصل اول- مقدمه
الف) طرح مسئله. ۲
ب) سابقه علمی. ۶
ج) اهداف ۱۰
د) مراحل و روش تحقیق. ۱۵
ه) محتوای پژوهش. ۱۶
فصل دوم- کلیات
مقدمه ۱۹
مبحث اول: ارائه تعاریف و تاریخچه. ۲۱
گفتار اول: تعریف واژه ها و اصطلاحات ۲۱
بند اول: تعریف واژه ها و اصطلاحات مرتبط با موضوع تغییرات ژنتیکی ۲۱
الف- ژن. ۲۱
ب- دستکاری ژنتیکی(تغییرات ژنتیکی) . ۲۲
ج- ‌بیوتکنولوژی (مهندسی ژنتیک ۲۳
د- موجودات تغییریافته ژنتیکی  (ترانس‌ژنتیک) ۲۵
ه- شبیه سازی ۲۶
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند دوم: تعریف واژه ها و اصطلاحات مرتبط با حقوق بین­الملل بشر ۲۶
الف- حقوق بشر. ۲۶
ب- حقوق بین الملل بشر. ۲۷
ج- تعریف کرامت. ۲۸
د- بررسی تعامل میان حقوق بین الملل بشر  و تغییرات ژنتیکی. ۲۹
بند سوم: تعریف قواعد بین­المللی حاکم بر تغییرات ژنتیکی ۳۱
گفتار دوم: تاریخچه تغییرات ژنتیکی، حقوق بین الملل بشر و قواعد بین­المللی
حاکم بر تغییرات ژنتیکی. ۳۲
بند اول: تاریخچه تغییرات ژنتیکی ۳۲
بند دوم: تاریخچه حقوق بین الملل بشر ۳۵
بند سوم:  تاریخچه قواعد بین­المللی حاکم بر تغییرات ژنتیکی. ۳۶
مبحث دوم: نظرات موافقان و مخالفان تغییرات ژنتیکی در چارچوب
حقوق بین­الملل بشر . ۳۹
گفتار اول: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر. ۳۹
بند اول: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در نوع انسان. ۳۹
بند دوم: نظریه موافقان تغییرات ژنتیکی در نوع گیاه و حیوان ۴۵
گفتار دوم: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر ۴۷
بند اول: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در نوع انسان. ۴۷
الف- مغایرت تغییرات ژنتیکی با مفهوم کرامت ۴۸
ب- نگرانی از تولید انسان به صورت کالا ۵۰
ج- نقض استقلال و آزادی افراد ۵۰
د- تهدید احتمالی بنیان خانواده، نسب و روابط خویشاوندی. ۵۱
ه- فقدان امنیت تکنیکی و فیزیکی ۵۲
بند دوم: نظریه مخالفان تغییرات ژنتیکی در نوع گیاه و حیوان. ۵۳
عنوان                                                                                                                      صفحه
مبحث سوم: اصول حقوقی و اخلاقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب
 حقوق بین­الملل بشر. ۵۶
گفتار اول: اصول حقوقی حاکم بر تغییرات ژنتیکی در چارچوب
حقوق بین­الملل بشر ۵۶
گفتار دوم: اصول اخلاقی (اخلاق زیستی) حاکم بر تغییرات ژنتیکی
 در چارچوب حقوق بین الملل بشر. ۵۸
مبحث چهارم: تغییرات ژنتیکی و اسناد حقوق بین­الملل و حقوق بین الملل بشر ۶۱
گفتار اول: اسناد حقوقی جهانی در زمینه تغییرات ژنتیکی. ۶۱
بند اول: اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر. ۶۱
بند دوم: اعلامیه بین المللی درباره داده‌های ژنتیک انسانی ۶۵
بند سوم: اعلامیه جهانی اخلاق زیستی و حقوق بشر. ۶۸
بند چهارم: کنوانسیون تنوع­ زیستی. ۶۹
بند پنجم: بررسی پروتکل ایمنی زیستی کارتاهنا. ۷۰
گفتار دوم: اسناد حقوقی منطقه­ای در زمینه تغییرات ژنتیکی. ۷۳
بند اول: کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و کرامت انسان راجع
 به کاربردهای علوم زیستی و پزشکی ۷۳
بند دوم: پروتکل اختیاری کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و شأن
 انسان در خصوص کاربرد زیست شناسی و پزشکی. ۷۴
نتیجه­گیری ۷۶
عنوان                                                                                                                      صفحه
فصل سوم- حقوق و تعهدات دولت­ها و دیگر نهادهای بین­المللی
 در زمینه تغییرات ژنتیکی
مقدمه. ۷۹
مبحث اول: حقوق و تعهدات دولت­ها و نهادهای بین­المللی در زمینه
 تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی. ۸۰
گفتار اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی ۸۰
بند اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در حقوق بین الملل بشر. ۸۰
بند دوم: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی ۸۶
گفتار دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین­المللی در زمینه
تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی. ۸۹
بند اول: حقوق و تعهدات سازمان های بین المللی در حقوق بین الملل بشر ۸۹
بند دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین­المللی در زمینه
 تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی. ۹۱
گفتار سوم: حقوق و تعهدات شرکت­های بیوتک در زمینه تغییرات ژنتیکی
در ژنوم انسانی. ۹۳
مبحث دوم: حقوق و تعهدات دولت­ها و نهادهای بین­المللی در زمینه
 تغییرات ژنتیکی در گیاه و حیوان ۹۵
گفتار اول: حقوق و تعهدات دولت­ها در زمینه تغییرات ژنتیکی در گیاه و حیوان ۹۵
گفتار دوم: حقوق و تعهدات سازمان­های بین­المللی در زمینه تغییرات ژنتیکی
 در گیاه و حیوان ۹۸
گفتار سوم: حقوق و تعهدات شرکت­های بیوتک در زمینه تغییرات ژنتیکی
 در گیاه و حیوان ۹۹
عنوان                                                                                                                      صفحه
مبحث سوم: مسئولیت دولت­ها و دیگر نهادهای بین­المللی ناشی از
عدم رعایت قواعد بین­المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی. ۱۰۱
گفتار اول: مسئولیت دولت­ها ناشی از عدم رعایت قواعد بین­المللی
 حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی. ۱۰۱
بند اول: مفهوم کلی مسؤولیت بین المللی. ۱۰۱
بند دوم: مفهوم مسؤولیت بین المللی دولت­ها. ۱۰۲
بند سوم: مسئولیت دولت­ها ناشی از عدم رعایت قواعد حقوق بشری
در زمینه تغییرات ژنتیکی ۱۰۷
گفتار دوم: مسئولیت سازمان­های بین­المللی ناشی از عدم رعایت قواعد
بین المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی ۱۱۶
بند اول: مفهوم مسئولیت سازمان­های بین­المللی ۱۱۶
بند دوم: مسئولیت سازمان­های بین­المللی ناشی از عدم رعایت قواعد
بین­المللی حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی ۱۱۷
گفتار سوم: مسئولیت شرکت­های بیوتک ناشی از عدم رعایت قواعد بین­المللی
 حقوق بشری در زمینه تغییرات ژنتیکی. ۱۲۰
نتیجه­گیری ۱۲۴
فصل چهارم- اقدامات بین­المللی و ملی صورت گرفته در حمایت از حقوق بشر
در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی
مقدمه ۱۲۷
مبحث اول: اقدامات سازمان­های بین­المللی دولتی جهانی در حمایت از حقوق بشر
در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی ۱۲۹
گفتار اول: اقدامات سازمان ملل متحد. ۱۲۹
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند اول: عملکرد سازمان ملل متحد در موضوع دستکاری ژنتیکی
 و شبیه­سازی انسان. ۱۲۹
بند دوم: بررسی اعلامیه ملل متحد در خصوص شبیه‏سازی‏ انسان. ۱۳۱
بند سوم: بررسی پروژه ژنوم انسان و اعلامیه مربوط به استفاده از پیشرفت
در زمینه علم و فن آوری به نفع صلح و برای مصلحت نوع بشر. ۱۳۶
الف- بررسی پروژه ژنوم انسان ۱۳۶
ب- بررسی اعلامیه مربوط به استفاده از پیشرفت در زمینه علم و
 فن آوری به نفع صلح و برای مصلحت نوع بشر. ۱۳۷
گفتار دوم: اقدامات سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو). ۱۳۸
گفتار سوم: اقدامات سازمان بهداشت جهانی (WHO) 141
بند اول: تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی و عملکرد سازمان بهداشت جهانی. ۱۴۱
بند دوم: تغییرات ژنتیکی در ژن­های گیاهی و حیوانی و  عملکرد
 سازمان بهداشت جهانی. ۱۴۶
الف- نحوه ارزیابی ایمنی غذاهای اصلاح ژنتیک شده  . ۱۴۶
ب- نحوه برچسب اطلاعات فرآورده های اصلاح ژنتیک شده. ۱۴۷
گفتار چهارم: اقدامات سازمان خواروبار جهانی (FAO) 148
بند اول: بررسی عملکرد سازمان خواروبار جهانی در تغییرات ژنتیکی
در ژن­های گیاهی و حیوانی ۱۴۸
بند دوم: بررسی ایمنی زیستی در کدکس الیمنتاریوس ۱۴۹
بند سوم: بررسی نشست های تخصصی مشترک سازمان خواروبار جهانی
 و سازمان بهداشت جهانی. ۱۵۱
بند چهارم: بررسی معاهده بین‌المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی
برای غذا و کشاورزی ۱۵۲
گفتار پنجم: بررسی اقدامات دیگر سازمان­های جهانی. ۱۵۳
عنوان                                                                                                                      صفحه
مبحث دوم: اقدامات سازمان­های بین­المللی دولتی منطقه­ای در حمایت
 از حقوق بشر در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی ۱۵۶
گفتار اول: اقدامات سازمان بهداشت قاره آمریکا. ۱۵۶
گفتار دوم: اقدامات شورای اروپا ۱۵۷
گفتار سوم: اقدامات اتحادیه اروپا ۱۶۱
بند اول: اقدامات پارلمان اتحادیه اروپایی. ۱۶۱
بند دوم: اقدامات شورای اتحادیه اروپایی. ۱۶۳
مبحث سوم: بررسی عملکرد جمهوری اسلامی ایران در حمایت از حقوق بشر
 در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی ۱۶۴
گفتار اول: ارزیابی عملکرد ایران در فرآیند تغییرات ژنتیکی در ژنوم انسانی ۱۶۴
گفتار دوم: ارزیابی عملکرد ایران در فرآیند تغییرات ژنتیکی در ژن­های
گیاهی و حیوانی ۱۶۸
گفتار سوم: ارزیابی قانون ایمنی زیستی در ایران ۱۷۱
بند اول: تعریف قانون ایمنی زیستی. ۱۷۱
بند دوم: سیاست تقنینی حاکم بر قانون ایمنی زیستی ۱۷۲
بند سوم: سیاست کیفری در قبال جرائم ایمنی زیستی. ۱۷۵
بند چهارم: الزامات قانون ایمنی زیستی در هاله­ای از ابهام ۱۸۰
گفتار چهارم: ارزیابی نظام مسئولیت کیفری و مدنی ناشی
از دستکاری ژنتیکی در ایران. ۱۸۴
بند اول: نظام مسؤولیت کیفری ناشی از دستکاری ژنتیکی در نظام حقوقی ایران ۱۸۴
بند دوم: نظام مسؤولیت مدنی ناشی از دستکاری ژنتیکی در نظام حقوقی ایران. ۱۸۷
الف) مسئولیت قراردادی ۱۸۷
ب) مسؤولیت خارج از قرارداد ۱۸۹
عنوان                                                                                                                      صفحه
مبحث چهارم: عملکرد برخی دیگر از کشورها در حمایت از حقوق بشر
در مقابل تغییرات نامطلوب ژنتیکی ۱۹۳
گفتار اول: بررسی عملکرد ایالت متحده آمریکا ۱۹۳
گفتار دوم: بررسی عملکرد انگلستان ۱۹۷
گفتار سوم: بررسی عملکرد کشورهای اسلامی. ۱۹۸
نتیجه­گیری ۲۰۲
نتیجهگیرینهایی. ۲۰۵
فهرست منابع ۲۲۲ 
فصل اول
مقدمه
الف)طرح مسئله
یکی از مسایل نوینی که در سال‏های اخیر در حیطه حقوق بین­الملل و به طور اخص حقوق بین­الملل بشر مطرح شده است، مسئله­ی تغییرات ژنتیکی و ساختار حقوقی حاکم بر آن به منظور حمایت از نوع بشر می­باشد. امروزه فناوری ژنتیک هم در سطح ملّی و هم در سطح بین­المللی توسعه یافته­است، در پرتو سرعت پیشرفت این فناوری، احترام به اصول اولیه حقوق بشری هم به یک ضرورت تبدیل شده­است. درواقع، پیدایش امکان دستکاری­ ژنتیکی در ساختار اولیه نوع انسان، حیوان و گیاه و انجام بسیاری از اقدامات نو و بعضا حیرت‏انگیز در این زمینه، ضرورت تنظیم و کنترل این اقدامات را به منظور رعایت ملاحظات حقوق بشری آشکار ساخته­است. ازاین‏رو دولت‏ها در رویارویی با این مسئله، به بهره‏مندی از ابزارهای حقوق بین­الملل و به عبارت‏ دقیق‏تر سازمان‏های بین­المللی روی آوردند. در ابتدا مسئله مزبور نزد چندین سازمان‏ منطقه‏ای و بین­المللی مطرح گشت و فعالیت هریک از این سازمان‏ها در این زمینه به تصویب‏ اسنادی مهم انجامید. در این راستا سازمان آموزشی، علمی و فرهنگی ملل متحد (یونسکو) خود را ناگزیر از مداخله در فرایند واکنش به این‏ پدیده دید. اقدامات این سازمان در خصوص موضوع تغییرات ژنتیکی را می‏توان در قالب اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر،[۱] اعلامیه بین‌المللی داده‌های ژنتیک انسانی[۲] و اعلامیه جهانی بیواتیک و حقوق بشر[۳] مورد بحث و بررسی قرار داد.
کنفرانس عمومی یونسکو در سال ۱۹۹۷ میلادی با توجه به اهمیت‏ موضوع ژنوم انسان[۴] ‏و ساختار حقوق بشری حاکم بر آن اعلامیه جهانی ژنوم انسان و حقوق بشر را به تصویب رساند. این اعلامیه در بردارنده نکات مهم در خصوص ژنوم انسان و ارتباط آن با حقوق بشر و کرامت انسانی[۵] است. اعلامیه در ماده ۱۰ تصریح می‏کند که در هر تحقیق مربوط به ژنوم انسان به خصوص‏ در زمینه‏های بیولوژی، ژنتیک و پزشکی باید بیشترین احترام به حقوق بشر و آزادی‏های‏ بنیادین و حیثیت افراد و گروه‏ها مدنظر قرار گیرد. از اصول قابل توجه این اعلامیه که به بحث ما باز می‏گردد، اصل حمایت از نسل آینده‏ است. به موجب این اصل تاثیر علوم زیستی بر نسل‏های آینده، از جمله در ساختار ژنتیکی‏شان، نیاز به توجه ویژه دولتها در جهت حمایت از حقوق بشر دارد(ماده ۱۶).
در ارزیابی اجمالی این اعلامیه می‏توان گفت که یونسکو با توجه به شتاب گرفتن‏ پیشرفت‏های علمی که از جمله‏ی مهم‏ترین آنها تغییرات ژنتیکی است و احتمال بروز مسایل‏ و چالش‏های انسانی ناشی از آن، توانسته است در قالب یک اعلامیه، اصول کلی را نسبت به‏ همه موارد زیان‏بخش برای حقوق بشر تنظیم نماید. همچنین کمیته بین­المللی اخلاق زیستی یونسکو،[۶] مطابق ماده ۲۴ این اعلامیه ملزم است در رابطه با شناسایی و تعیین روش‌‌‌‌‌هایی که می‌تواند مغایر با کرامت انسان باشد نظیر مداخله برای تغییر ژن‌‌‌‌‌ها، نظر مشورتی بدهد.
در ادامه فعالیت‌های یونسکو برای سامان­دهی مسائل مربوط به پژوهش‌های ژنتیکی و ژنوم انسانی، به منظور تضمین آزادی در امر تحقیق و پژوهش و همچنین حمایت از کرامت انسانی و حقوق و آزادی‌های اساسی بشر و پیشگیری از سوء استفاده احتمالی از تحقیقات مربوطه در این زمینه، این سازمان (یونسکو)، اعلامیه بین­المللی درباره داده‌های ژنتیک انسانی را به عنوان دومین سند مهم بین المللی درباره تغییرات ژنتیکی و مسئله  ژنوم انسانی، در سی و دومین کنفرانس عمومی خود در ۱۶ اکتبر ۲۰۰۳ میلادی تصویب نمود. در بند ب ماده ۱ نیز آمده است که هرگونه جمع آوری، استفاده و ذخیره سازی داده‌های ژنتیکی باید سازگار با نظام بین المللی حقوق بشر باشد.
دراعلامیه جهانی اخلاق زیستی و حقوق بشرکه در سال ۲۰۰۵ میلادی به تصویب‏ یونسکو رسید، در ماده ۱۶ مسئله­ی لزوم حفاظت از نسل‏های آینده و ساختار ژنتیک انسان‏ها نیز مطرح شده است. همچنین در زمینه­ دستکاری ژنتیکی در گیاه وحیوان می­توان به مقدمه کنوانسیون ۵ ژوئن ۱۹۹۲ میلادی در خصوص تنوع­ زیستی[۷] توجه نمود که با تأکید­ بر اینکه حفظ تنوع زیستی مساله تمامی بشریت است، تنوع بیولوژیکی گونه­های گیاهی و حیوانی را با رعایت اصول مقتضی مربوط به تغییرات ژنتیکی به رسمیت می­شناسد. ذکر این نکته ضروری است که تنوع گونه­های زیستی خارج از فرآیند تغییرات ژنتیکی از حقوق همه­ی انسانها می باشد و حمایت از تنوع زیستی حمایت از حقوق بشر می­باشد.
با توجه به اهمیت تعامل و تقابل موجود بین فناوری ژنتیک و حقوق بشر، نقش مجامع بین­المللی در پذیرش اسناد مربوطه بسیار حائز اهمیت می­باشد. در میان سازمان‏های بین­المللی، به نظر می‏آید عمده‏ترین فعالیت‏ها را در سطح‏ منطقه‏ای برای ساماندهی مسئله دستکاریهای ژنتیکی و موضوعات مرتبط به آن را شورای اروپا و اتحادیه اروپایی انجام داده‏اند.
تصویب کنوانسیون «حمایت از حقوق بشر و کرامت انسان راجع به کاربردهای علوم زیستی و پزشکی»[۸] که به صورت خلاصه به آن کنوانسیون حقوق بشر و طب زیستی اطلاق‏ می‏شود، یکی از مهم‏ترین اقدامات شورای اروپا در مورد مسئله تغییرات ژنتیکی است. این کنوانسیون نخستین سند الزام‏آور منطقه‏ای برای حمایت از حقوق بشر در برابر سوء استفاده‏های ممکن از تکنیک‏های جدید پزشکی و زیستی به حساب می‏آید. در مقدمه این‏ کنوانسیون آمده است که استفاده‏ نادرست از علوم زیست‏شناسی و پزشکی ممکن است منجر به اعمالی شود که کرامت انسان را خدشه‏دار نماید. لذا ضمن تاکید بر احترام به کرامت انسان، به این نکته اشاره می­نماید که پیشرفت در این زمینه‏ها باید در راستای منافع نسل حاضر و نسل‏های آینده باشد و تحقق این هدف نیازمند همکاری‏های‏ بین المللی است به نحوی که تمام بشریت از منافع حاصل از علوم زیست‏شناسی و پزشکی‏ بهره‏مند شوند. به عنوان نمونه‏ مطابق ماده ۱۳ کنوانسیون: «مداخله جهت اصلاح ژنوم انسان صرفا می‏تواند برای اهداف‏ پیش‏گیرانه، تشخیصی یا درمانی صورت گیرد». بند ۶ پروتکل اختیاری[۹] این کنوانسیون تصریح می­کند که ابزار شدن انسان­ها از طریق ایجاد انسان­هایی که از لحاظ ژنتیکی همگن هستند مغایر با شان بشر و متضمن سواستفاده از بیولوژی و پزشکی است.
بنابراین مطابق این اسناد و سایر منابع بین­المللی می­توان اذعان نمود تغییرات ژنتیکی به طور گسترده­ای با مبانی حقوق بشری در تعامل و ارتباط تنگاتنگ است. در همین راستا تایید چند­باره کرامت انسانی و حقوق گوناگون بشر در اسناد یاد شده،گویای این است که جامعه بین­المللی از تأثیر دستکاری­ ژنتیکی بر حقوق و آزادی‏های بنیادین بشر آگاه است و قصد حمایت از این حقوق را دارد.
با توجه به نیاز بشر به علم ژنتیک و مهندسی ژنتیک از یک طرف و حاکمیت اصل کرامت انسانی بر آن از طرف دیگر، جمهوری اسلامی ایران نیز در موضوعات مرتبط با ژنوم انسانی و همچنین ایجاد تغییرات ژنتیکی در ژن گیاه و حیوان عملکردهایی داشته است که سزاوار بررسی دقیق از سوی علمای حقوق، اخلاق و مذهب می­باشد. گسترش تحقیقات مرتبط با فناوری مهندسی ژنتیک و موضوعات مرتبط با شبیه­سازی انسان در ایران، توسعه چشم­گیری داشته است؛ اما نکته مهم اینجا است که هنوز ایران اسلامی ساختار حقوقی و کیفری مشخصی را در عرصه ملی برای اینگونه فعالیت­ها که با حقوق اولیه بشری ارتباط تنگاتنگی دارند، تدوین نکرده است و تنها می­توان با توجه به نظام مسئولیت کیفری و حقوقی کنونی و با کمک ارکان تحقق مسئولیت، عملکرد افراد و موسسات درگیر و فعال در این موضوع را مورد تجزیه و تحلیل حقوقی قرار داد.
در پایان باید بدین نکته اشاره کرد که تدوین مقررات و قوانین در چگونگی بکارگیری از این علم و فناوری با در نظر گرفتن فرصتها و تهدیدهای احتمالی در کشور ضروری بنظر می­رسد و برای دستیابی به منافع این تکنولوژی­ها از خطرات آنها اجتنابی نخواهد بود اما با نظارت موثر هم در سطح ملی و هم بین المللی می­توان آنها راکنترل نمود.
ب) سابقه علمی
حقوق بین­الملل بشر، شاخه­ای از حقوق بین­الملل عمومی می­باشد که نسبت به دیگر شاخه­های حقوق بین­الملل کمتر مورد توجه حقوقدانان داخلی قرار گرفته­­است و در کتب حقوق بین­الملل تنها به صورت عام به مفهوم حقوق بین­الملل بشر اشاره کرده­اند و به مصادیق آن توجه بسزایی نشده­است. آنچه تاکنون در کشور ما در ارتباط با فناوری ژنتیک بیان شده­است در خصوص مبانی اخلاقی، دینی و قوانین داخلی مرتبط با ژنتیک بوده­است و حقوقدانان داخلی بیشتر بر مسئله­ی شبیه­سازی انسان بعنوان یکی از مصادیق دستورزی ژنتیک (تغییرات ژنتیکی)[۱۰] متمرکز شده­اند. بهر حال باید توجه داشت که مباحث ژنتیک به این جنبه­ها محدود نمی­شود و در این خصوص بایستی اصول حقوق بشری را نیز مورد توجه قرار داد. در میان کتب حقوق بین­الملل که توسط حقوقدانان داخلی به نگارش درآمده است، در مباحث مرتبط با حقوق بشر  در زمینه­ بررسی مسئله­ی پیشرفت بیوتکنولوژی و دستکاری ژنتیک و تاثیری که این فناوری بر انسان به عنوان نوع بشر دارد، بسیار اهمال شده­است. در تالیفات حقوقدانان خارجی نیز هیچ چارچوب حقوقی مشخصی مطابق اسناد بین­المللی حقوق بشری مشاهده نمی­شود بعضی از این حقوقدانان از این فناوری و مصادیق آن حمایت می­کنند و آن را راهی برای پیشرفت بیشتر زندگی بشر می­دانند و برخی دیگر عدم رعایت ملاحظات حقوق بشری را به عنوان مبنای مخالفت با دستکاری ژنتیکی می­دانند. آنچه حائز اهمیت می­باشد آن است که در تالیفات حقوق­دانان داخلی و خارجی رژیم حقوقی حاکم بر مسئله­ی دستکاری ژنتیکی در چارچوب حقوق بین­الملل بشر بسیار مبهم است و آنچه می­بایست بدان توجه­ای ویژه شود، اسناد حقوق بشری مرتبط با این موضوع می­باشد.
از جمله­ی تالیفات موجود در این زمینه که تنها به بررسی مفاهیم حقوق بشری و کرامت انسانی پرداخته و در آن هیچگونه اشاره ای به مسئله تغییرات ژنتیکی و نظام حقوق بشری حاکم بر آن نشده است، می توان موارد زیر را بیان کرد:

• ذاکریان، مهدی، مفاهیم کلیدی حقوق بشر بین­المللی، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۳.
• مهرپور، حسین، نظام بین­المللی حقوق بشر، انتشارات اطلاعات، تهران، ۱۳۷۷.
• آقایی، بهمن، فرهنگ حقوق بشر، گنج دانش، تهران، ۱۳۷۶.

از دیگر تالیفات داخلی موجود که به صورت موردی به مسئله (موضوع پایان نامه) پرداخته­اند، موارد زیر می­باشند. حال آنکه در این منابع یا تنها موضوع تغییرات ژنتیکی مورد بررسی قرار گرفته­است و یا به قوانین بین­المللی حقوق بشر موجود در این زمینه اشاره شده است و مولفان به بررسی تعاملات و تقابلات میان حقوق بشر و دستکاری­های ژنتیکی و نظام حقوقی حاکم برآن نپرداخته­اند.

مان

دانشگاه شیراز

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان نامه کارشناس ارشد

در رشته‌ی حقوق جزا و جرمشناسی

عنوان

مجازات بازدارنده در قانون مجازات

 اسلامی مصوب ۱۳۹۲

 استاد راهنما

دکتر محمدهادی صادقی

چکیده
آنچه در نظام قانونگذاری ایران به عنوان مجازات بازدارنده شناخته می شود دسته ای از واکنش های جزایی است که به علت ماهیت نوین و بی سابقه اسباب آن ها در حقوق کیفری ایران بعد از انقلاب به عنوانی مجازاتی مستقل از مجازات های سنتی فقهی معرفی شدند. معهذا اگر آنگونه که قانونگذار جزایی ایران در سال ۱۳۹۲ ابراز داشته، به استناد سعه و تساهل فقه جزایی اسلامی در قلمروی تعزیرات، بخواهیم مجازات های بازدارنده را به عنوان قسمی از تعزیرات در نظر بگیریم، پرسشی که برای ما ایجاد می شود این خواهد بود که آیا میان این دسته از مجازات ها با آنچه به طور سنتی در فقه جزایی از تعزیر یاد می شود هیچ تفاوتی وجود ندارد؟
تحقیق حاضر با پذیرش قرار داشتن مجازات های بازدارنده ذیل عنوان کلی «تعزیر» به بررسی وجوه تمایز این دسته از مجازات ها با تعزیرات شرعی که واجد مفهومی شرعی و اخروی بوده و مترادف با مفهوم معصیت در فقه جزایی شیعه قلمداد می شوند می پردازد. بررسی تحولات تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و جایگاه مجازات های بازدارنده در میان انواع تعزیرات ذکر شده در این قانون، تبیین ضرورت وجودی و وجه تمایز مبنایی این مجازات ها با تعزیرات شرعی به مفهوم سنتی، و در نهایت  تحلیل دیدگاه قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در خصوص این مجازات ها، با بررسی ماده به ماده این قانون مطالب این پایان نامه را تشکیل می دهد.
کلید واژگان: مجازات بازدارنده- تعزیر- تعزیر منصوص شرعی- قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲
فهرست مطالب
عنوان                                                                                    صفحه
فصل اول: مقدمه
تحول تعزیر در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ۱۰
۱-۱- تعریف تعزیر ۱۲
۱-۲- انواع تعزیرات ۱۴
۱-۲-۱- تعزیرات مقدر و نامقدر. ۱۴
۱-۲-۱-۱- مصادیق اسباب و واکنش ها در تعزیرات مقدر. ۱۵
۱-۲-۱-۲- امکان یا عدم امکان تقدیر همه تعزیرات. ۱۹
۱-۲-۲- تعزیرات شرعی و حکومتی . ۲۳
۱-۳-  نسبت مجازات های بازدارنده با تعزیرات شرعی مقدر و نامقدر. ۲۷

فصل دوم: ضرورت وجودی و مبنایی مجازات های بازدارنده
۲-۱- تفاوت های کلی تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده ۲۹
۲-۲- فقه جزایی و حقوق کیفری اسلامی ۳۱
۲-۳- ضرورت مجازات های بازدارنده ۳۵
۲-۴- تمایز مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی . ۳۸
۲-۴-۱- مصلحت ۳۹
۲-۴-۲- دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح. ۴۴
۲-۵- افتراق تاریخی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی. ۴۷
۲-۵-۱- شیعه و حکومت ۴۷
۲-۵-۲- مهدویت ۴۸
عنوان                                                                                    صفحه

۲-۵-۳- شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل ۵۰
۲-۵-۴- دوره های تاریخی فقه سیاسی تشیع ۵۱
۲-۵-۵- سیاسی شدن نهاد روحانیت. ۵۴
۲-۵-۶- پیدایش نظریه سیاسی در فقه شیعه ۵۶
۲-۵-۷ جمهوری اسلامی و قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی . ۵۷

فصل سوم: قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و مجازات بازدارنده
۳-۱- وجوه آگاهی از تمایز ۶۱
۳-۱-۱- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده. ۶۱
۳-۱-۲- عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان. ۶۸
۳-۱-۳- نسخ قانون. ۷۴
۳-۱-۴- عدم نسخ ماده ۶۳۸ کتاب پنجم. ۷۷
۳-۲- وجوه غفلت از تمایز. ۸۳
۳-۲-۱- توبه ۸۴
۳-۲-۲- مرور زمان ۸۷
۳-۲-۳- شهادت بر شهادت. ۹۵
نتیجه گیری ۱۰۰
فهرست منابع . ۱۰۶
مقدمه

1. بیان مسئله

قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ با خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» پدیدآورنده مباحث و انتقادات دامنه داری بود که سرانجام قانونگذار سال ۱۳۹۲ را به پاک کردن این اصطلاح از جرگه قوانین کیفری ایران و قرار دادن مصادیق آن ذیل عنوان عام «تعزیر» واداشت. این انتقادات گاه چنان تند و تیز و کوبنده بود که دیگر مجالی برای بررسی دقیق و موشکافانه وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات به مفهوم سنتی شرعی باقی نمی گذاشت.
ریشه اختلاف مجلس و شورای نگهبان در دهه شصت بر سر امکان یا عدم امکان تعیین و تقدیر تعزیرات بود. همین مسئله و چاره اندیشی ها و استفتائات ارکان قوه مقننه یعنی مجلس و شورای نگهبان از رهبر انقلاب و دیگر مراجع عظام نظیر آیت الله منتظری، سرانجام به خلق اصطلاح «مجازات های بازدارنده» انجامید. اما مشکلات اجرایی و عدم تفکیک موارد تعزیری و مستوجب مجازات های بازدارنده بر آتش انتقادات دامن می زد. سرانجام و پس از گذشت دو دهه از تصویب اولین قانون جامع مجازات اسلامی در ایران، اکنون قانونگذار سال ۱۳۹۲ دیگر با دغدغه تعیین یا عدم تعیین نوع و میزان مجازات های تعزیری دست و پنجه نرم نمی کند. قانون جدید با وام گرفتن تأسیسات و مکانیزم های مدرنی نظیر تخفیف و تعلیق مجازات، آزادی مشروط، تعویق صدور حکم، توبه، مرور زمان، قاعده درء و نظایر این ها از فقه اسلامی و حقوق غربی عملاً پیشرفت نظام قانونگذاری جزایی ایران را در مسیر «کیفی کردن مجازات ها»[۱] و «توسیع دامنه اختیارات قاضی» که دو رکن مهم در نظام تعزیرات اسلامی به شمار می روند میسر ساخته است.
اما اصرار بیش از حد به عدم تمایز مجازات های بازدارنده از نظام کلی تعزیرات، سبب غفلت از جنبه دیگر حقیقت شده است: «وجوه تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی». بدین معنا که گرچه از دیدگاه نگارنده نیز مجازات های بازدارنده جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد می شوند معهذا میان این دسته از مجازات ها که محصول مستقیم حکومت و عقلانیت از نوع بشری هستند با تعزیرات شرعی که واجد مفهوم معصیت بوده و متحمل بار معنوی و اخروی نیز می باشند تفاوت هایی وجود دارد. تبیین و پرداختن به این تفاوت ها و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ موضوع اصلی این پژوهش خواهد بود.

2. پرسش پژوهش

پرسش نهایی این تحقیق اینجاست: «با توجه به تمایز مبنایی مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی سرانجامِ مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ چیست؟»
اما پاسخ دادن به این پرسش خود منوط به شناخت دقیق و موشکافانه نظام تعزیرات در فقه شیعه و قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ از یک سو و ماهیت و ضرورت وجودی مجازات های بازدارنده از سوی دیگر است. اینکه آیا می توان در بادی امر مجازات های بازدارنده را جزئی از نظام کلی تعزیر قلمداد کرد پرسشی است که در دو دهه گذشته پاسخ های متفاوتی بدان داده شده، اما اینکه آیا تعزیر قلمداد کردن این مجازات ها مستلزم بینش دقیق و عقلانی به ماهیت و تمایزات این دسته از مجازات ها نیز هست، امری است که چندان مورد عنایت جامعه حقوقی و فقهی کشور قرار نگرفته است. بر این اساس پرسش های دیگری که در تبیین ماهیت و ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها در این پژوهش پاسخ داده می شوند از این قرارند: جایگاه مجازات های بازدارنده در نظام کلی تعزیر چیست؟ ضرورت وجودی این دسته از مجازات ها چیست؟ آیا این مجازات ها از حیث مبانی با سایر انواع تعزیر تفاوت دارند؟ جرائمی که مستوجب مجازات های بازدارنده هستند واجد چه ویژگی های غیر فقهی هستند که می بایست از تعزیرات شرعی تمایز داده شوند؟ نگاه قانونگذار جزایی سال ۱۳۹۲ به این موضوع و وجوه تمایز آن با تعزیرات شرعی چگونه است؟

3. ضرورت پژوهش

حذف عنوان مجازات های بازدارنده از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در راستای رفع کاستی ها و مشکلات قانون مجازات سال ۱۳۷۰ صورت پذیرفته است. اما توجه بیش از حد بر لزوم گنجاندن این قسم از مجازات ها ذیل یک عنوان و مقسم سنتی فقهی یعنی «نظام تعزیرات» ظاهراً قانونگذار را از پرداخت دقیق و موشکافانه به وجوه تمایز و افتراق مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی به معنای متعارف فقهی غافل کرده است. با این حال وجود تمایزاتی مؤثر و مبنایی میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده که حتی در بعد عملی و در مواردی نظیر توبه، مرور زمان، قلمروی زمانی و موضوعی و مواردی از این دست قابل تشخیص است ضرورت پرداختن به این موضوع را به درستی نشان می دهد.

4. هدف

هدف از این پژوهش اولاً تحلیل تحولات در حوزه ادراک و دریافت قانونگذار اسلامی ایران از قلمروی نظام تعزیرات در سال ۱۳۹۲، ثانیاً تبیین مبانی و ضرورت تمایز تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده و ثالثاً بررسی موضع قانونگذار سال ۱۳۹۲ در خصوص مفهوم مجازات های بازدارنده است. با درک این سه مسئله به شناختی ژرف تر و اصولی تر از نظام تعزیرات شیعی از یک سو، و تفکیک این نظام به دو زیر شاخه تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی دست خواهیم یافت. با پذیرش این دیدگاه کلی که بواسطه فراخ کردن نگاه سنتی به فقه و تبیین نظام تعزیرات به عنوان یکی از مهمترین شاهراه های تغییر و تحول در فقه جزایی اسلام که عقلانیت از نوع بشری را تا حد بسیار زیادی به رسمیت می شناسد می توان مسیر تحول، ‌نوآوری و خلاقیت را در حقوق جزای ایران اسلامی هموار نمود.

5. دشواری های پژوهش

یکی از عمده ترین مشکلات این پژوهش عدم توجه فقهای اسلامی به بحث تعزیرات است. تعزیرات در بسیاری از کتب فقهی هیچ فصل مشخصی ندارد، اغلب فقها تعزیر را به عنوان طفیلی حدود در نظر گرفته و آن را بصورت پراکنده در ابواب مختلف مد نظر قرار داده اند. آنچه از ظاهر این کتاب ها بر می آید این است که تعزیرات در نظام حقوق جزای اسلامی به دو علت چندان ملحوظ نظر فقها قرار نگرفته است:

1. محجوریت فقه تشیع از حکومت به واسطه این دیدگاه سنتی فقه شیعه که حکومت از آن معصومین علیهم اسلام است و اشخاص عادی را حق ورود به این جرگه حساس و پرمسئولیت نیست. این افتراق فقه و سیاست تا مدت های مدیدی راه را برای ورود فقه جزایی به عرصه قانونگذاری و رسیدگی به تعزیرات که مانند حدود و قصاص و دیات چهره مشخص و مدونی نداشتند مسدود کرد. بسیاری از جرائمی که امروزه با مبنای نقض مقررات حکومتی شناخته می شوند در فقه جزایی شیعه سابقه ای به کوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارند.
2. کمبود روایات در باب تعزیرات که سبب محدود شدن انواع تعزیرات مقدر (تعزیراتی که نوع و مقدار آن ها بر اساس روایات مشخص شده است) به پنج یا شش مورد و عدم وفاق عمومی در خصوص سایر اسباب تعزیر و نوع و میزان واکنش ها شده است. این سردرگمی و آشفتگی در اسباب و نوع واکنش ها در عمل، تعزیرات را از مباحث مورد علاقه فقها که مهمترین مستندشان آیات و روایات هستند جدا ساخته است.

دومین دشواری عدم توجه به بحث حکومت و ولایت در فقه شیعه است. چنانچه در بیان مسئله گفته شد مجازات های بازدارنده به عنوان محصول و دستاورد حکومت که با هدف حفظ نظام و پیشگیری از نقش مقررات حکومتی تنظیم و تدوین شده پیوستگی عمیقی با مفهوم حکومت و حاکمیت دارد. معهذا فقهای شیعه به ندرت به موضوع حکومت پرداخته اند و همین مسئله رسیدگی به موضوع این پژوهش را با دشواری های زیادی مواجه ساخته بود.
دشواری دیگر در امر این پژوهش به حوزه مبانی و ساختار کلی نظام تعزیرات حکومتی مربوط می شد. توضیح آنکه وجوه تمایز مبنایی میان تعزیرات شرعی و حکومتی از سویی بسیار گسترده و ژرف و از سوی دیگر بسیار ظریف و موشکافانه است. مبانی گسترده ای نظیر مصلحت انگاری، تمایزات جرم و گناه، دفع مفسده و اعمال قبیح و مواردی نظیر این ها در تطبیق با دو نظام تعزیرات شرعی و حکومتی (مجازات های بازدارنده) به مفاهیمی بسیار شکننده و ظریف مبدل می شوند. معهذا اهمیت و ضرورت درک این مبانی تحمل ظرافت ها و ممیزات مزبور را گریزناپذیر می ساخت.

6. سابقه پژوهش

در خصوص مجازات بازدارنده تا کنون مقاله ها و پایان نامه های چندی به رشته تحریر در آمده که محور عمده در این پژوهش ها بررسی وجوه تمایز و تشابه مجازات بازدارنده و تعزیر از سویی و انتقاداتی بر تفکیک میان تعزیر و مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ است. با توجه به تصویب کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۵ عمده پایان نامه های نگارش یافته در این زمینه از این تاریخ به بعد به رشته تحریر درآمده اند. در این مقال با توجه به عدم تطابق مقالات به موضوع پژوهش حاضر شایسته است نخست بر پایان نامه های دانشجویی که هم از حیث موضوع به پژوهش حاضر نزدیک تر بوده و هم اهمیت و بار بیشتری از نظر کمی و کیفی دارند نظری بیافکنیم.

1. مبانی فقهی مجازات بازدارنده در حقوق ایران، به کوشش سعید قوی البنیه و به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده.

این پایان نامه در سال ۱۳۷۵ دفاع شده و مؤلف با نگاهی انتقادی به موضع قانونگذار سال ۱۳۷۵ درصدد رد تمایز میان مجازات بازدارنده و تعزیرات بوده است. پایان نامه مذکور با طرح چهار تئوری در خصوص مبنای تعزیر در حقوق اسلام به ارائه مطالب مفید و معتنابهی در دفاع از دیدگاه خود می پردازد. بر این اساس نظریات طرح شده در این پایان نامه بدین قرارند:
«۱- مجازات بازدارنده همان تعزیر است که براساس قاعده فقهی (التعزیر بما یراه‌الحاکم) فقها می‌توانند نسبت به اعمالی که در شرع گناه محسوب می‌شود اجرا کنند. ۲- مجازات بازدارنده در مقابل رفتار افرادی اعمال می‌شود که از نظر شرعی و نصوص اولیه مرتکب گناه نشده‌اند ولی رفتار آنها منجر به اختلال در نظام اجتماعی و ایجاد مفسده عمومی در جامعه اسلامی می‌گردد. ۳- مجازات بازدارنده مجازاتی است که قاضی می‌تواند به عنوان مکمل مجازاتهای تعزیری، مرتکبین جرایم را به آن محکوم کند. ۴- مجازات بازدارنده از مصادیق اجرای نهی از منکر است و از باب حسبه تلقی می‌شود. از آنجا که مجازاتهای بازدارنده در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی به خاطر حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع تعیین می‌شود هرچند عمل ارتکابی به لحاظ شرعی معصیت نباشد. لذا در تعیین مجازات بازدارنده زمان و مکان و مصلحت نقش اساسی را ایفا می‌کند. زیرا در هر زمان و مکان، حفظ مصلحت اجتماع مقتضی حکم خاصی است در حالی که تعزیرات شرعی در برابر ارتکاب اعمالی تعیین می‌شود که از نظر شرع گناه محسوب می‌شود لذا به دلیل ثابت بودن مصادیق گناه، با توجه به روایاتی که می‌فرماید: “حلال رسول اکرم (ص) همیشه تا روز قیامت حلال است و حرام ایشان همیشه تا روز قیامت حرام است و .” چندان تغییری در مصادیق آن ایجاد نمی‌شود و آنچه مقتضی تغییر است در باب مجازاتهای بازدارنده مطرح می‌شود که حاکم اسلامی به اقتضای آنچه مصلحت تشخیص می‌دهد می‌تواند ارتکاب اعمالی را منع نماید یا لازم بداند و در مقابل تخلف از این دستور مرتکبین را به مجازات بازدارنده محکوم کند. اما با توجه به اینکه مبنای تعزیر تنها معصیت نیست بلکه ارتکاب اعمال مفسده‌آمیز و مغایر با مقررات و نظامات حکومت نیز یکی دیگر از مبانی و ملاکهای تعزیر است و با توجه به اینکه در بررسی‌های بعمل آمده مشخص شد تفاوت ماهوی میان تعزیر و مجازات بازدارنده موجود نیست لذا مجازات بازدارنده را زیرمجموعه و تحت عنوان کلی تعزیر دانسته و احکام تعزیرات را بر آن بار می‌کنیم.»
[۱] معین نبودن نوع و میزان تعزیر در شرع و واگذاری آن به حاکم مورد تقدیر «مارک آنسل» موسس مکتب دفاع اجتماعی نوین واقع شده است. (رک به: حاجی ده آبادی، احمد، طبقه بندی مجازات ها در قانون مجازات اسلامی.، مجله حقوقی دادگستری، س ۷۴، ش ۶۹، به نقل از: مرتضی محسنی، دوره حقوق جزای عمومی، ج۱، ص۱۶۲)

مان

دانشگاه آزاد اسلامی واحد شیراز

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق

با موضوع :

بررسی مفهوم مصالحه درقصاص وادله مشروعیت 

فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                   صفحه
مقدمه۴
الف -بیان مسئله۵
ب-پیشینه پژوهش۶
پ-اهداف تحقیق: .۷
ت- سوالات تحقیق:۸
ث-فرضیات تحقیق.۹
ج- روش تحقیق    ۹
ح-ساختار پایان نامه.۱۰
فصل اول: مبانی، صورتهای مصالحه و آثار صلح قصاص۱۲
مبحث اول: تعاریف و کلیات صلح قصاص۱۳
گفتار اول -معنی لغوی و اصطلاحی صلح قصاص۱۳
گفتار دوم- تمییز صلح از مفاهیم مشابه.۱۵
مبحث دوم: مبانی مصالحه و نقش بزه دیده در تعیین کیفر.۱۹
گفتار اول- مبانی مصالحه در تعیین کیفر.۱۹
بند اول- مبانی فقهی.۲۳
بند دوم- مبانی حقوقی۲۵
گفتار دوم- پذیرش مداخله بزه دیده در اعمال کیفر۲۷
مبحث سوم:صورتهای مصالحه۳۳
گفتار اول- مصالحه به عضو مشابه یا غیرمشابه .۳۳
گفتار دوم- بدل صلح۳۴
مبحث چهارم- آثار صلح۳۶
گفتار اول – آثار صلح نسبت به جانی.۳۶
بند اول-سقوط قصاص ۳۶
 بند دوم- مجازات تعزیری.۴۲
بند سوم-کفاره قتل۵۴
گفتار دوم-آثار صلح نسبت به مصالح .۵۶
گفتار سوم- آثار صلح نسبت به اشخاص ثالث۵۷
گفتار چهارم- اثر صلح در حق قصاص اولیای دم خواهان قصاص.۵۹
 فصل دوم: صاحبان صلح و شرایط طرفین صلح.۶۱
مبحث اول: ولی دم واحد و شرایطش۶۳
گفار اول- ولی دم واحد۶۹
گفتار دوم– دارا بودن اهلیت.۷۲
گفتارسوم– فقدان اهلیت.۷۳
گفتارچهارم- عدم دسترسی۷۳
مبحث دوم:اولیای دم متعدد و شرایط طرفین.۸۳
بند اول- اولیای دم متعدد .۸۳
گفتاردوم– تعدد اولیای دم به اعتبار تعدد ورثه۸۳
بند اول- همه اولیای دم دارای اهلیت .۸۳
بند دوم: بعضی اولیای دم دارای اهلیت ۸۶
گفتار سوم- شرایط طرفین صلح۹۳
گفتار چهارم- صلح بر قصاص به صورت فضولی۹۶
مبحث سوم: مصالحه قصاص توسط ولی امر.۹۶
گفتاراول- صغر یا جنون ولی دم .۹۸
گفتار دوم- شناخته نشدن ولی مجنی علیه یا مقتول ۹۹
گفتار سوم-  مجنی علیه یا مقتول فاقد ولی .۱۰۲
گفتار چهارم- عدم دسترسی به ولی دم۱۰۳
نتیجه گیری و پیشنهادات.۱۱۴
فهرست منابع.۱۱۸
الف- فارسی.۱۱۸
ب- عربی.۱۲۱
مقدمه
در اسلام قصاص نه تنها به دلیل استحقاق مجرم وتحقق عدالت تشریع شده است؛ ونه صرفا برای جلوگیری از آثار و نتایج زیانبار فردی واجتماعی، بلکه قصاص درعین حال که به گذشته یعنی به جرم واستحقاق مجرم وتحقق عدالت توجه دارد، آینده را نیز کاملا مورد توجه قرارداده است و به عنوان  شیوه کارآمدی برای جلوگیری از انواع جرایم علیه تمامیت جسمانی افراد عمل می کند.
مهمترین کارکرد قصاص پیشگیری از وقوع جرم و حفظ نظم وامنیت  اجتماعی است. اگر چه کارکردهای دیگری مانند تشفی خاطر مجنی علیه یا اولیای دم او و تهذیب مجرم نیز در کنار آن تحقق می یابد و هیچ مجازات دیگری مانند قصاص موجب کاهش  جرایم  جسمانی نمی شود. البته با وجود این مجازات نیز ممکن است کسانی مرتکب جرایم جسمانی بشوند ولی نسبت این جرایم در جوامعی  که  مجازات قصاص در آنها وجود دارد نسبت به جوامع دیگر بسیار پایین تر است و تنها با حذف این مجازات از جوامعی  که با وجود این  مجازات جرایم جسمانی درآنها وجود دارد می توان کارایی این مجازات را اندازه گیری کرد.
تحقق این کارکرد مهم و اصلی لزوما در گرو اجرای مجازات  قصاص نیست بلکه وجود یک نهاد قانونی به عنوان قصاص در جامعه به تنهایی می تواند چنین آثاری را داشته باشد. در دین مبین اسلام هرچند که  قصاص درجرایم علیه تمامیت جسمانی اشخاص با احراز  شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است ولی عفو وگذشت نسبت به قصاص همواره مورد  تاکید شارع  قرارگرفته است و با وعده پاداش اخروی برای عفوکنندگان عفو را برتر از اجرای قصاص  دانسته است. دیدگاه شارع مقدس در زمینه قصاص تلفیقی  از دوعنصر مهم عدالت ورحمت است.
الف -بیان مسئله
با وجود پذیرش اصل قصاص درنظام  حقوقی اسلام همواره بر رجحان عفو وگذشت تاکید شده و بر انتقام از جانی  مقدم دانسته شده است. با توجه به اینکه در تشریع حق قصاص حیاتی گسترده تر از آنچه در اجرای آن وجود دارد نهفته است و این خود نشان دهنده این  واقعیت است که فلسفه  قصاص لزوما در اجرای آن نیست. بلکه خود قانون و وجود حق قصاص درجامعه می تواند اثر بازدارندگی خود را داشته باشد وازآنجا که تحقق موارد سقوط قصاص مایه حیات هستند^[۱] بدین لحاظ اهمیت بررسی موارد عوامل سقوط قصاص یعنی مواردی که پس از تحقق و ثبوت قصاص موجب از بین رفتن آن می گردد روشن می شود.
در حقوق اسلامی و حقوق موضوعه مواردی به عنوان سقوط قصاص بیان شده است عفو اولیای دم، صلح وفوت جانی، تملک حق قصاص، تغییر دین قاتل پس ازارتکاب قتل. تعارض حقوق اشخاص ثالث با قصاص قاتل وعدم توافق اولیاء دم برقصاص قاتل از موارد سقوط قصاص می باشد.
حقوق موضوعه ایران عفو اولیاءدم، صلح و فوت جانی صراحتا به عنوان موارد سقوط مجازات قصاص ذکر گردیده است. با توجه به اینکه در ارتباط  باموارد عفو اولیاء دم و  وفوت جانی  تحقیقات نسبتا خوبی از سوی محققین صورت گرفته است ولی راجع به صلح  قصاص یا مصالحه در قصاص علی رقم اهمیت موضوع و برابری آنها با سایر موارد مذکور در قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی ازموارد سقوط قصاص، تحقیقات فقهی وحقوقی کافی به عمل نیامده است.
صلح به عنوان یکی ازموارد سقوط قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر یا بیشتراز آن در قتل، جرح و قطع عمدی اطلاق می گردد. در این پایان نامه سعی برآن است که جنبه های مختلف این  مسئله از جمله مبانی و زمینه های  فقهی موضوع و سپس مبانی حقوقی و عقاید علمای حقوق و رویه قضایی موجود  مورد بررسی قرارگرفته و در نهایت با توجه به اهمیت موضوع  شرایط تحقق مصالحه وآثار آن شرح و بسط گردد.
ب-پیشینه پژوهش:
با بررسی ها و مطالعات انجام یافته در خصوص موضوع و نیز با مراجعه به مراکز علمی  آموزشی و پژوهشی متعدد این واقعیت مکشوف گردید، تاکنون پژوهشی مستقل نوین و تحلیلی دراین ارتباط صورت نپذیرفته است. ضرورت اهمیت تشریح مصالحه در قصاص به رغم انکه همواره مورد تاکید بوده اما متاسفانه مجال طرح وبررسی به شکل مبسوط وتخصصی نیافته است اگرچه پایان نامه هایی درزمینه سقوط قصاص نگارش یافته که شاید بهترین آنها رساله دوره دکتری حقوق جزا وجرم شناسی دانشگاه تربیت مدرس تهران با عنوان سقوط قصاص درنظام حقوقی اسلام و ایران از دکتر سید حسن میرحسینی می باشد که درسال ۱۳۸۴توسط نشرمیزان به زیور چاپ آراسته گردید.
ازدیگر پژوهش های انجام شده دراین موضوع می توان به پایان نامه دوره کارشناسی  ارشد حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه امام صادق(ع) باعنوان عوامل سقوط قصاص در حقوق کیفری ایران اثر حسین پور مشیری وپایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا وجرم شناسی دانشگاه تهران(پردیس قم) باعنوان بررسی عوامل سقوط مجازات قصاص درقتل عمد اثر محمد جان حاجی اشاره کرد.
لیکن در همگی پژوهش های انجام شده بیشتر بررسی عفو و فوت جانی توجه شده و صلح در قصاص درحد چند صفحه بررسی شده است.به هرحال دراین تحقیق سعی برآن است که با مدنظر قرار دادن تحقیقات مرتبط بیشتربه ابعادی که تا به حال مستقلا مورد توجه نبوده است. پرداخته شود.
پ-اهداف تحقیق:
از همان ابتدای انتخاب موضوع تعیین اهداف اولیه وتلاش در جهت تحقق بخشیدن به آنها مد نظر بوده است. بر این اساس تلاش برآن است که به شیوه ای روشمند، با در نظر داشتن قواعد و ویژگی های کلی روش علمی تحقیق و با حرکت در مسیر و چهارچوب خاص اهداف مورد نظر محقق گردد. به طور خلاصه اهداف کلی و خاص از انجام این تحقیق را می توان در قالب های ذیل بیان داشت:
­-تبیین وتحلیل صحیح مفهوم مصالحه درقصاص وتعیین جایگاه ویژه آن به عنوان یکی از موارد سقوط قصاص درحقوق موضوعه وحقوق اسلام.
-رفع ابهامات موجود درخصوص موضوع تا حد امکان.
-ارائه راهکارهای اصولی وسازنده به مراجع تقنینی وقضایی درجهت اصلاح یا اعمال تغییرات لازم در قوانین و مقررات مربوطه .
-فراهم ساختن زمینه مطالعه وپژوهش بیشتر ولااقل احساس ضرورت پرداختن عمیق تر  به موضوع هم در مراجع تقنینی وقضایی وهم در محیط های دانشگاهی وحوزوی.
-عمق بخشی به ادبیات حقوقی کشوردر زمینه مصالحه در قصاص.
ت-سوالات تحقیق:
-مفهوم مصالحه درقصاص وادله مشروعیت آن چیست؟
-چه اموری می تواند بدل مصالحه درقصاص باشد؟
-آیا صلح در قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است؟
ث-فرضیات  تحقیق:
-به نظر میرسد مصالحه در قصاص یکی از مسقطات قصاص به تراضی و توافق صاحب حق قصاص و جانی به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن در قتل و جرح عمدی اطلاق می گردد. آیات و روایات و مواد ۳۴۷-۳۶۵ق. م .ا ادله مشروعیت مصالحه درقصاص می باشند.
-به نظرمی رسد هر عین یا منفعت انجام عمل ویا امتناع از انجام عمل می تواند بدل مصالحه درقصاص قرار گیرد.
-به نظر می رسد که در این که صلح بر قصاص از طرف غیرجانی قابل تحقق است یاخیر؟ بین صاحب نظران اختلاف نظروجود دارد.
ج- روش تحقیق    
  با توجه به ماهیت موضوع، اهداف و شیوه گرداوری اطلاعات روش تحقیق توصیفی تحلیلی است.در این روش علاوه بر توصیف عینی واقعی و منظم خصوصیات موضوع و بیان اطلاعات موجود راجع به آن به منظور بهبود شرایط فعلی و در جهت ارائه راهکارها و الگوهای پشنهادی در زمینه مورد بحث تلاش می شود که این امر مستلزم تبین و تحلیل درست و صحیح در جهت رسیدن به مقصود می باشد
ح-ساختار پایان نامه
این پایان نامه در دو فصل نگارش یافته است. در فصل اول به مبانی و صورتهای مصالحه و آثار صلح پرداخته، ضمن سه مبحث، مبحث اول به تعاریف وکلیات صلح قصاص پرداخته و در دو گفتار، گفتار اول، معنی لغوی و اصطلاحی صلح قصاص و در گفتار  دوم به لحاظ مشابهت صلح با نهاد عفو تفاوتها و شباهتهای آنها بررسی شده است  در مبحث دوم مبانی مصالحه اعم از مبانی فقهی و حقوقی و نقش بزه دیده در اعمال کیفر پرداخته و صورتهای مصالحه در دو گفتار، گفتار اول مصالحه به عضو مشابه یا غیر مشابه و در گفتار دوم بدل صلح مورد بررسی قرار گرفته است. در مبحث چهارم آثار صلح در چهار گفتار بررسی شده است. گفتار اول آثار صلح نسبت به جانی و در گفتار دوم نسبت به مصالح و در گفتار سوم نسبت به اشخاص ثالث و در گفتار چهارم اثر صلح در حق قصاص اولیای دم خواهان قصاص بررسی شده است.
در فصل دوم صاحبان صلح و شرایط طرفین صلح به لحاظ اینکه واحد باشند یا متعدد و در صورت متعدد بودن در صورت حصول اختلاف بین آنها همچنین در صورت فقدان اهلیت آنها چه احکامی جاری خواهد شد و آیا صلح قصاص به صورت فضولی امکان پذیر است یا نه، مورد بررسی قرار گرفته است.

مان