دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات مازندران

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی (M.A)

عنوان

بررسی ماهیت  سند الکترونیکی و تعهدات ناشی از آن

استاد راهنما

دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی

استاد مشاور

دکتر عبدالحمید مرتضوی

سال تحصیلی

۱۳۹۰-۱۳۹۱

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

عنوان                                                                                                                      صفحه

چکیده

فصل اول : کلیات . ۱

الف  – بیان مساله .۳

ب- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق۴

ج – مروز ادبیات و سوابق تحقیق .۴

د- اهداف تحقیق۶

ه – فرضیه های تحقیق۶

و – تقسیم مطالب۶

فصل دوم  : ماهیت سند الکترونیکی . ۷

مبحث اول: سند الکترونیکی ۷

گفتار اول : تعاریف.۷

بند ۱  : تعریف سند۷

الف-  تعریف لغوی سند۷

ب – تعریف سند در قانون مدنی ۷

ج – تعریف بین المللی سند.۷

د – تعریف سند الکترونیکی ۸

بند ۲  : سند الکترونیکی از منظر قانون تجارت الکترونیکی . ۹

میزبانی پایگاه اطلاع رسانی Web Hosting. 14

گفتار دوم : انتساب داده پیام به اصل ساز ( فرستنده ) ۱۶

ه

عنوان                                                                                                                      صفحه

گفتار سوم : سابقه الکترونیکی ۲۱

گفتار چهارم : ارزش اثباتی سند الکترونیکی.۲۷

بند اول : دلیل الکترونیکی عادی ۲۸

بند دوم : دلیل الکترونیکی مطمئن. ۲۹

بند سوم :  ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی. ۲۹

الف – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی.۲۹

ب – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن ۳۰

بند چهارم : بررسی استثنائات ماده ۶ قانون . ۳۵

الف – اسناد مالکیت اموال غیر منقول.۳۵

ب – فروش مواد غذایی به مصرف کننده نهایی۳۷

ج –  اعلام، اخطار، هشدار۳۸

بند پنجم : هدف قانونگذار از وضع ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی و قانون تجارت الکترونیکی ۳۹

مبحث دوم : امضاء الکترونیکی. ۴۱

گفتار اول : مفاهیم و تعاریف امضاء الکترونیکی ۴۳

بند ۱ –  تعریف امضاء الکترونیکی ۴۴

بند ۲ – بررسی شرایط مندرج در ماده ۱۰ قانون تجارت الکترونیکی۴۵

گفتار دوم : جایگاه امضای الکترونیکی در حقوق ایران ۴۷

گفتار سوم : ماهیت امضاء الکترونیکی. ۴۸

گفتار چهارم : انواع امضاهای الکترونیکی ۴۹

بند اول :  امضاء الکترونیکی مبتنی بر رمز نگاری. ۵۰

الف – رمز نگاری متقارن. ۵۱

و

عنوان                                                                                                                      صفحه

ب – رمز نگاری نامتقارن. ۵۱

بند دوم : امضاء دیجیتال . ۵۱

الف – شناخت امضاء دیجیتال. ۵۲

ب – ایجاد امضاء دیجیتال ۵۳

بند سوم : مراجع گواهی امضاء الکترونیکی ۵۳

گفتار پنجم  : ارزش اثباتی امضای الکترونیکی. ۵۶

گفتار ششم : اعتماد و اطمینان به امضاها و گواهی امضاهای الکترونیکی. ۵۸

بند اول : اعتماد و اطمینان نسبت به گواهی امضاء ۵۸

بند دوم :  اعتماد و اطمینان نسبت به کلید رمزهای گواهی امضاء ۵۹

بند سوم : اعتماد و اطمینان نسبت به امضاء. ۶۰

بند چهارم : طرف های معتمد ۶۱

گفتار هفتم : آثار حقوقی امضاء ۶۲

گفتار هشتم : انتساب اسناد تجاری. ۶۳

سرویس های دیجیتال زمان کار۶۳

الف – مهرهای ثبت زمان ۶۳

ب –  سیستم ثبت زمان. ۶۴

گفتار نهم  : علل استفاده از امضای الکترونیک ۶۴

بند اول : ابراز قصد انشا ۶۵

بند دوم : تحقق آثار حقوقی ۶۵

بند سوم : تشخیص هویت ۶۵

بند چهارم : احراز صحت و بی نقصی سند. ۶۵

گفتار دهم  : صدور گواهینامه برای اشخاص حقوقی. ۶۶

قانون ایران ۶۶

گفتار یازدهم  : ویژگیهای سند الکترونیکی. ۶۷

ز

عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل سوم  : تعهدات ناشی از سند الکترونیکی. ۷۱

مبحث اول  : تعهدات طرفین در ارتباط با یکدیگر  از طریق اسناد الکترونیکی ۷۱

گفتار اول : ارتباط اولیه اشخاص حقوقی ۷۲

گفتار دوم  :  ارتباط اولیه اشخاص حقیقی ۷۳

گفتار سوم :  تعهدات طرفین در توافق بر نوع ارتباط ۷۴

گفتار چهارم : تعهدات طرفین در تغییر روش مکاتبات. ۷۴

گفتار پنجم : لزوم دادن ارجاع در اسناد الکترونیکی.۷۵

گفتار ششم : تعهدات طرفین در اسناد الکترونیکی ارسال شده۷۷

گفتار هفتم : تعهدات طرفین در اسناد الکترونیکی ارسال شده بصورت اشتباه.۷۹

گفتار هشتم : اصل استقلال اسناد الکترونیکی در تعهدات طرفین۸۰

مبحث دوم : استفاده طرفین از حقوق ناشی از سند الکترونیکی ۸۱

مبحث سوم  : لزوم تصدیق دریافت سند الکترونیکی و تعهدات ناشی از آن۸۳

مبحث چهارم : تعهدات طرفین ناشی از شرایط ، زمان و مکان ارسال و دریافت سند الکترونیکی. ۸۹

گفتار اول : سند الکترونیکی ارسال شده. ۸۹

گفتار دوم :  زمان دریافت سند الکترونیکی ۹۰

گفتار سوم  : مکان ارسال و دریافت سند الکترونیکی . ۹۲

مبحث پنجم : تعهدات ارائه دهندگان کالا در بستر مبادلات الکترونیکی. ۹۵

گفتار اول : حق انصراف ( فسخ ) معامله  از راه دور ۹۹

گفتار دوم  : اثبات اعلام موارد قانونی به مصرف کننده ۱۰۵

مبحث ششم : تعهدات ارائه دهندگان کالا یا خدمات در قواعد تبلیغ در بستر مبادلات الکترونیکی۱۰۷

ح

عنوان                                                                                                                      صفحه

گفتار اول : تدلیس در تبلیغات ۱۰۸

گفتار دوم : تعهدات و وظایف ارائه کننده خدمات در تبلیغ ۱۱۰

مبحث هفتم : تعهدات طرفین در حمایت از داده پیامهای شخصی ۱۱۲

نتیجه و پیشنهاد. ۱۱۵

منابع ۱۲۱

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه قم

دانشکده حقوق

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش مالکیت فکری

 عنوان:

بررسی تطبیقی رسمی سازی اسناد الکترونیکی

 استاد راهنما:

دکتر مرتضی محمدی

 استاد مشاور:

دکتر مصطفی بختیاروند

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

مقدمه.۱

الف: تبیین موضوع۱

ب: ضرورت انجام تحقیق۲

ج: هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق.۲

د: سؤال های اصلی تحقیق.۳

هـ: فرضیات.۳

و: سابقه و پیشینه موضوع.۴

ز: روش تحقیق.۴

ن: ساختار تحقیق.۵

فصل اول: مفاهیم و کلیات

مبحث اول: مفهوم شناسی و شرایط اسناد مکتوب.۸

گفتار اول: اسناد مکتوب و شرایط آن.۹

الف: معنای لغوی سند۹

ب: سند از منظر فقه.۱۳

ج: اسناد عادی۱۴

د: اسناد رسمی۱۶

۱- تنظیم در اداره ثبت اسناد و املاک یا در دفاتر اسناد و یا در نزد مأمورین رسمی.۱۶

۲- رعایت مقررات ماهوی و شکلی مربوط به تنظیم سند۱۸

۳- عمل مأمور تنظیم کننده سند در حدود صلاحیت خود.۱۹

۱-۳- صلاحیت محلی مأمور۲۰

۲-۳- صلاحیت ذاتی مأمور۲۱

هـ – تفاوت اسناد رسمی و اسناد عادی.۲۲

گفتار دوم: اعتباد اسناد مکتوب.۲۴

الف – اعتبار سند به مفهوم اعم۲۴

ب – اعتبار سند به مفهوم مقاومت در برابر انکار و تردید۲۵

ج – اعتبار سند به مفهوم قابلیت استناد یا تحمیل مفاد سند.۲۵

۱- اعتبار سند نسبت به امضاکننده و قائم مقام۲۵

۲- اعتبار سند نسبت به اشخاص ثالث۲۶

د – اعتبار نسخه های اسناد۲۷

مبحث دوم: اسناد الکترونیکی۲۸

گفتار اول: داده پیام۳۰

الف: داده الکترونیکی۳۰

ب: داده پیام الکترونیکی۳۱

گفتار دوم: امضای الکترونیکی.۳۴

الف: مفهوم امضاء الکترونیکی.۳۴

ب: انواع امضاهای الکترونیکی.۴۲

۱- امضای دیجیتالی۴۳

۲- امضاء با بکارگیری ویژگی های زیست سنجی (امضای بیومتریک)۴۴

۳- امضاء با رمزنگاری سری مشترک۴۵

۴- امضاء با قلم الکترونیکی (قلم نوری)۴۶

۵- امضای الکترونیکی ساده.۴۶

۶- امضای الکترونیکی مطمئن۴۷

گفتار سوم: اعتبار اسناد الکترونیکی.۵۲

الف) اعتبار حقوقی اسناد الکترونیکی.۵۲

۱- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی.۵۵

۲- ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن.۵۷

ب) اصول حقوقی حاکم بر جنبه اثباتی امضای الکترونیکی۶۰

۱- اصل پذیرش امضای الکترونیکی.۶۰

۲- اصل برابری آثار امضای دستی و امضای الکترونیکی۶۱

۳- اصل عدم تبعیض بین امضای ساده و مطمئن.۶۲

۴- اصل برابری داده پیام با نوشته۶۲

۵- اصل اصیل بودن داده پیام.۶۵

فصل دوم: شیوه رسمی سازی اسناد الکترونیکی

مبحث اول: مفاهیم و مراجع صدور گواهی الکترونیکی در حقوق تطبیقی.۶۸

گفتار اول: مفهوم، وظایف و کارکردهای گواهی الکترونیکی.۶۹

الف: مفهوم گواهی الکترونیکی.۶۹

ب) وظایف مراجع گواهی الکترونیکی۷۲

ج) کاربرد زیرساخت کلید عمومی۷۳

گفتار دوم: سیستم ایالت متحده امریکا و اتحادیه اروپا راجع به گواهی الکترونیکی۷۴

۱- دفاتر صدور گواهی الکترونیکی.۷۵

۲- موارد مورد نیاز برای گواهی های واجد شرایط.۷۸

۳- کارکردهای گواهی الکترونیکی.۷۹

۴- مسئولیت مراکز صدور گواهی الکترونیکی.۸۰

۵- تعهدات مراکز صدور گواهی الکترونیکی۸۱

۶- لغو گواهی الکترونیکی.۸۱

۷- اعتبار گواهی های خارجی.۸۲

۸- دسترسی به بازار.۸۴

۹- اصول بازار داخلی۸۴

مبحث دوم: مراجع صدور گواهی الکترونیکی در حقوق ایران.۸۵

گفتار اول: صدور گواهی الکترونیکی۸۵

الف – پیشینه گواهی الکترونیکی.۸۷

ب – اهداف و چگونگی ایجاد مراکز صدور گواهی الکترونیکی۸۹

گفتار دوم: مراکز صدور گواهی الکترونیکی ایران۹۲

الف – مرکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه۹۲

۱- مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه۹۳

۲- مرکز بانکی صدور گواهی الکترونیکی ریشه۹۴

ب – مراکز صدور گواهی میانی.۹۶

ج – دفاتر ثبت گواهی الکترونیکی۹۸

۱- صدور گواهی الکترونیکی۱۰۰

۲- ابطال گواهی الکترونیکی.۱۰۱

۱-۲- شرایط ابطال۱۰۱

۲-۲- روال ابطال گواهی الکترونیکی.۱۰۲

۳-۲- مهلت ابطال.۱۰۳

فصل سوم: ارتباط بین علامت تجاری و امضای الکترونیکی

مبحث اول: علامت تجاری و آثار آن.۱۰۵

گفتار اول: علامت تجاری و ویژگی های آن.۱۰۶

الف) تعاریف.۱۰۶

ب) معیار علائم تجاری.۱۰۹

ج) خصوصیات و ویژگی های علامت تجاری۱۱۰

۱- جدید بودن علامت تجاری.۱۱۰

۲- ابتکاری بودن علامت تجاری۱۱۱

۳- عدم ایجاد اشتباه در نظر مشتری (علامت نباید گمراه کننده باشد)۱۱۲

۴- قابلیت نقل و انتقال علامت تجارتی۱۱۳

گفتار دوم: گونه های علائم تجاری.۱۱۴

الف) انواع علائم تجاری.۱۱۴

۱- کلمات.۱۱۵

۲- اعداد یا ترکیبی از کلمات و شماره ها۱۱۵

۳- طرح ها۱۱۵

۴- رنگ ها۱۱۵

۵- اصوات.۱۱۶

۶- علائم بویایی۱۱۶

۷- علائم سه بعدی.۱۱۶

۸- کلمات و اصطلاحات خارجی۱۱۷

ب) انواع علائم تجاری براساس ویژگی تمایزبخشی علائم۱۱۷

۱- علائم خیالی.۱۱۸

۲- علائم دلبخواهی۱۱۸

۳- علائم دلالت کننده۱۱۸

۴- علائم توصیفی.۱۱۹

۵- علائم نوعی یا جنسی۱۱۹

ج) تقسیم بندی علائم از جهات دیگر۱۲۰

۱- علائم بیانی و قابل کتابت (نامگذاری ها).۱۲۰

۱-۱- واژه های زبان رایج.۱۲۰

۲-۱- نو واژه (نئولوژیسم)۱۲۰

۳-۱- نام های خانوادگی و نام های مستعار۱۲۱

۲- اعداد، حروف و حروف اختصاری۱۲۱

۱-۲- اعداد.۱۲۱

۲-۲- حروف۱۲۲

۳- علائم تصویری۱۲۲

۴- علائم غیرمادی.۱۲۲

گفتار سوم: آثار و کارکردهای ثبت علامت تجاری۱۲۳

الف) آثار ثبت علامت تجاری.۱۲۳

ب) کارکرد علامت تجاری.۱۲۵

مبحث دوم: ارتباط بین امضای الکترونیکی و علامت تجاری.۱۲۷

گفتار اول: خصوصیات امضای الکترونیکی۱۲۷

گفتار دوم: خصوصیات علامت تجاری۱۲۹

گفتار سوم: وجوه تشابه امضای الکترونیکی و علامت تجاری۱۳۰

پیشنهادات.۱۳۴

فهرست منابع و مآخذ.۱۳۶

منابع فارسی۱۳۶

کتب و مقالات۱۳۶

اسناد و مقررات.۱۴۴

منابع لاتین.۱۴۴

کتب و مقالات.۱۴۴

اسناد و مقررات۱۴۷

منابع اینترنتی۱۴۹

چکیده:

سرعت حیرت آور، هزینه پایین و وجود توجیهات قابل قبول اقتصادی استفاده سیستم‌های اینترنتی و الکترونیکی در قراردادهای تجاری و حتی غیر تجاری، قراردادهای الکترونیکی را جایگزین قراردادهای سنتی قرارداده و با شتاب غیر قابل باوری فراگیر شده است و در حوزه مسائل مختلف حقوقی برای قضات و حقوقدانان چالش جدی ایجاد کرده است و باعث وضع مقررات ویژه در سطح داخلی و بین‌المللی گردید. اصلی‌ترین چالش اعتبار اسناد این قراردادها می‌باشد رسمی سازی اسناد الکترونیکی یکی از مهم‌ترین دلایل و نشانه‌های روی آوری مردم به قراردادهای الکترونیکی است و باعث برخورداری چایگاه ویژه برای اسناد الکترونیکی در کنار اسناد مکتوب شده است. اسناد الکترونیکی از لحاظ مفهوم، مبنا و جایگاه متفاوت و مستقل از اسناد مکتوب نمی باشند و فقط در فضای سایبری منعقد می‌شوند و قابل رؤیت نمی‌باشند. قانونگذار کشورها در سطح ملی و بین‌المللی به دلیل مزایای که قراردادهای الکترونیکی دارند اعتبار اسناد الکترونیکی را همسطح اسناد مکتوب دانسته‌اند. حال با توجه به مطالب بالا باید دید روند رسمی سازی اسناد الکترونیکی چگونه است. قانونگذار ایران از بعضی جهات اسناد الکترونیکی را هم‌تراز با اسناد رسمی فرض کرده است. با این تفاوت که اسناد رسمی در مراجع مقرر قانونی منعقد می‌شوند ولی اسناد الکترونیکی فقط امضای الکترونیکی گواهی می‌شود. بنابراین مقررات کشور ایران و امریکا بر خلاف بعضی از کشورها صرف امضای الکترونیکی را کافی و بی‌نیاز از گواهی امضاء ندانسته‌اند. همچنین از آنجایی که خصوصیت اصلی امضای الکترونیکی و علائم تجاری، ویژگی تمایز بخشی آن‌ها می‌باشد در قراردادهای الکترونیکی که خود قرارداد و انجام قرارداد در محیط اینترنتی انجام می‌شود، می‌توان امضای الکترونیکی را به عنوان علامت تجاری ثبت نمود.

مقدمه

الف: تبیین موضوع

در قرن حاضر به علت رشد روزافزون فناوری و ارتباط هر چه بیشتر ملت‌ها و لزوم تسریع در انجام معاملات منجر به بهره‌گیری از شبکه جهانی اینترنت و سایر وسایل ارتباطی سریع در امر تجارت شده است. این اهمیت باعث شده است که قانونگذاران کشورها به فکر مقررکردن قوانینی در رابطه با این معاملات باشند. در کشور جمهوری اسلامی ایران در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ قانونی تحت عنوان قانون تجارت الکترونیکی به همین منظور به تصویب رسید. قانونگذار برای اینکه مردم سوق بیشتری به این معاملات داشته باشند به اسناد معاملات الکترونیکی اعتبار اعطا نموده است. در قانون جمهوری اسلامی ایران دفاتری نیز جهت صدور گواهی الکترونیکی در نظر گرفته شده است که به سه دسته زیر تقسیم می‌شوند:

۱- مرکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه

۲- مرکز صدور گواهی الکترونیکی میانه

۳- دفتر ثبت گواهی الکترونیکی

به نظر می‌رسد که هدف قانونگذار از ایجاد دفاتر صدور گواهی الکترونیکی این بوده که اعتبار بیشتری به این اسناد ببخشد و موجب اطمینان مردم نسبت به جلوگیری از سوء استفاده از این اسناد شود.

موضوعات فوق بخصوص دفاتر صدور گواهی الکترونیکی سبب گردید تا انگیزه و شوقی برای نگارش تحقیق در باب بررسی رسمی‌سازی اسناد الکترونیکی ایجاد شود با توجه به دیدگاه‌های متفاوت راجع به ضرورت رسمی‌سازی اسناد و شیوه‌های متفاوت اعتبار بخشی به آن در حقوق تطبیقی کشورهای امریکا و اتحادیه اروپا و ایران نگارنده را بر آن داشت که ضمن بررسی ضرورت انجام این کار، فرایند و شرایط آن را مورد جستجو قرار دهد. همچنین با توجه به اقتباس قانون تجارت الکترونیکی ایران از قانون نمونه آنسیترال و پذیرش الحاق ایران به کنوانسیون ۲۰۰۵ ژنو از طرف دولت و وجود مقررات مربوط به ارتقاء و اطمینان در امضاهای الکترونیکی راجع به دفاتر صدور گواهی الکترونیکی در مقررات آنسیترال هم مورد بحث و تطبیق قرار خواهد گرفت.

با توجه به برخی ویژگی‌های مشترک بین امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری از جمله ویژگی تمایز‌بخشی به نظر می‌رسد که امضای الکترونیکی در قالب علائم تجاری قابل حمایت بوده و آثار حاکم بر ثبت علائم تجاری بر امضای الکترونیکی نیز مترتب می‌باشد. از این رو بررسی ویژگی‌های مشترک فوق به همراه بیان برخی نقاط اختلاف در مورد هر دو، و قراردادهای الکترونیکی را که می‌توان امضای الکترونیکی مندرج در آن را به عنوان علامت تجاری ثبت نمود نیز از موضوعاتی است که در این زمینه می‌توانند مورد بحث و بررسی قرار گیرند.

ب: ضرورت انجام تحقیق

با توجه به رشد فزاینده استفاده از وسایل الکترونیکی در دنیای امروز چالش‌های پیش روی قدرت اثباتی اسناد الکترونیکی باعث بی‌ثباتی و عدم اعتماد در بازار تجارت خواهد بود که این مشکل تنها از طریق ایجاد پایگاه‌های مطمئن به ویژه مراکز صدور گواهی الکترونیکی جبران خواهد شد.

ج: هدف‌ها و کاربردهای مورد انتظار از انجام تحقیق

هدف اصلی تحقیق پیش‌رو، تبیین مفهوم اسناد الکترونیکی، داده‌پیام الکترونیکی و رابطه بین اسناد رسمی در نظام حقوق تجارت با رویکردی همه جانبه و تطبیقی نسبت به مباحث دفاتر صدور گواهی امضاء به منظور استفاده از نتایج احتمالی آن با بررسی هماهنگی یا عدم هماهنگی نظام حقوقی ایران در این زمینه با مقررات سایر کشورها می‌باشد و بررسی ارتباط بین امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری و این‌ که آیا می‌توان امضاهای الکترونیکی را در قالب علائم تجاری گنجانید یا خیر؟

د: سؤال های اصلی تحقیق

۱- ضرورت رسمی‌سازی اسناد الکترونیکی چیست؟

۲- روش و شیوه رسمی سازی اسناد الکترونیکی چگونه است؟

۳- با توجه به اینکه قانون جمهوری اسلامی ایران ایران در آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده ۳۲ قانون تجارت الکترونیک دفاتری را برای صدور گواهی الکترونیکی در نظر گرفته است آیا در عمل می‌توان به اسناد این دفاتر اعتباری مانند اسناد رسمی صادره از دفاتر اسناد رسمی داد؟ 

۴- آثار ثبت امضاهای الکترونیکی چیست؟ و وجوه تشابه و تمایز آن با ثبت علائم تجاری چه مواردی می‌باشد؟

هـ: فرضیات

۱- با توجه به اینکه تاکنون پیام ارسالی در فضای مجازی هیچ اعتبار قانونی نداشت نیاز به نهادی برای ایجاد اعتبار این اسناد بود که مردم نسبت به این اسناد اعتماد نشان داده و موجب رونق بازار تجارت الکترونیکی شود به همین دلیل قانون‌گذار رسمی سازی اسناد الکترونیکی را ضروری دانسته و مراجعی برای رسمی سازی اسناد در آیین نامه اجرایی ماده ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی مقرر کرده است.

۲- در بسیاری از کشورها صدور گواهی الکترونیکی ضروری دانسته نشده است ولی در کشور ایران گواهی امضاء الکترونکی را برای رسمی سازی اسناد الکترونیکی ضروری دانسته شده است به همین دلیل قانونگذار ایران مراکزی را برای این کار پیش بینی نموده است ولی راجع به روش اجرای آن مسائلی را مطرح ننموده است که برای درک این مسائل باید به سیستم کشورهای دیگر در این زمینه مراجعه نماییم.

۳- با توجه به ناامنی‌هایی که در استفاده از سامانه اسناد الکترونیکی وجود دارد و وجود مکرهایی که احتمال سرقت و جعل داده‌ها و امضاهای الکترونیکی را زیاد می‌کنند، استفاده از دفاتر صدور گواهی الکترونیکی به طور رسمی، ایجاد و ارتقای اطمینان و اعتماد در تجارت الکترونیکی را به طور قابل ملاحظه‌ای افزایش می‌دهد.

۴- در هر دو مورد از امضاهای الکترونیکی و علائم تجاری حقوقی بر آن مترتب است و دیگر افراد از انجام برخی افعال نسبت به امضاء یا علامت ثبت‌ شده ممنوع می‌‌باشند. 

و: سابقه و پیشینه موضوع

هر چند تاکنون در برخی مقالات راجع به تجارت الکترونیک و امضای دیجیتالی به طور کلی و یا به طور ضمنی و مختصر تحقیقاتی انجام گرفته است اما هیچ تحقیقی یا کتاب مستقلی که جامع همه‌ی مسائل پیرامون موضوع باشد بدست نیامد، مهم‌ترین تحقیقی که در این زمینه انجام گرفته است پایان‌نامه‌ی روح‌الله رضایی دانشجوی دانشگاه امام صادق‌(ع) با عنوان اعتبار اسناد رسمی می‌باشد که در سال ۱۳۸۴ قبل از تصویب آیین‌نامه مربوطه دفاع شده است.

ز: روش تحقیق

شیوه گردآوری مطالب تحقیق، کتابخانه‌ای بوده و گردآوری مطالب فصول و مباحث و گفتار‌های تحقیق حاضر با مراجعه به کتابخانه و بهره‌گیری از آثار نگهداری شده در آن فراهم آمده است. علاوه بر بهره‌گیری از کتب موجود در کتابخانه‌ها در گردآوری منابع از محیط مجازی و فضای اینترنتی نیز به شکل گسترده‌ای بهره جسته‌ایم و پس از گردآوری مطالب از این طریق با روش تحلیلی – تطبیقی اقدام به نگارش تحقیق نموده‌ایم.

ن: ساختار تحقیق

این پایان‌نامه که به منظور بررسی رسمی سازی اسناد الکترونیکی تدوین گردیده است در قالب عناوینی به ترتیب فصل، مبحث، گفتار و بند و. تنظیم گردیده است. در مبحث اول از فصل اول، طی چندین گفتار و بند، مفاهیم سند، سند کتبی، سند عادی، سند رسمی، صلاحیت مأمور، مأمور ثبت اسناد، ویژگی‌های اسناد مکتوب، عناصر متشکله اسناد عادی و اسناد رسمی، تفاوت اسناد رسمی و عادی و در پایان مبحث اعتبار اسناد مکتوب مورد بررسی قرار گرفته است. آشنایی با این مفاهیم و شرایط، مقدمه ورود به مباحث اصلی که در فصل دوم مورد بررسی قرار خواهد گرفت می‌باشد. مبحث دوم به اسناد الکترونیکی اختصاص یافته و به همان ترتیب فوق در قالب چندین گفتار و بند در راستای شناسایی اسناد الکترونیکی مورد استفاده در مقررات ملی و فراملی و قانون جمهوری اسلامی ایران، مورد بررسی قرار گرفته است تا جایگاه اسناد الکترونیکی در مقررات جمهوری اسلامی ایران به خوبی مشخص شود.

با عنایت به اینکه قراردادهای الکترونیکی در روش‌ها و شیوه‌های متعدد و مختلفی شکل می‌گیرد ارزش و اعتبار این اسناد حائز اهمیت فراوان می‌باشد. فصل دوم تحقیق به بررسی رسمی‌سازی اسناد الکترونیکی که از اهمیت فراوانی برخوردار است اختصاص داده شده است و در دو مبحث تنظیم گردیده است که در مبحث اول از این فصل طی چندین گفتار و بند به کلیاتی راجع به گواهی الکترونیکی، مراکز صدور گواهی و سیستم ایالت متحده امریکا و اتحادیه اروپا راجع به گواهی الکترونیکی مورد بررسی قرار گرفته است تا معیار‌های گوناگون ارائه شده توسط هر یک از آن‌ها تعیین گردد و در صورت اقتضا برای حقوق جمهوری اسلامی ایران تجویز گردد. در بررسی مراکز صدور گواهی الکترونیکی به مباحث اقتدار این ادارات و میزان اعتبار گواهی که آن‌ها صادر می‌کنند، و شرایط ابطال و لغو گواهی مورد بررسی قرار می‌گیرند تا علاوه بر آشنایی با مراکز صدور گواهی در این کشورها به منظور الگوگیری از آن‌ها در زمینه رفع نواقص زمینه‌های لازم فراهم آید. و در مبحث دوم به سیستم کشور ایران راجع به گواهی الکترونیکی و مراکز صدور گواهی پرداخته شده است که به سه دسته از مراکز صدور گواهی الکترونیکی ریشه، مراکز صدور گواهی الکترونیکی میانی و دفاتر ثبت نام تقسیم می‌شوند.

فصل سوم به ارتباط بین علامت تجاری و امضای الکترونیکی اختصاص دارد که در مبحث اول مفهوم علامت تجاری، خصوصیات علامت تجاری، آثار ثبت و حقوق دارنده علامت تجاری مورد بررسی قرار گرفته است و در مبحث دوم به خصوصیات امضای الکترونیکی و وجوه تشابه و تمایز بین امضای الکترونیکی و علامت تجاری بررسی شده است. پس از پایان متن اصلی پایان‌نامه، به ترتیب نتایج، پیشنهادات، فهرست منابع و مأخذ مورد استفاده و چکیده مطالب به زبان انگلیسی آورده شده است.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات کرمان

دانشکده حقوق، گروه حقوق خصوصی

 پایان­ نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق (M.A)

گرایش: حقوق خصوصی

عنوان:

اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران

 استاد راهنما:

دکتر محمدرضا امیر محمدی

 استاد مشاور:

دکتر امان الله علیمرادی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

چکیده.۱

فصل اول: کلیات تحقیق

۱-۱- مقدمه و بیان مسأله.۳

فصل دوم: مبنای اصل همبستگی عوضین

۱-۲- نظریه علت۱۱

۱-۱-۲- مفهوم نظریه علت.۱۲

۲-۱-۲- تفکیک علت از جهت۱۵

۳-۱-۲- تفکیک علت از موضوع۱۸

۴-۱-۲- نظریه علت در حقوق رم.۱۹

۵-۱-۲- نظریه علت در حقوق فرانسه۲۱

۱-۵-۱-۲- نظریه مرسوم.۲۱

۱-۱-۵-۱-۲- انتقاد از نظریه مرسوم.۲۳

۲-۱-۵-۱-۲- پاسخ به انتقادات مخالفان۲۶

۲-۵-۱-۲- نظریه های جدید.۲۹

۱-۲-۵-۱-۲- نظریه شخصی.۳۰

۲-۲-۵-۱-۲- نظریه نوعی.۳۲

۳-۲-۵-۱-۲- نظریه مختلط۳۴

۲-۲- نظریه عوض۳۴

۱-۲-۲- مفهوم نظریه عوض.۳۵

۲-۲-۲- پیشینه نظریه عوض۳۷

۳-۲-۲- رابطه نظریه عوض و علت.۳۹

۳-۲- نظریه موازنه.۴۱

۱-۳-۲- مفهوم نظریه موازنه۴۱

۲-۳-۲- اقسام موازنه۴۲

۱-۲-۳-۲- موازنه در تملیک.۴۲

۲-۲-۳-۲- موازنه در ارزش اقتصادی۴۳

۳-۲-۳-۲- موازنه در تسلیم۴۴

۴-۲- جمع بندی۴۵

فصل سوم: آثار اصل همبستگی عوضین

۱-۳- ضرورت وجود عوضین۴۹

۲-۳- ضرورت تسلیم عوضین.۵۱

۱-۲-۳- مفهوم تسلیم.۵۲

۲-۲-۳- مبانی تسلیم.۵۳

۱-۲-۲-۳- قصد و بنای متعاقدین۵۳

۲-۲-۲-۳- بنای عقلا.۵۴

۳-۲-۲-۳- لزوم رد مال غیر.۵۴

۴-۲-۲-۳- تکمیل انتقال مالکیت۵۵

۳-۳- ناتوانی در تسلیم.۵۶

۱-۳-۳- مفهوم ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم۵۷

۲-۳-۳- اثر فورس ماژور در روابط متقابل۶۰

۳-۳-۳- مبنای ضمان تلف۶۲

۱-۳-۳-۳- قصد و بنای متعاقدین۶۲

۲-۳-۳-۳- تقابض در عوضین.۶۳

۳-۳-۳-۳- بنای عقلا.۶۴

۴-۳-۳-۳- عدالت و انصاف۶۵

۵-۳-۳-۳- موازنه در تعویض.۶۵

۶-۳-۳-۳- تئوری علت۶۶

۴-۳-۳- نظریات پیرامون ضمان تلف.۶۷

۱-۴-۳-۳- انکار ضمان بایع.۶۸

۲-۴-۳-۳- ضمان قهری بایع.۶۹

۳-۴-۳-۳- تفسیر مضیق ضمان معاوضی۷۰

۴-۴-۳-۳- تفسیر موسع ضمان معاوضی۷۱

۴-۳- حق حبس.۷۵

۱-۴-۳- مفهوم حق حبس۷۵

۲-۴-۳- مبنای حق حبس.۷۷

۱-۲-۴-۳- قصد و بنای متعاقدین.۷۷

۲-۲-۴-۳- تقابض در عوضین۷۹

۳-۲-۴-۳- نفی ضرر.۷۹

۴-۲-۴-۳- بنای عقلا۸۰

۵-۲-۴-۳- حق تقاص (معامله به مثل).۸۰

۶-۲-۴-۳- عدالت و انصاف.۸۱

۷-۲-۴-۳- موازنه در تعویض۸۱

۸-۲-۴-۳- لزوم رعایت حسن نیت.۸۲

۹-۲-۴-۳- تقابل و تساوی دو تعهد۸۳

۳-۴-۳- نظریات پیرامون حق حبس.۸۴

۱-۳-۴-۳- نظریه انکار حق حبس۸۴

۲-۳-۴-۳- نظریه خلاف قاعده بودن حق حبس۸۵

۳-۳-۴-۳- نظریه عمومی حق حبس در عقود معوض۸۶

۴-۳-۴-۳- نظریه عمومی حق حبس فراتر از عقود۸۹

۵-۳- اصل همبستگی عوضین بعد از انحلال عقد (ضمان درک)۹۲

۱-۵-۳- مفهوم ضمان درک.۹۲

۲-۵-۳- منشأ ضمان درک۹۵

۱-۲-۵-۳- ضمان درک ناشی از فساد عقد۹۵

۲-۲-۵-۳- ضمان درک ناشی از صحت عقد.۹۶

۳-۵-۳- مبنای ضمان درک.۹۸

۱-۳-۵-۳- قصد و بنای متعاقدین.۹۸

۲-۳-۵-۳- بنای عقلا.۱۰۰

۴-۵-۳- قاعده بودن ضمان درک.۱۰۰

۶-۳- جمع بندی۱۰۲

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات

۱-۴- نتیجه گیری۱۰۷

۲-۴- پیشنهادات.۱۱۰

منابع و مآخذ۱۱۱

فهرست منابع فارسی.۱۱۱

فهرست منابع عربی۱۱۵

چکیده انگلیسی.۱۱۶

چکیده:

در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند. در اراده ی مشترک، این دو تعهدِ پیوسته به هم، به عنوان موجودی یگانه و مرکب ایجاد شده است. فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می آید، سبب تجزیه ناپذیری آن ها شده است. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را، از پیوند با دیگری می گیرد و بدون کفه ی متقابل خود، توان زیستن ندارد و معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می گردد. این موضوع، تحت عنوان اصل همبستگی عوضین، در ادبیات حقوقی ما شناخته شده است. اصل همبستگی عوضین، از اصول بنیادین و ضروری عقود معوض است و به همین دلیل است که علاوه بر حقوق ایران، در کشورهای دیگر نیز، ضرورت و اهمیت آن، مورد توجه قرار گرفته است. نظریه ی علت در حقوق فرانسه ، نظریه ی عوض در نظام حقوقی کامن لا و نظریه ی موازنه، همگی بیانگر اصل همبستگی عوضین هستند. ضرورت وجود و تسلیم عوضین، ضمان تلف مبیع قبل از تسلیم، معافیت تعهد مقابل مواجه شده با فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک از آثار اصل مبحوث عنه هستند. هر چند که قانون مدنی ما، بیش تر در باب بیع، به این آثار اشاره کرده است، اما هیچ خصوصیتی در عقد بیع وجود ندارد که آن را از سایر عقود معوض متمایز ساخته و اصل همبستگی عوضین را مختص آن سازد. بنابراین، اصل همبستگی عوضین، در تمام عقود معوض جاری است.

فصل اول: کلیات تحقیق

۱-۱- مقدمه و بیان مسأله

«و إن حکمت فاحکم بینهم بالقسط إنَّ الله یحبُّ المقسطین (مائده، ۴۲)».

عقود معوض، به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود، از دیرباز مورد توجه قانون گذاران بوده اند. با گسترش و پیچیده شدن روابط اجتماعی، ذهن خلاق آدمیان، توان تصور گونه های پیچیده تر از قراردادها را به دست آورد و این پرسش مطرح شد که اگر یک تعهد امکان اجرای خود را از دست بدهد، تکلیف تعهد مقابل آن چه می شود؟

هر نظام حقوقی به گونه ای خاص بدان پاسخ داده است؛ نظام رومی- ژرمنی و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی علت. نظام کامن لا و اکثر کشورهای تابع آن، در قالب نظریه ی عوض؛ که البته، حقوق ایران نیز، از این بحث مستثنی نیست و قابل ریشه یابی است؛ به عبارتی، می توان چنین اصلی را، از میان قواعد پراکنده ی حقوق ایران اصطیاد نمود.

علم فقه، برنامه ی زندگی به شمار می آید و قواعد فقهی، بنیادها و نهادهای کلی فقه را تشکیل می دهند و به خاطر شمول آن ها، فقیه در مصادیق گوناگون از آن ها بهره می برد. آنان که با فقه آشنایی دارند، می دانند که استخراج قواعدی مانند: «مایضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» ، «تلف المبیع قبل القبض من مال بایعه» با همه ی اشکال هایی که در مفاد و قلمروی آن ها وجود دارد، چه کمک بزرگی به اجتهاد و یافتن احکام تازه می کند. با وجود این، باید پذیرفت که چنین گام هایی به تنهایی، به دلیل پراکندگی و نداشتن پیوستگی و هدف مشترک با سایر قواعد، نمی توانند به یک نظریه ی عمومی برسند و آفریننده ی نظم علمی مطلوبی باشند.

بی تردید، اگر قوانین حاکم بر مبادلات نباشند، زندگی دچار هرج و مرج می شود؛ چرا که از طبیعت عقود معوض بر می آید که هر یک از طرفین، در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را، بر عهده می گیرد و از طرفی، قاطبه ی دعاوی، ناشی از مصلحت اندیشی و حساب سود و زیانی است که هر یک از متعاقدین برای خود، در نظر دارد. مضاف بر این که، گاه سکوت قانون گذار در این زمینه، می تواند باعث تشدید اختلافات مستحدثه باشد.

پس ضرورت معاملات و نیز قوانین عادلانه ی حاکم بر آن، کاملاً محسوس بوده و بُعد مهمی از عدالت اجتماعی را تشکیل می دهد.

یکی از قواعد و قوانین این مبادلات، مربوط به عوضین است که اساسی ترین رکنِ هر قرارداد را تشکیل   می دهد؛ چرا که معامله و تعهد، بدون موضوع، همچون جسم بی جان است. بعد از این که عقد به نحو صحیح واقع شد، لازم است که هر یک از عوضین، به ملکیت طرف مقابل در آید و آن چنان وابستگی ای از همان ابتدای امر، نسبت به هم پیدا می کنند که هر کدام بدون وجود دیگری، امکان حیات نخواهد داشت.

در بیع، دو مال مجزا، به عنوان مبیع و ثمن، مورد معامله واقع می شود و اصولاً بیع، فرد اعلای عقود معوض است؛ هر طرف سعی می کند در ازای آن چه می دهد، مالی تحصیل نماید و این تبادل مالکیت دو مال، همزمان محقق می شود؛ به عبارت روشن تر، در بیع، دو تملیک انجام می شود که اراده ی مشترک طرفین، آن دو را به هم وصل کرده و مفهوم مبادله را به وجود می آورد؛ به گونه ای که می توان گفت با انعقاد عقد، طرفین مجموعه ای از تعهدات متقابل را آفریده اند.

قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها، در ماده ۳۳۸، در تعریف بیع آورده است: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» یکی از اوصافی که منظور نظر قانون گذار است، خاصیت معوض بودن است. این وصف، بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد؛ زیرا، در عقود بلاعوض، یا مالی بدون هیچ گونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر، تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. بنابراین، اثر اصلی عقد بیع، مطابق عرف مسلّم، هم تسلیم است و هم تملیک.

ماده ۳۶۲ قانون مدنی نیز، در بیان آثار بیعی که صحیحاً واقع شده است، مقرر می دارد: «آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، از قرار ذیل است: ۱- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. ۲- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. ۳- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. ۴- عقد بیع، مشتری را به تأدیه ی ثمن ملزم می کند.»

عنایت به ماده ی فوق، نشان از توجه مقنن به حقیقت عرفیه ی بیع دارد و مثبتِ این امر است که برخلاف آن چه ادعا شده، اثر اصلی بیع، تنها تملیک نیست. این ماده، که در مقام بیان آثار بیع صحیح است، هیچ تفکیکی میان تملیک و تسلیم از نظر اصلی و فرعی بودن قائل نشده است؛ بلکه، مطالعه ی سایر مواد قانون مدنی حاکی از حکومت تسلیم بر تملیک است.

مؤکد نظر ما، ماده ۳۸۷ قانون مدنی است که تلف مبیع قبل از تسلیم را، باعث انفساخ بیع می داند. به راستی اگر اثر اصلی بیع تنها تملیک است، تلف مبیع قبل از قبض که تنها مانع، تسلیم است، چگونه می تواند باعث انفساخ بیع گردد؟!

«کسی که مالی را می فروشد، طبیعی است که نباید آن را در تصرف خویش نگه دارد؛ بلکه باید آن را به صاحب جدیدش رد نماید.»

مردان خدا پرده ی پندار دریدند                 یعنی همه جا غیر خدا هیچ ندیدند

هر دست که دادند، از آن دست گرفتند      هر نکته که گفتند، همان نکته شنیدند

نکته ای که حایز اهمیت است، این است که در عقود معوض، میان تعهدات طرفین، یک نوع همبستگی وجود دارد. این همبستگی فیمابین تعهدات متقابل و لزوم رعایت عدالت معاوضی، طرفین را ملزم می کند تا آن چه را که در نتیجه ی عقد به یکدیگر تملیک کرده اند، همزمان تسلیم نمایند؛ چرا که انگیزه ی اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است، که این الزام مبنایی عقلایی دارد، هرچند نمی توان منکر مبانی شرعی و عقدی نیز گردید.

بدین ترتیب، علت (سبب) که در حقوق فرانسه مطرح شده، در حقوق اسلامی نیز، می تواند جایگاهی داشته باشد.

اصل همبستگی عوضین، به عنوان یکی از اصول بنیادی در عقود معوض، در حل و فصل روابط مالی- اقتصادی، نقش انکار ناپذیری دارد؛ زیرا پاسخ بسیاری از پرسش های اساسی در باب ضمانت ها و مسئولیت های قهری که امروزه، گریبان گیر جامعه است، ریشه در این مبحث دارد. حکم به جبران خسارت زیان دیده، از ارکان اساسی عدالت اجتماعی و حفظ نظم عمومی است و در نبود چنین ضمانی، بیش تر ضررها جبران نشده، باقی می ماند و سلامت و امنیت جامعه در معرض تهدید جدی خواهد بود. این اصل، به عنوان ابزاری توانمند در تنظیم روابط انسانی و جبران خسارت ها و اجرای تعهدات و رفع خصومت هاست که در تمامی ابواب معاملات معوض جریان دارد.

وجود تعهدات متقابل و همبستگی میان آن ها در قرارداد، متضمن آثاری به شرح ذیل است که از استقرای حاصل از آن ها می توان به این نتیجه منتهی شد که اصل همبستگی عوضین، یک اصل مسلّم و غیر قابل انکار است که نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه فراتر از آن، در سطح بین المللی نیز پذیرفته شده و مطرح است که به علت بداهت، مورد اغماض قانون گذار قرار گرفته است و این مسامحه کاری، آفریننده ی اختلافات بسیاری شده است.

– اصل همبستگی عوضین، موجد حق حبس برای طرفین قرارداد است. مقتضای هر عقد معوضی، مبادله و جا به جایی است. این جا به جایی، علاوه بر ملکیت اعتباری، باید صورت خارجی گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان عوضین، تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر، تعهد خود را عملی سازد.

من باب مثال، در بیع که شایع ترین مصداق عقود معوض است، بایع می تواند تا ثمن را دریافت نکرده، از تسلیم مبیع خودداری ورزد؛ متقابلاً خریدار نیز، حق دارد پرداخت ثمن را منوط به دریافت مبیع نماید و نتیجه ی استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد.

این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی به « حق حبس» تعبیر شده است، در سایر معاوضات و عقود معوض نیز، جریان دارد و می توان آن را در زمره ی قواعد عمومی قراردادها، به شمار آورد.

– دیگر اثر اصل همبستگی عوضین، در جایی مطرح است که امکان تسلیم یکی از عوضین وجود ندارد. در این صورت، طرف مقابل نیز، از تعهدی که داشته است، معاف می شود. در عقود معوض، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده، در ضمان مالک اول است؛ بدین معنا که در صورت تلف شدن آن یا غیرممکن شدن اجرای تعهد به دلیل فورس ماژور، طرف مقابل وظیفه ای به پرداخت عوض مقابل آن ندارد و در صورت پرداخت، باید مسترد شود.

در این بین، درباره ی مبنای آن که حکم تعبدی است و در نتیجه محدود به نص یا قاعده ای عقلایی و قابل تسری به سایر عقود مشابه اختلاف نظر است. بنا بر اصل همبستگی عوضین باید متذکر شد که این امر، قاعده ای است عقلایی و مبتنی بر قصد و بنای متعاقدین در عقود معوض. زیرا درست است که هر طرف حین العقد، ملکیت خویش نسبت به مال را، به طرف دیگر انتقال می دهد؛ ولیکن، این تملیک، مقدمه ی اخذ و اعطاست.

بنابراین، می توان اظهار داشت که حقیقت عقود معوض و قوام آن ها به مبادله ی واقعی و محسوس میان عوضین است. از این رو، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست؛ ولی، همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقی مانده، به صاحب قبلی آن بازگردانده می شود.

بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده ی مزبور، نه تنها شامل ثمن شخصی است؛ بلکه علاوه بر بیع، در سایر عقود معوض نیز، جریان خواهد داشت.

– ضمان درک که زیر مجموعه ی ضمان مقبوض به عقد فاسد است، از ویژگی های عقود معوض است که ریشه در همبستگی عوضین دارد؛ زیرا هنگامی که شخص، قالب عقد معوض را برای معامله ی خویش برگزیده، این انتخاب حاکی از این است که مال را مجاناً نگرفته؛ بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ معرفی کرده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل است.

مشکل از جایی ناشی می شود که متأسفانه موضع قانون گذار نسبت به این اصل سکوت بوده و به نظر         می رسد که، صرفاً به برخی از موارد که این اصل، در آن ها جریان داشته، به صورت تلویحی اکتفا کرده است، بدون این که به فلسفه ی وجودی این مصادیق توجه داشته باشد. مضاف بر این که این امر، زمینه ساز این توهم شده است که مصادیق مورد نظر، موارد استثنایی هستند که با توجه به تفسیر مضیق استثنائات، بایستی به موارد خاص آن اکتفا نمود و قابل تسری به سایر عقود معوض نیست.

لذا در این پایان نامه برآنیم به این سوالات پاسخ دهیم که:

۱- آیا اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران پذیرفته شده است؟

۲- آیا اصل همبستگی عوضین صرفاً زاییده ی حقوق کشورهایی چون فرانسه است یا سابقه ی فقهی هم دارد؟

و با توجه به واقعیات فعلی نظام حقوقی ایران و کنکاش در دکترین و نظرات فقهی، در پاسخ به سوالات فوق الذکر، در مقام بیان فرضیه، بگوییم:

۱- نظام حقوقی ایران، اصل همبستگی عوضین را، با پذیرش آثار این اصل، به صورت ضمنی پذیرفته است.

۲- با توجه به اختلاف نظر فقها، اصل همبستگی عوضین در ادبیات فقهی ما نیز، به تعابیر مختلف سابقاً و هم اکنون جریان داشته و دارد.

هرچند سابق بر این، تحقیقات بسیاری در مورد آثار اصل همبستگی عوضین صورت گرفته است؛ منتها، در پژوهش پیش رو، سعی بر آن داریم تا، بررسی مصادیق و آثار پراکنده ی اصل مبحوث عنه و قالب گذاری آن ها تحت حاکمیت این اصل، یک نظم حقوقی جدید ایجاد نموده و با پر کردن این خلاء، زمینه ساز وضع مقررات و نتایج شایسته ای در مورد حل اختلافات ناشی از عقود معوض، بر این مبنا باشیم. باشد که، سطح دعاوی ناشی از عقود معوض پایین آید و با داشتن اجتهاد پویا و مقررات رو به جلو، گره گشای این قبیل دعاوی باشیم.

خاطر نشان می شود، از آن جایی که موضوع تحقیق، اصل همبستگی عوضین در حقوق ایران است، برای این امر، لازم است که ابتدا نظریات مختلف فقهی، حقوقی و مقررات حاکم بر مسئله را طرح نموده و سپس، آن ها را، مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم؛ لذا این پژوهش، جنبه ی تحلیلی- توصیفی دارد و روش گرد آوری داده ها، کتابخانه ای است که با مراجعه و مطالعه ی کتب فقهی، حقوقی، جزوات، مقالات و پایان نامه ها سعی شده موضوع تحقیق و ابعاد آن بهتر شناسانده شود. ابزار این گرد آوری، فیش برداری از منابع مدون است.  

به دنبال همین فکر، اصل همبستگی عوضین را در دو فصل، بدین ترتیب تدوین می کنیم:

فصل اول: مبنای اصل همبستگی عوضین و بررسی دیدگاه ها و نظریاتی که در طول سالیان ممتد، هر یک در صدد توجیه و تبیین اصل مذکور بوده اند؛ نظریاتی که نه تنها در داخل کشور، بلکه فراتر از مرزها نیز، مطرح اند (نظریه ی علت، نظریه ی عوض، نظریه ی موازنه).

فصل دوم: بررسی تحلیلی و مبنایی آثار اصل همبستگی عوضین و استنتاج اصل همبستگی با استقرا در این آثار (ضرورت وجود عوضین و معافیت ناشی از ناتوانی در تسلیم طرف مقابل به سبب فورس ماژور، حق حبس و ضمان درک).

و در نهایت، نتایج حاصل از این کار تحقیقی را برخواهیم شمرد و نظر پیشنهادی خود را ارائه می نماییم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه شاهد

دانشکده علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A )

گرایش : حقوق خصوصی

عنوان :

تبیین ماهیت ، آثار و احکام قرارداد نجات دریایی

استاد راهنما : آقای دکتر عباس محمدی

استاد مشاور : آقای دکتر محمد رضا فلاح

زمستان  ۱۳۹۲

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

قرارداد نجات دریایی به عنوان یکی از قرارداد‎های مهم در حفظ شناور و کالاهای موجود در آن و سایر اموال دریایی از خطرات موجود و احتمالی و همچنین جلوگیری یا کاهش آلودگی محیط زیست دریایی تلقی می‎شود . اهمیت این امر در خصوص کشور ایران بسیار زیاد است . کشور ایران از شمال به دریای خزر و از جنوب به خلیج فارس و دریای عمان مرتبط می‎شود و یکی از کشورهای مهم در صنعت کشتیرانی به حساب می‎آید  .

با عنایت  به اینکه در خصوص ماهیت قرارداد نجات دریایی و تعیین شرایط انعقاد این قرارداد اعم از طرفین قرارداد و موضوع قرارداد ، شرح آثار و امتیازات ناشی از آن و تعیین نحوه قانون حاکم با توجه به محدوده اختیار طرفین قرارداد در انتخاب قانون حاکم و همچنین براساس قواعد حل تعارض ، به طور مبسوط در حقوق ایران مورد بررسی قرار نگرفته است ؛ بررسی این موارد می‎تواند زوایای این قرارداد را مشخص نموده و ابهاماتی که در خصوص قرارداد نجات دریایی وجود دارد ، مرتفع سازد .

آنچه بیش از همه مأموریت مذکور را مهم‎تر می‎نماید ، تأمین منافع اقتصادی ایران از صنعت کشتیرانی به خصوص در بخش حمل و نقل دریایی است . یک کشور پر رونق در این زمینه علاوه بر اینکه می‎بایست از جهت تجهیزات و شناور در سطح بالایی قرار داشته باشد ، باید به لحاظ حقوق دریایی نیز مترقی باشد تا مسائل حقوقی ناشی از این صنعت را به سهولت حل و فصل نماید . یکی از این موارد قرارداد نجات دریایی است . چه بسا که شناور و سایر موضوعات حقوق نجات دریایی همواره در معرض خطرات مختلف در مناطق  دریایی گوناگون قرار دارند و هدف قرارداد نجات دریایی حسب مورد کاهش یا رفع یا دفع خطر از موضوعات شناخته شده درخصوص نجات دریایی از جمله شناور می‎باشد .

کلید واژه

کشتی _ عملیات نجات دریایی _ قرارداد نجات دریایی _ داوطلبانه بودن _ حسن نیت  _خطر _حق ممتاز دریایی_ قانون پرچم

فهرست تفصیلی مطالب

عنوان                                                                                                                                                        شماره صفحه

مقدمه   ۱

فصل اول : پیشینه ، مفاهیم و ماهیت قرارداد نجات دریایی ۶

مقدمه ۷

۱-۱ پیشینه عملیات نجات دریایی . ۷

۱-۲ مفهوم کشتی و انواع آن ۸

۱-۲-۱ مفهوم کشتی . ۸

۱-۲-۲ انواع کشتی . ۹

۱-۲-۲-۱کشتی‎های تجاری ۹

۱-۲-۲-۲ کشتی‎های جنگی . ۱۰

۱-۲-۲-۳ کشتی‎های مربوط به خدمات عمومی ۱۰

۱-۳  کشتی‏های مشمول قانون دریایی و معاهدات دریایی بین‏المللی ۱۰

۱-۴ مفهوم و اقسام عملیات کمک و نجات دریایی . ۱۲

۱-۴-۱  مفهوم عملیات کمک و نجات دریایی ۱۲

۱-۴-۲ اقسام نجات دریایی . ۱۶

۱-۴-۲-۱ عملیات نجات نظامی و غیر نظامی . ۱۶

۱-۴-۲-۲ اقسام نجات دریایی براساس موضوعات آن . ۱۶

۱-۴-۲-۲-۱  نجات اموال ۱۶

۱-۴-۲-۲-۲  نجات محیط زیست . ۱۷

۱-۴-۲-۲-۳  نجات اشخاص . ۱۸

۱-۵ مفهوم قرارداد نجات دریایی ۲۰

۱-۶ تبیین ماهیت حقوقی قرارداد نجات دریایی ۲۲

۱-۶-۱ عقد اجاره اشخاص  . ۲۲

۱-۶-۱-۱ اجاره در لغت و اصطلاح ۲۲

۱-۶-۱-۲ وجوه افتراق عقد اجاره اشخاص با قرارداد نجات دریایی ۲۲

۱-۶-۱-۲-۱ شرایط عوض منافع یا اجرت ۲۳

۱-۶-۱-۲-۲ زمان تحقق مالکیت اجرت ۲۴

۱-۶-۲ عقد جعاله . ۲۴

۱-۶-۲-۱  جعاله در لغت و اصطلاح ۲۵

۱-۶-۲-۲  وجوه افتراق جعاله با قرارداد نجات دریایی ۲۵

۱-۶-۲-۲-۱ لازم یا جایز بودن عقد . ۲۵

۱-۶-۲-۲-۲ شرایط عوض یا اجرت . ۲۶

۱-۶-۳ ماهیت قرارداد نجات دریایی ۲۷

فصل دوم : شکل قرارداد و شرایط مربوط به طرفین

قرارداد در تشکیل قرارداد نجات دریایی  ۲۸

مقدمه . ۲۹

۲-۱ شکل قرارداد . ۲۹

۲-۲ طرفین قرارداد ۳۰

۲-۳ شرایط مربوط به طرفین قرارداد . ۳۰

۲-۳-۱وجود اراده . ۳۱

۲-۳-۲فقدان قصد و آثار آن . ۳۱

۲-۳-۳ فقدان یا معیوب بودن رضا و آثار آن ۳۲

۲-۳-۳-۱ عقد فضولی . ۳۲

۲-۳-۳-۲ عقد اکراهی . ۳۳

۲-۳-۳-۳ عقد ناشی از اضطرار . ۳۴

۲-۳-۳-۴ رضای ناشی از حیله ، خدعه و اغفال . ۳۵

۲-۴ اهلیت . ۳۷

۲-۴-۱ معاملات صغیر ۳۸

۲-۴-۲ معاملات مجنون ۳۹

۲-۴-۳ معاملات سفیه . ۴۰

۲-۵ داوطلبانه بودن . ۴۱

۲-۵-۱ مسبوق نبودن به قرارداد قبلی . ۴۱

۲-۵-۲ در اجرای انجام وظیفه نباشد ۴۲

۲-۵-۲-۱ در راستای انجام وظیفه رسمی یا قانونی نباشد . ۴۲

۲-۵-۲-۲انجام عملیات نجات ورای وظایف قراردادی و قانونی ۴۳

۲-۵-۳ عدم انجام عملیات نجات صرفاً جهت نجات اموال و جان خویش ۴۴

۲-۶ حسن نیت . ۴۵

۲-۶-۱ مفهوم حسن نیت در قرارداد ۴۵

۲-۶-۲ قلمروی اجرای حسن نیت و انصاف در قرارداد نجات دریایی . ۴۶

۲-۶-۳ مؤلفه‎های غیرمنصفانه بودن قرارداد نجات دریایی . ۴۷

۲-۶-۳-۱ سوء استفاده از اضطرار و ضرورت  . ۴۸

۲-۶-۳-۲ عدم ارائه اطلاعات مورد نیاز ۴۸

۲-۶-۳-۳ سوء استفاده از در اختیار داشتن منابع بیشتر . ۴۹

۲-۶-۳-۴ اعمال فشار ناروا و تحمیل شروط ناعادلانه ۵۰

۲-۶-۳-۵ عدم تعادل نسبی عوضین  ۵۱

فصل سوم : شرایط تشکیل قرارداد نجات دریایی حسب موضوعات آن ۵۳

مقدمه   ۵۴

۳-۱ موارد شناخته شده جهت نجات موضوع قرارداد نجات دریایی  ۵۴

۳-۱-۱ شناور ۵۴

۳-۱-۲ سایر اموال دریایی و  نجات انسان . ۵۶

۳-۱-۳ محیط زیست دریایی ۵۷

۳-۲ انواع آبها و شمول قرارداد نجات دریایی از حیث نوع آب در خصوص

موضوعات آن قرارداد  . ۵۷

۳-۲-۱ انواع آبها در تقسیم‎بندی حقوق بین‎الملل عمومی  ۵۷

۳-۲-۱-۱ آبهای داخلی ۵۸

۳-۲-۱-۲ آبهای مجمع‎الجزایری . ۵۸

۳-۲-۱-۳ دریایی سرزمینی  . ۵۸

۳-۲-۱-۴ منطقه مجاور یا نظارت و منطقه انحصاری- اقتصادی . ۵۹

۳-۲-۱-۵ فلات قاره ۵۹

۳-۲-۱-۶ آبهای آزاد ۶۰

۳-۳  شمول قرارداد نجات دریایی بر موضوعات حقوق نجات از حیث نوع آب . ۶۰

۳-۳-۱ شمول قرارداد نجات دریایی حسب  نوع آب بر شناور و اموال دریایی . ۶۰

۳-۳-۲ نجات اشخاص موضوع قرارداد نجات دریایی و قلمروی شمول آن ازحیث نوع آب ۶۱

۳-۳-۳ نجات محیط زیست و قلمروی شمول آن از حیث نوع آب . ۶۲

۳-۴ شرایط مربوط به موضوع قرارداد . ۶۴

۳-۴-۱ در معرض خطر بودن . ۶۴

۳-۴-۱-۱ مفهوم خطر ۶۵

۳-۴-۱-۲ ویژگی خطر . ۶۶

۳-۴-۱-۲-۱ نسبی یا غیر مطلق بودن خطر ۶۶

۳-۴-۱-۲-۲ بالفعل(آنی) یا بالقوه بودن خطر ۶۷

۳-۴-۲ اثبات خطر ۶۸

۳-۵ اجرت یا پرداخت جهت انجام عملیات نجات . ۶۸

۳-۵-۱ موفقیت‎آمیز بودن . ۶۹

۳-۵-۲ تعیین میزان اجرت یا غرامت ویژه . ۷۱

۳-۵-۲-۱ اجرت نجات شناور و سایر اموال دریایی . ۷۱

۳-۵-۲-۲ پرداخت جهت نجات محیط‎زیست دریایی یا تلاش جهت آن . ۷۴

۳-۵-۲-۳ اجرت نجات جان انسان . ۷۷

۳-۵-۲-۳-۱ نجات جان انسان همراه با نجات اموال دریایی و یا محیط زیست دریایی ۷۸

۳-۵-۲-۳-۲ نجات انسان بدون نجات اموال دریایی و یا محیط زیست دریایی ۷۹

فصل چهارم : آثار قرارداد نجات دریایی ۸۱

مقدمه ۸۲

۴-۱ محدوده اثر قرارداد نجات دریایی و شروط آن در ارتباط با اصل آزادی قراردادها . ۸۲

۴-۲ مسؤولیت‎ها و حقوق مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال (نجات‎یافتگان) ۸۳

۴-۲-۱ مسؤولیت‎ها و وظایف مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال ۸۳

۴-۲-۲ حقوق مالک و فرمانده شناور یا مالک سایر اموال . ۸۵

۴-۳ مسؤولیت‎ها و حقوق نجات‎دهنده . ۸۷

۴-۳-۱ مسؤولیت‎ها و وظایف نجات‎دهنده ۸۷

۴-۳-۲ حقوق نجات‎دهنده . ۹۰

۴-۳-۲-۱ اشخاص واجد استحقاق جهت اخذ مطالبه پرداخت ناشی از عملیات نجات ۹۰

۴-۳-۲-۲ حقوق ممتاز دریایی . ۹۲

۴-۳-۲-۲-۱ جایگاه حقوق ممتازه در قانون ایران و کنوانسیون‎های مربوطه ۹۲

۴-۳-۲-۲-۲شمول غرامت ویژه در حقوق ممتازه ناشی از مطالبات نجات ۹۴

۴-۳-۲-۲-۳ شمول حقوق ممتازه . ۹۵

۴-۳-۲-۲-۳-۱ کشتی ۹۵

۴-۳-۲-۲-۳-۲ کرایه حمل در سفری که این حق ایجاد شده ۹۶

۴-۳-۲-۲-۳-۳ ملحقات کشتی و کرایه حمل که از شروع سفر ایجادشده . ۹۶

۴-۳-۲-۲-۴ تقدم حقوق ممتاز نسبت به یکدیگر . ۹۷

۴-۳-۲-۲-۵ ماهیت حقوق ممتاز . ۹۹

۴-۳-۲-۲-۶ نحوه اجرای حق ممتاز در خصوص پرداخت ناشی از نجات و مرور زمان ۱۰۰

۴-۳-۲-۲-۶-۱ دعوا علیه شیء یا دعوا علیه شخص و اجرای حقوق ممتاز دریایی ۱۰۱

۴-۳-۲-۲-۶-۲ مرور زمان در خصوص حقوق ممتاز و دعوای مربوط به عملیات نجات   ۱۰۵

فصل پنجم : تعدیل قرارداد نجات دریایی و تعیین قانون

حاکم بر تعهدات قراردادی . ۱۰۷

مقدمه ۱۰۸

۵-۱ ابطال و تعدیل قرارداد  . ۱۰۸

۵-۱-۱ مفهوم ابطال قرارداد . ۱۰۸

۵-۱-۲ مفهوم تعدیل قرارداد و اقسام آن . ۱۰۷

۵-۱-۳ موارد ابطال و تعدیل قرارداد نجات دریایی . ۱۰۹

۵-۱-۳-۱ رضا حاصل شده در اثر حیله یا خدعه یا اغفال . ۱۱۰

۵-۱-۳-۲ ناعادلانه بودن قرارداد نجات دریایی . ۱۱۰

۵-۱-۳-۳ عدم رعایت تعادل عوضین به میزان زیاد . ۱۱۲

۵-۲ تعیین قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد نجات دریایی . ۱۱۲

۵-۲-۱ نفوذ حاکمیت اراده . ۱۱۳

۵-۲-۱-۱ تعیین قانون حاکم توسط متعاملین در حقوق خارجی . ۱۱۳

۵-۲-۱-۲ آزادی اراده متعاقدین در انتخاب قانون حاکم در حقوق ایران . ۱۱۴

۵-۲-۱-۲-۱ قرارداد‎های اتباع بیگانه . ۱۱۵

۵-۲-۱-۲-۲ قراردادهای داخلی ۱۱۵

۵-۲-۱-۲-۳ قاعده تکمیلی . ۱۱۵

۵-۲-۱-۳ استثناهای حاکمیت اراده . ۱۱۶

۵-۲-۱-۳-۱ مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه ۱۱۷

۵-۲-۱-۳-۲ مخالفت با قانون آمره . ۱۱۷

۵-۲-۱-۳-۳ تقلب نسبت به قانون ۱۱۷

۵-۳ قاعده حل تعارض حقوق ایران در صورت عدم تعیین قانون حاکم توسط متعاقدین ۱۱۸

۵-۳-۱ قانون پرچم . ۱۱۸

۵-۳-۲ محل انعقاد عقد در مناطق مختلف دریایی ۱۱۸

۵-۳-۲-۱ محل انعقاد عقد در آبهای تحت حاکمیت کشور ساحلی . ۱۱۹

۵-۳-۲-۲ تعیین محل انعقاد قرارداد در صورت انعقاد آن در  مناطق خارج

از حاکمیت دولت  ۱۱۹

۵-۳-۲-۲-۱ انعقاد قرارداد در درون کشتی ۱۱۹

۵-۳-۲-۲-۲ انعقاد قرارداد خارج  از کشتی   ۱۲۰

۵-۳-۳ قانون حاکم بر روابط نجاتگران . ۱۲۰

نتیجه‎ گیری  ۱۲۲

فهرست منابع پایان‎نامه . ۱۲۹

پیوست‎ها :

۱)کنوانسیون بین‎المللی نجات ۱۹۸۹ . ۱۳۵

۲)نمونه قرارداد نجات دریایی مؤسسه لویدز انگلستان( نسخه ۲۰۱۱) . ۱۴۶

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است