دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

موضوع:

تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر محمد دمرچیلی

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر سید حسین سادات حسینی

زمستان ۹۲-۱۳۹۱

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

با توسعه تجارت و سرعت پیشرفت و بوجود آمدن دنیای مجازی و نیاز های گو ناگون و روابط پیچیده لازم است قوانین مطابق این تغییرات وضع گردد.یکی از نهادهای تازه تاسیس تئوری ظاهر است .نظریه ظاهر نهادی است که بر اساس انصاف و حسن نیت بنا نهاده شده است و از آنجایی که این نظریه با مبانی حقوقی و فقهی ما سازگاری دارد قابلیت آن را دارد که در قوانین ما گنجانده شود هر چند در قوانین ایران نظریه ظاهر  پذیرفته نشده اما کاربردهای آنرا در قوانین مختلف شاهد هستیم.

به موجب این تئوری در موردی که نماینده فاقد اختیار است ،هر گاه اصیل به واسطه گفتار و یا حتی کردار خود موجب گردد ظاهری ایجاد گرددکه شخص ثالث تصور کند نماینده مجاز به انجام قراردادی است و با اعتماد به این ظاهر اقدام به انجام معامله نماید،در مقابل شخص ثالث اصیل متعهد خواهد بود .اشخاص در ازای ظواهری که ایجاد می کنند باید در مقابل اشخاص ثالث پاسخگو باشند در واقع یک حق برای اعتماد کننده و یک تکلیف برای ایجاد کننده اعتماد وجود دارد .

مطابق این نظریه مبنای مسئولیت امضای سند تجاری اعتماد دارندگان به ظاهر سند تجاری می باشد .در واقع به نظر میرسد حمایت از شخص اعتماد کننده  به ظاهر با مصالح اقتصادی جامعه نزدیکتر است.البته این در حالی است که شخص ثالث حسن نیت داشته و عدم تقصیر وی نیز محرز باشد.

ملاحظه خواهید کرد با پذیرفتن نظریه ظاهر بسیاری از مشکلات حقوقی مرتفع خواهد شد.

واژگان کلیدی: مالکیت ظاهری، وکالت ظاهری، اصیل افشاء نشده،

فهرست نشانه‌های اختصارات

الف) فارسی

ق.م. : قانون مدنی

ق.ت. : قانون تجارت

ل.ا.ق.ت. : لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت

ج: جلد

چ: چاپ

ش: شماره

ص: صفحه

ب) لاتین

Vol: جلد

ed:چاپ

Ibid: منبع اخیرالذکر

op.cit: همان منبع

P: صفحه

No: شماره

 فهرست مطالب

عنوان                                                                                                              صفحه

چکیده

مقدمه . ن

الف- پیشینه تحقیق و مشکلات آن س

ب- روش تحقیق و منابع مورد استناد ع

ج- سئوالات اصلی ع

د- اهداف . ف

هـ – تقسیم بندی مطالب و توجیه آن . ف

مفاهیم و کلیات

مبحث اول – مفهوم نظریه ظاهر ۳

گفتار اول – حقوق، واقعیت و ظاهر ۳

گفتار دوم – تأثیر متقابل هست ها و باید ها ۵

گفتار سوم – مفهوم نظریه ظاهر ۸

مبحث دوم – قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران ۹

گفتار اول – حقوق مدنی ۱۲

گفتار دوم – حقوق تجارت . ۱۳

گفتارسوم – فقه ۱۴

بند اول – مفهوم نظریه در فقه امامیه و تمییز آن از واژه های مشابه ۱۴

الف – مفهوم ظاهر . ۱۴

ب – اقسام ظاهر – در فقه امامیه . ۱۶

۱-ظاهر مأمون و ظاهر غیر مأمون . ۱۶

۲- ظاهر آماری و ظاهر غیر آماری ۱۶

بند دوم – ارتباط نظریه ظاهر با مفاهیم مشابه . ۱۷

الف- نص و ظاهر . ۱۷

ب – اصل و ظاهر . ۱۸

بند سوم – اقسام ظهور . ۱۹

الف – ظهور الفاظ . ۱۹

ب – ظهور و اعمال ۲۰

ج – اصاله الظهور ۲۱

د – حجت ظواهر ۲۳

ه – نتیجه . ۲۴

مبحث سوم – پیشینه تاریخی نظریه ظاهر ۲۷

گفتار اول – حقوق فرانسه . ۲۷

گفتار دوم – حقوق رم ۲۷

مبحث چهارم – مبنای نظریه ظاهر ۲۹

گفتار اول – مبنای فلسفی و عقلی ۲۹

گفتار دوم – مبنای حقوقی ۳۲

بند اول – قانون . ۳۲

بند دوم – مسئولیت مدنی ۳۴

الف- نظریه تقصیر ۳۴

ب- نظریه خطر اجتماعی . ۳۵

ج – مسئولیت ناشی از فعل غیر. ۳۷

د- شبه عقد. ۳۸

ه- حسن نیت ۴۰

مبحث   پنجم– ارکان نظریه ۴۲

گفتار اول – رکن اول – وجود ظاهر متعارف قابل اعتماد (رکن مادی) ۴۲

گفتار دوم – رکن دوم – وقوع اعتماد دارنده به ظاهر (رکن معنوی) ۴۳

گفتار سوم – رکن سوم – اراده ایجاد ظاهر قابل اعتماد . ۴۳

فصل دوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران

مبحث اول – مالکیت ظاهری . ۵۰

گفتار اول – مفهوم مالکیت ظاهری . ۵۰

گفتار دوم – مبنای نظریه مالکیت ظاهری ۵۲

بند اول – تعارض مالکیت واقعی و ظاهری . ۵۲

بند دوم – حکومت مالکیت ظاهری ۵۳

گفتار سوم – شرایط تحقق مالکیت ظاهری ۵۴

بند اول – رکن ظاهری . ۵۴

الف – وضع مالک واقعی . ۵۴

ب – وضع مالک ظاهری . ۵۵

بند دوم : رکن روانی ۵۶

الف- اشتباه مشترک ( نوعی و همگانی ) ۵۶

ب – حسن نیت ثالث . ۵۸

گفتار چهارم – آثار نظریه مالکیت ظاهری ۵۹

بند اول – رابطه ثالث با مالک ظاهری ۵۹

بند دوم – رابطه مالک واقعی و ثالث ۶۰

بند سوم – رابطه مالک ظاهری و مالک واقعی ۶۱

الف – مالک ظاهری با حسن نیت . ۶۱

۱- رد ثمن. ۶۱

۲- ضمان عین ۶۲

۳- ضمان منافع ۶۲

۴- مطالبه هزینه‌های اداره. ۶۲

ب – مالک ظاهری با سوء نیت . ۶۲

۱- رد ارزش واقعی مال ۶۲

۲- ضمان تلف مال . ۶۳

۳- ضمان منافع ۶۳

گفتار پنجم – مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران ۶۴

بند اول – راهن ظاهری ۶۴

بند دوم – طلبکار ظاهری ۶۵

بند سوم – وراث ظاهری ۶۷

بند چهارم – اموال غیر منقول ( املاک ثبت نشده) ۷۰

مبحث دوم – وکالت ظاهری . ۷۱

گفتار اول – مفهوم وکالت ظاهری . ۷۲

بند اول – مفهوم وکالت ظاهری . ۷۲

گفتار دوم – شرایط تحقق . ۷۴

بند اول – فقدان یا خروج از حدود وکالت ۷۴

الف – فقدان اختیار . ۷۴

ب – تجاوز از حدود اختیار ۷۵

۱- شخص ثالث  (متضرر از ظاهر) . ۷۶

۲- موکل ظاهری . ۷۷

۳- وکیل ظاهری . ۷۸

بند دوم – رکن روانی ۷۹

الف – اعتقاد مشروع ۷۹

ب- حسن نیت ۸۰

گفتار سوم – وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران . ۸۱

بند اول- وکالت ظاهری در فقه . ۸۱

بند دوم – وکالت ظاهری در حقوق ایران ۸۳

الف – ماده ۶۸۰ قانون مدنی . ۸۴

ب – مقایسه ماده ۶۸۰ با وکالت ظاهری . ۸۷

ج – تجاوز از حدود اختیارات . ۸۷

د – رعایت مصلحت موکل ۹۱

ه – فوت و جنون ۹۲

مبحث سوم – تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده . ۹۵

گفتار اول – سابقه تئوری در فقه امامیه ۹۶

گفتار دوم – ابعاد تئوری در حقوق مدنی ایران . ۹۸

مبحث چهارم – تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) ۱۰۲

مبحث پنجم – تئوری اصیل افشاء  نشده ( مخفی ) ۱۰۴

فصل سوم – اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت

مبحث اول – تئوری ظاهر در اسناد تجاری ۱۱۳

گفتار اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن و ارتباط آن با نظریه ظاهر  . ۱۲۰

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تجریدی بودن ۱۲۳

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تجریدی بودن سند ۱۲۶

گفتار دوم – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات و ارتباط آن با نظریه ظاهر           ۱۲۶

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده عدم استماع ایرادات ۱۲۶

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده عدم استماع ایرادات و دفاعیات . ۱۲۸

الف –  ایرادات و دفاعیات مطروحه در روابط پایه (روابط شخصی و خصوصی طرفهای پایه) ۱۲۸

ب – ایرادات و دفاعیات مربوط به خود سند براتی ۱۳۱

۱- ایراد فقدان اهلیت برای امضای برات ۱۳۱

۲- ایراد جعل در امضای برات. ۱۳۴

۳- ایراد سازشی بودن برات. ۱۳۵

۴- ایراد اشتباه در برات ۱۳۷

ج- ایراد و دفاعیات مربوط به دارنده سند تجاری. ۱۳۷

۱- ایراد و ادعای مطلع بودن دارنده از عدم اعتبار تعهدات براتی هنگام تحصیل برات ۱۳۸

۲- ایراد و ادعای مطروحه از سوی ید بلافصل و مستقیم قبل از دارنده ۱۳۸

گفتار سوم – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات و ارتباط آن با نظریه ظاهر . ۱۳۹

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده استقلال امضائات . ۱۳۹

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده استقلال امضائات ۱۴۰

گفتار چهارم – مفهوم اصل یا قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری . ۱۴۲

بند اول – اصل یا قابلیت انتقال سریع و آسان ۱۴۲

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده تنجیزی بودن اسناد تجاری. ۱۴۴

گفتار پنجم – چگونگی ارتباط نظریه ظاهر و قاعده قابلیت انتقال سند تجاری. ۱۴۹

گفتار ششم – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویس ها و ارتباط آن با نظریه ظاهر.۱۵۴

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تسلسل ظهر نویسها.۱۵۴

بند دوم – چگونگی ارتباط نظریه و قاعده تسلسل ظهر نویس ها.۱۵۶

گفتار هفتم – چگونگی ارتباط نظریه با قاعده مسئولیت ناشی از امضاء ظاهر در سند تجاری۱۵۹

گفتار هشتم – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری و ارتباط آن با نظریه ظاهر ۱۶۵

بند اول – مفهوم اصل یا قاعده تمامیت ظاهری .۱۶۵

بند اول – چگونگی ارتباط نظریه و اصل تمامیت ظاهری در اسناد تجاری.۱۶۷

گفتار نهم – قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری ۱۷۱

گفتار دهم – مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه Theorie  de  l apparence174

مبحث دوم – نمایندگی ظاهری در شرکتهای تجاری . ۱۸۱

گفتار اول – موضوع شرکت . ۱۸۲

گفتار دوم – اختیارات مدیران در شرکتهای تجاری ایران . ۱۸۳

بند اول – شرکت تضامنی. ۱۸۳

بند دوم – شرکت با مسئولیت محدود. ۱۸۷

۱- تحدید اختیارات هیئت مدیره ۱۸۷

۲- تحدید اختیارات مدیرعامل توسط هیئت مدیره. ۱۸۹

گفتار سوم – شرکت سهامی. ۱۹۲

گفتارچهارم – شرکت عملی ۱۹۵

گفتار پنجم – شرکت‌های زنجیره‌ای . ۱۹۷

نتیجه‌گیری . ۲۰۰

پیشنهادات ۲۰۵

فهرست منابع. ۲۰۸

مقدمه

نقاش چیره دست بر روی تابلوی نقاشی کوههایی با صلابت در افق،درختانی تنومند، دریاچه ای زلال ترسیم می کند،چشم با مشاهده ی تابلوی نقاشی آن را چون منظره ای واقعی و دارای عمق می پندارد، در حالیکه آن منظره بر روی تابلوی صاف نقش بسته است.نقاشی سه بعدی، نقاشی را مانند منظره ایی واقعی نمایان می سازد، و این ظاهر فریبنده، تابلوی صاف را به ظاهری از منظره مبدل می سازد، در حالیکه واقعیت فقط تابلویی صاف است.این گونه است که اشخاص به اشتباه پیش داوری می کنند، زیرا با اعتماد به ظاهر نظر می دهند  و کمتر به واقعیت توجه دارند.

موضوع ظاهر و واقعیت سابقه ای کهن دارد. در فلسفه ظاهر و واقعیت بحث های زیادی را به خود اختصاص داده است.افلاطون برای بیان فریبندگی ظاهر و لزوم فرا رفتن از آن، به مثال غار متوسل می شود، اشخاصی همواره در غار زندگی کرده اند و آتشی سایه آنان را بر دیوار غار نمایان می سازد؛ آنان بر وجود آتش و اثر آن، یعنی افتادن سایه خود بر دیوار جاهل اند و در نتیجه این جهل،ظاهر سایه ها را واقعی می پندارند. اگر یکی از آنان از درون غار به جهان خارج گام بگذارد، از این ظاهر دروغین آگاهی می یابند و به واقع پی می برد، فلسفه و فیلسوف، در نظر وی، شخصی است که به افراد کمک می کند، از غار محبوس خود بیرون بیایند و از واقعیت آگاه گردند. بنابراین باید از ظاهر فریبنده دست کشید و به واقعیت رسید.

علوم مختلف سعی در شناخت واقعیت دارند. حقوق، به واقعیت ها می پردازد. به ظاهر بسنده نمی کند، حقوق وظاهر دو امر متناقض هستند، لیکن تحولات در روابط حقوقی پذیرش نظریه ظاهر را توجیه می کند.

برای گردش ثروت در جامعه و تأمین اعتبار، اشخاص به ظاهر اعتماد می کنند و به آن توصیه می شود و ضروری است در صورت اثبات خلاف وضع ظاهری، تنها رها نشوند؛ زیرا این امر با توصیه بر اعتماد بر ظاهر و عمل بر آن تناقض دارد. این تحقیق در صدد آن است که جایگاه ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق و اثر اعتماد بر ظاهر در حقوق خصوصی را معین سازد. اشخاص با اعتماد مشروع نسبت به وضع ظاهری و اعتماد به درستی آن عمل حقوقی انجام می دهند و به عنوان مثال وکیلی به نیابت از دیگری معامله می کرده است،اشخاص ثالث با ناآگاهی از عزل وی، همچنان با او معامله می کنند، این معامله با اعتماد به ظاهر واقع می شود. مطابق اصول حقوقی به دلیل فقدان سمت وکیل، معامله غیر نافذ است، لیکن آیا ظاهر درست وکیل در نظر اشخاص، عیب موجود را بر طرف می کند. نماینده شرکت شرایط قانونی لازم برای نمایندگی را ندارد، اشخاص ثالث با اعتماد به درستی آن چه ثبت و آگهی شده سمت نمایندگی او را درست و مشروع می دانند و با او معامله می کنند. شخصی با مراجعه به دادگاه خود را وراث متوفی معرفی کرده و با ارائه اسناد گواهی حصر وراثت دریافت می کند. اشخاص ثالث با اعتماد به ظاهر ناشر از تصرف ترکه و ظهور گواهی حصر وراثت او را وارث متوفی دانسته و اموالی از ترکه را می خرند، لیکن بعداً وراث نزدیکتر به متوفی با اثبات وراثت خود، بطلان گواهی حصر وراثت را درخواست می کند. سند تجاری نوشته ایست که بعد از تکمیل مندرجات آن به جریان می افتد و مبادله می شود اشخاص در داد و ستد آن ابزار جدیدی برای آگاهی از درستی قانونی، غیر از اعتماد به شکل و ظاهر سند تجاری ندارد. آنان با اعتماد به ظاهر درست سند تجاری که صورت و شکل آن مبین آن است، سند را می پذیرند، لیکن در هنگام مطالبه وجه از متعهد سند از عیب سند آگاه می شوند. ظاهر اسناد معامله مفاد موضوع معامله را مشخص می سازد. در این موارد و بسیاری از مصادیق دیگر شخص با اعتماد با چیز دیگری غیر از آنچه تصور داشته است مواجه می شود. آیا حقوق از تصور مشروع وی به ظاهر حمایت می کند؟ حمایت از تصور مشروع بدین معناست که آنچه را که انتظار داشته بدست می آورد، حقوق به وی اعطا کند. به عبارت دیگر ظاهر متعارف حق در رابطه با اشخاص ثالث، همان آثار واقعی حق را به وجود می آورد و حتی اگر خلاف امر ظاهری اثبات شود، ظاهر آن عیب را بر طرف نموده و به شخص تصور مشروع از قرارداد را اعطا می کند. پس از تحقیقات این واقعیت روشن می شود که مبانی حقوقی نظریه ها همچون “تئوری وکالت ظاهری” و یا “حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده” همچنین “حمایت از اقدام کننده با حسن نیت” و یا “تئوری مالک ظاهری” و حمایت از اعتماد کننده به ظاهر سند تجاری همگی دارای خاستگاه مشترکی هستند که همان “حمایت از شخص ثالث اعتماد کننده به ظاهر” می باشد.

الف: پیشینه تحقیق و مشکلات آن

ناآشنا بودن مفهوم “نظریه ظاهر” در نظام حقوقی ایران و عدم تصریح به این عنوان در قوانین مربوط، بویژه قانون مدنی که مهمترین قانون حاکم بر قراردادها و قواعد عمومی قراردادها است، به این نتیجه انجامیده که بسیار به ندرت به این موضوع پرداخته شده است و همین امر مشکل اساسی فرا راه تحقیق و پژوهش در این زمینه بود. در زمان انتخاب موضوع، چند مقاله در این زمینه وجود داشت و بطور پراکنده نیز حقوقدانان آنهم در حد اشاره و اختصار در تألیفات خود به آن پرداخته بودند. از سوی دیگر حتی منابع و تألیفات خارجی چندانی نیز در دسترس نبود، در هر حال با وجود این مشکلات به گرد آوری منابع اهتمام شد و با قلت توشه و توان، این وجیزه فراهم آمد.

ب: روش تحقیق و منابع مورد استفاده

روشن است که همانند بسیار موضوعات دیگر در زمینه مسائل حقوقی، شیوه تحقیق پیرامون ” نظریه ظاهر در حقوق خصوصی ایران”، کتابخانه ای می باشد. به جهت فقدان پیشینه کافی و نیز کمبود منابع قابل ملاحظه در حقوق ایران، بررسی اساسی و اولیه برای شناخت نظریه ظاهر بر اساس مقالات منتشر شده در ایران، و پس از آشنایی با این تأسیس و نهاد حقوقی، از منابع فارسی، خارجی و عربی بهره برداری گردید.

ج: سئوالات اصلی

می توان سئوالات مبهم و اصلی را که محور بحثها و بررسی ها در این رساله قرار گرفته با کمی تفضیل به شرح زیر تبیین کرد.

معنا و مفهوم نظریه ظاهر چیست؟ این مفهوم چگونه و به چه ترتیب در قلمرو حقوقی خصوصی ایران جای می گیرد و وقتی جایگاه و پایگاهی در این قلمرو می یابد چه تأثیری از خود بر جای می گذارد و چه تغییر یا تحولی در نظام حقوقی خصوصی ایران ایجاد می کند؟

اشخاصی که در روابط خود، ناگزیر از اعتماد به ظاهر و وضعیت هستند، چگونه از حمایت حقوق برخوردار می شوند و آیا حقوق از تصور مشروع آنان حمایت می کند؟ آیا این حمایت در حد جبران خسارات وارده به ثالث به جهت برآورده نشدن تصورات خلاف واقع وی از باب مسئولیت مدنی است یا اینکه باید از این حد فراتر رفت و به اعتماد کننده به ظاهر همان حقوقی را اعطاء نمود که انتظار بدست آوردن آن را داشت.

د : فرضیه

۱.در فقه امامیه مبنای قواعدی مثل ید و لا ضرر  تئوری ظاهر است.

۲.در مقررات مربوط به حقوق تجارت نظریه ظاهر بیشتر پذیرفته شده است تا در حقوق مدنی ،که ناشی از اختلاف اقتباس این دو قانون می باشد و همچنین ماهیت مقررات حقوق تجارت که سرعت در آن اهمیت اساسی دارد .که تئوری ظاهر یکی از ابزارهای مهم و قانونی برای اعتماد سازی اشخاص ثالث  و در نتیجه سرعت در معاملات می باشد.

ذ: اهداف

در انجام هر تحقیقی هدفی دنبال می شود و امید رسیدن به این هدف است که محقق را به تلاشی بر می انگیزد. هدف نهایی از انتخاب موضوع ” تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران ” به عنوان موضوع رساله، بررسی وضعیت کنونی مقررات کشورمان در مورد پذیرش این نظریه است. در تدوین مقررات کشورمان جزء در برخی از مقررات مربوط در شرکتهای تجاری اثری از پذیرش نظریه ظاهر وجود ندارد، حال این سئوال وجود دارد که آیا نظریه ظاهر در حقوق ایران پذیرفته شده یا نظریه ظاهر در حقوق ایران محجور مانده است که در تمام مراحل این رساله برای رسیدن به اهداف زیر تلاش گردیده است:

• رسیدن به شناخت دقیق از تئوری ظاهر و قلمرو آن در حقوق خصوصی ایران
• پیشینه تاریخی نظریه ظاهر و مبانی نظریه ظاهر در حقوق ایران مطلوبیت یا عدم مطلوبیت نظریه موصوف
• بررسی وضعیت فعلی حقوق مدنی و حقوق تجارت ایران در مورد پذیرش نظریه ظاهر
• ارائه پیشنهاداتی در جهت چگونگی حمایت از اشخاص ثالث اعتماد کننده به ظاهر در حقوق ایران

هـ : تقسیم بندی مطالب و توجیه آن

گام اول در بررسی نظریه، شناخت این مفهوم می باشد، لذا فصل اول را که شامل پنج مبحث می باشد به شرح ذیل بررسی کرده ایم: فصل اول را تحت عنوان مفاهیم و کلیات بررسی می نماییم که در این فصل مفهومی از نظریه ظاهر ارائه داده ایم. در مبحث دوم قلمرو نظریه در حقوق خصوصی ایران به تفکیک در حقوق مدنی و تجارت و در فقه بررسی کرده ایم. در فقه مفهوم ظاهر و اقسام ظاهر را بررسی نموده، سپس در مبحث سوم از فصل اول پیشینه تاریخی نظریه ظاهر را در حقوق فرانسه و رم بررسی کرده ایم، در مبحث چهارم مبنای نظریه ظاهر که شامل مبنای فلسفی و عقلی و مبنای حقوقی می باشد را مورد بررسی قرار داده و در نهایت در مبحث پنجم فصل ارکان نظریه ظاهر را که شامل سه رکن اساسی می باشد مطرح و بررسی کرده ایم از آنجایی که موضوع رساله بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران است دو فصل دوم و سوم را به بررسی تئوری ظاهر در حقوق خصوصی ایران اختصاص داده ایم که فصل دوم را به اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق مدنی ایران که شامل دو مبحث مالکیت ظاهری و وکالت ظاهری می باشد می پرداخته ایم که در مبحث اول مفهوم و مبنای نظریه مالکیت ظاهری، شرایط تحقق مالکیت ظاهری، آثار و مصادیق مالکیت ظاهری در حقوق ایران را به تفکیک طرح و بررسی کرده ایم. مبحث دوم فصل دوم را به بررسی وکالت ظاهری اختصاص داده ایم: که ابتدائاً مفهوم وکالت ظاهری و شرایط تحقق آن را بررسی کرده ایم، سپس وکالت ظاهری در فقه و حقوق ایران را به تفکیک در فقه و حقوق ایران مورد بررسی قرار داده ایم.

در مبحث بعدی این فصل به بررسی تئوری حکومت اراده ظاهری در عمل حقوقی نماینده، تئوری نمایندگی مبتنی بر اختیارات ظاهری ( غیر ارادی ) و در نهایت تئوری اصیل افشاء نشده ( مخفی ) را مطرح کرده ایم.

در فصل سوم اصول و قواعد ناشی از نظریه ظاهر در حقوق تجارت را بررسی کرده ایم که شامل دو مبحث می باشد: در مبحث اول به تئوری ظاهر در اسناد تجاری پرداخته ایم و در مبحث دوم تئوری ظاهر در شرکتهای تجاری را بررسی کرده ایم.

در مبحث اول اصول و قواعد حاکم بر اسناد تجاری را به تفکیک بررسی کرده ایم و پس از ارائه مفهوم هر اصل یا قاعده، ارتباط آن با نظریه ظاهر را بررسی کرده ایم. قابل ذکر است علاوه بر مطالب فوق، قلمرو نظریه ظاهر در اسناد تجاری و مبنای نظریه عمومی اعتماد به ظاهر در اسناد تجاری و مقایسه آن با نظریه  Theorie De L’ Apparence را مطرح نموده ایم و در نهایت در مبحث دوم فصل سوم تئوری ظاهر به تفکیک در شرکتهای تجاری (تضامنی، سهامی و با مسئولیت محدود ) را بررسی کرده ایم.

در خاتمه نتایجی را که از مطالعه مباحث فوق الذکر بدست آمده را ارائه نموده و پیشنهاداتی در حد توان و بضاعت بدست آمده مطرح کرده ایم. امیدوارم این سعی علمی مورد قبول اساتید محترم واقع گردد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

        دانشگاه آزاد اسلامی

                               واحد کرمانشاه                         

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق عمومی (M.A)

عنوان :

جایگاه دستور موقت در قانون جدید دیوان عدالت اداری ایران

استاد راهنما :

دکتر  علی اکبر گرجی ازندریانی   

زمستان  ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست تفصیلی مطالب

    عنوان                                                                                                                                               صفحه                                                                                                   

چکیده: ۱

دیباچه : ۲

۱-تبیین موضوع و تحدید قلمرو تحقیق : ۲

۲- اهمیت و ضرورت تحقیق: ۲

۳- نوآوری در تحقیق: ۳

۴- اهداف تحقیق: ۴

۵- پرسش‌های تحقیق: ۴

۶- فرضیه های تحقیق: ۴

۷- پیشینه تحقیق: ۵

۸- روش تحقیق: ۶

۹-روش گردآوری : ۶

۱۰- مشکلات و موانع تحقیق: ۷

۱۱-سازماندهی تحقیق : ۷

بخش نخست: ۹

مفاهیم و مبانی دستور موقت ۹

کلیات : ۱۰

فصل اول: تاریخچه، مفاهیم مرتبط با دستور موقت ۱۰

مبحث اول: تاریخچه دستور موقت ۱۰

مبحث دوم: مفاهیم. ۱۴

گفتار اول: دستور موقت ۱۴

گفتار دوم: تأمین خواسته. ۱۷

گفتار سوم: اصول حقوقی ۲۳

گفتار چهارم: حاکمیت قانون. ۲۸

گفتار پنجم: دادرسی اداری ۳۳

فصل دوم: وجوه افتراق دستور موقت در قانون جدید دیوان عدالت اداری و قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی  ۳۸

مبحث اول: زمان طرح درخواست ۳۸

مبحث دوم: مراجع و مقامات صلاحیت‌دار ۴۲

مبحث سوم: اخذ تأمین از خواهان و تأثیر احتمال موفقیت در دعوا بر تصمیم دادگاه ۴۶

مبحث چهارم: موضوع دستور موقت و اجرای دستور موقت و رفع اثر از دستور موقت ۵۰

مبحث پنجم: امکان شکایت از دستور موقت ۵۷

بخش دوم: مبانی و فرآیند رسیدگی رویه‌ی قضایی دستور موقت در قانون دیوان عدالت اداری ۶۰

فصل اول: مبانی حقوقی دستور موقت در دیوان عدالت اداری ۶۱

مبحث اول: تساوی و برابری اشخاص در برابر قانون. ۶۱

مبحث دوم: حقوق و آزادی های شهروندی ۷۵

فصل دوم: ویژگی‌ها و رویه قضایی و مکانیسم (فرآیند و تشریفات) رسیدگی به دستور موقت در دیوان عدالت اداری ۸۲

مبحث اول: ویژگی‌های اساسی دستور موقت در دیوان عدالت اداری ۸۲

گفتار اول: دستور موقت اقدامی فرعی و تبعی است. ۸۳

گفتار دوم: صدور دستور موقت مستلزم احراز فوریت و ضرورت است ۸۷

گفتار سوم: داشتن ضمانت اجرا ۹۲

گفتار چهارم: دستور موقت در حوزه‌ی صلاحیت دیوان عدالت اداری صادر می‌گردد ۱۰۵

مبحث دوم: رویه‌ی قضایی ۱۱۴

مبحث سوم: مرجع صالح، درخواست رسیدگی و تصمیم دادگاه (شعب دیوان عدالت اداری) ۱۲۸

گفتار اول: مرجع صالح دستور موقت ۱۲۸

گفتار دوم: درخواست دستور موقت ۱۳۳

گفتار سوم: تصمیم گیری شعب دیوان عدالت اداری ۱۳۶

گفتار چهارم: تصمیمات شعب دیوان عدالت اداری و قابلیت شکایت آن. ۱۳۸

نتیجه گیری و پیشنهادات: ۱۴۰

فهرست تفصیلی منابع و مآخذ: ۱۴۷

چکیده انگلیسی I

چکیده:

دستور موقت نهادی می‌باشد که در بیشتر موارد ذی‌نفع یا وکیل او تمایل و اصرار دارد آن را حتی پیش از اقامه‌ی دعوا به‌کار گیرد. مراجعه اشخاص به دادگاه‌ها، هرچند به منظور اقامه دعوا در ماهیت حق اصلی است، اگر با قرارهای قاطع مانند رد دادخواست، رد دعوا روبرو نشود، با صدور حکم پایان می‌پذیرد، اما همواره مراجعه‌ی شهروندان به دادگاه به منظور گرفتن حکم نیست، بلکه ممکن است با تجویز قانون، اقدام برای در امنیت قرار دادن حق اصلی باشد که گاه خطر، به گونه ای آن حق را مورد تهدید قرار دهد و از این‌رو بیم از بین رفتن حق اصلی پیش از صدور یا اجرای رأی در ماهیت رود. حق مراجعه مردم ممکن است برای در حاشیه امن قرار دادن دلیلی باشد که بیم دشوار شدن یا غیرممکن شدن به‌کارگیری آن در آینده رود. قانون جدید دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲ از ماده ۳۴ تا ۴۰ قانون به موضوع دستور موقت پرداخته شده است. براساس قانون جدید دیوان عدالت اداری در صورتی که شاکی ضمن طرح شکایت خود یا پس از آن مدعی شود که اجرای اقدامات یا تصمیمات یا آراء قطعی یا خودداری از انجام وظیفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری، سبب ورود خسارتی می‌گردد که جبران آن غیرممکن یا متعسر است، می‌تواند تقاضای صدور دستور موقت را بنماید. پس از طرح شکایت اصلی، درخواست صدور دستور موقت باید تا قبل از ختم رسیدگی، به دیوان ارائه شود. این درخواست مستلزم پرداخت هزینه دادرسی نیست، شعبه رسیدگی کننده در صورت احراز فوریت و ضرورت موضوع، بر حسب مورد دستور موقت مبنی بر توقف اجرای اقدامات، تصمیمات و آراء مزبور یا انجام وظیفه، صادر می‌نماید. مبانی توجیهی و اصلی صدور دستور موقت ضرورت احقاق حقوق و آزادی‎‌های شهروندی و رعایت عدالت و تساوی اصحاب دعوا می‌باشد. پژوهش حاضر درصدد است ضمن تحلیل تاریخچه و مفاهیم مرتبط با دستور موقت و مقایسه آن با نهاد دستور موقت در آیین دادرسی مدنی به تبیین، تحلیل، ارزیابی جایگاه دستور موقت در قانون جدید دیوان عدالت اداری بپردازد.

کلیدواژگان:

۱- دستور موقت ۲- جایگاه حقوقی ۳- دیوان عدالت اداری ۴- قانون ۵- احقاق حق ۶- عدالت

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشکاه قم

دانشکده آموزشهای الکترونیکی

پایان نامه  کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی

عنوان:

جایگاه مادر

 در نظام حقوقی ایران

استاد راهنما:

دکتر مصطفی فضائلی

استاد مشاور:

دکترمحمد باقر پارساپور

اسفند ماه ۱۳۸۸

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

نظر به اینکه موضوع مهم حمایت حقوقی از نقش مادری زنان در ادبیات حقوقی ایران، مورد پژوهش مستقل واقع نشده است، این پایان نامه با عنوان ” جایگاه مادر در نظام حقوقی ایران” سامان یافته است. راهکارهای قانونی تحقق مفهوم مادری از تحقق این نسب به صورت طبیعی و یا رضاعی گرفته تا تحقق آن به شیوه های نوین از قبیل لقاح مصنوعی ، همانندسازی و مادر اجاره ای و حتی تحقق های غیر همخوان با قانون مدنی ایران مثل مادر خواندگی و یا نسب بدون نکاح ، پایۀ تحقیق را تشکیل داده است . در ادامه ، برای رسیدن به گسترۀ  قوانین مرتبط با مادر در حقوق ایران ، بررسی نسبتا جامعی در حوزۀ قوانین مرتبط با مادران ، صورت گرفته است .آنچه از روابط شخصی مادر با اعضای خانواده ،در قانون دیده می شود در قالب بارداری و رضاع ، حضانت و صلاحیت های قانونی مادر ، بررسی شده است . با توجه به اهمیت روابط مالی مادر با اعضای خانواده ،  این روابط مالی ، موضوع مستقل دیگری است که در دو شاخۀ  ارزش مالی کار مادر در خانه و بیرون از خانه و همچنین مسائل صرف مالی مربوط به مادر مثل  نفقه و ارث پیگیری شده است . در مجموع ، این پایان نامه به اینجا رسیده است که  مسائل حقوقی مربوط به مادران ، کمتر از زاویۀ زن به عنوان مادر دیده شده است در حالی که باید توجه داشت که بررسی حقوق زن لزوما به معنای ورود به مباحث حقوقی مربوط به مادر نیست . لذا ضرورت دارد تا در پرتو این نگاه ، حقوق مادر در قالب قوانین جداگانه تبیین گردد .

واژگان کلیدی:   مادر، حضانت، حقوق زن ، حقوق مادر

فهرست مطالب

مقدمه. ۱

فصل نخست: تحقق حقوقی مادری. ۶

مبحث اول: مادرنسبی. ۸

گفتار اول :اثبات نسب مادری ۱۰

الف :اثبات انتساب طفل به مادر. ۱۰

ب :اثبات وجود رابطه زوجیت در زمان انعقاد نطفه. ۱۱

گفتار دوم :اراده مادرونقش مادری ۱۳

الف :ممنوعیت آزادی جنسی. ۱۳

ب :مادرشدن نا خواسته. ۱۴

ج :سقط جنین. ۱۵

د :کنترل جمعیت ۱۷

مبحث دوم : مادر رضاعی. ۱۹

گفتار اول : تعریف ۱۹

گفتاردوم : شرایط تحقق. ۲۰

گفتار سوم : آثار رضاع. ۲۱

مبحث سوم: مادر خواندگی. ۲۴

مبحث چهارم :  نسب بدون نکاح. ۲۷

گفتار اول : اقسام ۲۷

الف : نسب ناشی از شبهه. ۲۸

ب : نسب ناشی از زنا ۲۷

گفتاردوم : آثار حقوقی. ۳۰

الف : منع نکاح. ۳۰

ب :ارث ۳۱

ج : حضانت ۳۱

مبحث پنجم : مادر در لقاح مصنوعی. ۳۳

گفتار اول: تعریف ۳۳

گفتار دوم: ماهیت حقوقی. ۳۵

الف:  تلقیح با نطفه شوهر. ۳۶

ب : تلقیح با نطفه غیر. ۳۷

مبحث ششم : همانند‌سازی ۳۸

گفتار اول: تعریف ۳۸

گفتار دوم :ماهیت حقوقی. ۴۰

مبحث هفتم:  مادر اجاره ای ۴۴

گفتار اول : تعریف ۴۴

گفتار دوم : ماهیت حقوقی. ۴۵

فصل دوم :روابط شخصی مادر با اعضای خانواده ۵۲

مبحث اول : بارداری و رضاع. ۵۴

گفتار اول  : بارداری ۵۴

گفتار دوم : رضاع. ۵۸

مبحث  دوم : حضانت ۶۴

گفتار اول : ماهیت حقوقی حضانت ۶۵

الف : حق یا تکلیف بودن حضانت ۶۶

ب  : اولویت در حضانت ۶۸

ج : پایان حضانت ۷۱

د :  حق ملاقات با طفل. ۷۱

گفتار دوم :  انتقال حضانت ۷۴

الف : انحطاط اخلاقی پدر یا مادر. ۷۶

ب : جدایی والدین. ۷۶

ج : فوت پدر و مادر. ۷۷

د : شوهر کردن مادر. ۷۸

ه : جنون مادر یا پدر. ۸۰

و : کفر مادر یا پدر. ۸۱

ز :  عدم مواظبت از طفل. ۸۲

ح  :  بیماری مسری ۸۴

گفتار سوم : تربیت فرزند ۸۴

الف : رابطه تربیت و حضانت ۸۷

ب : تنبیه  فرزند ۸۹

مبحث سوم :  صلاحیت های قانونی مادر. ۹۱

گفتار اول :  قیمومت مادر. ۹۱

گفتاردوم :  ولایت مادر. ۹۴

گفتار سوم :  ادارۀ اموال فرزند ۹۹

گفتار چهارم : تابعیت ۱۰۰

الف : تابعیت سیاسی. ۱۰۰

ب : تابعیت نسبی. ۱۰۷

فصل سوم:روابط مالی مادر با اعضای خانواده ۱۰۹

مبحث اول : ارزش مالی کار مادر. ۱۱۱

گفتار اول : ارزش مالی کار در خانه. ۱۱۱

الف : اجرت شیردادن. ۱۱۶

ب : اجرت حضانت ۱۱۸

گفتار دوم : ارزش مالی کار مادر در بیرون خانه(اشتغال) ۱۱۹

الف  : امکان عرفی اشتغال مادر. ۱۲۲

ب : پیامدهای اشتغال مادران. ۱۲۶

ج  : ارتباط شغل مادر وسلامت نوزاد ۱۲۸

مبحث دوم :  مسائل صرفا مالی مادر. ۱۳۲

گفتار اول  :  نفقه. ۱۳۲

الف : نفقۀ فرزند ۱۳۳

ب : نفقۀ مادر. ۱۳۷

گفتار دوم : ارث  مادر. ۱۳۸

نتیجه گیری ۱۴۱

فهرست  منابع. ۱۴۳

الف. کتاب های فارسی. ۱۴۳

ب. کتاب های عربی. ۱۴۶

ج. مقالات ۱۴۷

اسناد و قوانین. ۱۴۸

مقدمه

شکی نیست که نهاد خانواده زیر بنایی ترین نهاد اجتماعی است و از نظر منزلت، شرافت و ارزش محوری می تواند دارای موقعیت ممتاز باشد و سرآمد ارزش ها قرار گیرد.رشد، بقا و سلامت جسم و جان وابسته به استواری خانواده و وظیفه شناسی مادر و پدر است. و در معارف دینی نیز تشکیل این نهاد به عنوان یک حقیقت مقدس بین خود افراد بشر و بنای عشق ومهربانی و آرامش و سکون و به عنوان آیت بزرگ الهی معرفی گردیده است.نقش شخصیت، اخلاق، عزت وعفت مادر بر استحکام این بنای بنیادین ، بر هیچ کس پوشیده نیست.

“مادری ” گوهری ترین بخش حیات زنان  است و ادیان الهی بر تعظیم جایگاه رفیع مادر در کنارپدر سفارش های زیادی نموده اند . تا آن جا که قرآن کریم امر به نیکوکاری به پدر ومادر را درکنار امر به عبودیت ونهی از شرک خداوند ذکر کرده است.[۱] ؛زنان ،بیش از نیمی از جمعیت کشور ایران و “مادران “،سهم عمده ای از این جمعیت را تشکیل می دهند. با توجه به نقش ویژۀ مادر در خانواده و اجتماع، مسألۀ حمایت از مادری در نظام حقوقی ایران، حائز اهمیت است. در مورد جایگاه اخلاقی مادر و اهمیت مقام وی سخن فراوان است اما آنچه که از منظر حقوق خصوصی باید به آن پرداخته شود ، جایگاه حقوقی مادر و احیانا کاستیهای آن است.

۱.تعریف مسئله

در فضای أسف بار تمدن جدید،به دشواری می توان از «مادری» ، تعریف روشنی ارائه نمود. در دنیای جدید، بحران خانواده از هنگامی شروع شد که کار اصلی مادران یکی پس از دیگری از آنان بازستانده شد و به بخش ها و مراکز سوداگر سپرده شد، لذا امروزه از نقش مادری تعریف ناخوشایندی در ذهن «زن مدرن» بر جای مانده است. در عصر کنونی، مادر کسی است که از چرخه اقتصاد و پیشرفت بیرون مانده و هیچ مشارکتی در آن ندارد و کاری بیش از آشپزی و نظافت خانه برای وی نمانده است.

زنان نیمی از جنس بشر و در کشور ما ایران بیش از این نصف را شامل می شود و این در حالی است که شاخصه اصلی و مشترک غالب این جنس عنوان مادری آنهاست.امروزه برقراری تعادل بین کارکرد مادری و سایر کارکردهای حقوقی زن به عنوان یکی از سؤالات جدی و مطالبات حقوقی جوامع تبدیل شده است. توسعه ی پر شتاب جوامع و سرعت رو به تزاید جوامع سنتی به سمت تمدن های جدید ایجاب می کند تا نقش مادر و کارکردهای حقوقی و حمایت های خاص حقوق به گونه ای دقیق تبیین گردد تا این قشر عظیم از فعالان عرصه تمدن بشری در زیر چرخ های تمدن نوین صنعتی خرد نشود.

2. ۲. پیشینه تحقیق:

در واقع هیچ پژوهش مستقلی در خصوص این موضوع به عمل نیامده است ولی با توجه به نقش حساس مادر و نقش اجتماعی که زن شایستۀ ایفای آن است مسألۀ حمایت از مادری در نظام حقوقی حائز اهمیت است که نیاز است مورد پژوهش های علمی قرار بگیرد تا نارسایی ها شناسایی شود.

آنچه در مورد پیشینۀ این پژوهش در دسترس است را می توان در قالب دسته بندی زیر ارائه کرد:

الف) منابع مربوط به حقوق خانواده که از نمونه آنها می توان به کتاب دکتر کاتوزیان ، دکتر صفایی و امامی ، دکتر گرجی و آیت الله موسوی بجنوردی اشاره کرد.

ب) منابع مربوط به حقوق کودک که آثار دکتر صفایی و شیرین عبادی در این حوزه  ، از این جمله اند.

ج) منابع مرتبط با عنوان عام حقوق زن . در این حوزه می توان به کتاب های متعددی اشاره کرد که از جملۀ آنهاست : حقوق زنان داوود مهدی زادگان ، مهر انگیز کار و محمد حکیم پور

د) پژوهش ها و سمینارهایی که در حوزۀ حقوق زنان در ایران و از سوی نهادهای مرتبط چون مرکز امور مشارکت زنان ریاست جمهوری ، شورای فرهنگی اجتماعی زنان کشور ، شورای عالی انقلاب فرهنگی ، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان و. انجام شده است .

ه) منابع دست اول فقهی و متون فقهی امامیه که مستند قوانین فعلی ما به شمار می رود که ازجملۀ آنها می توان به کتابهایی چون شرایع الاسلام محقق حلی ،شرح لمعۀ شهید ثانی ، جواهر الکلام و تحریر الوسیله اشاره کرد.

ی) مواد قانونی ، معاهدات ، کنوانسیون ها ، مصوبات ، آیین نامه ها ، قانون اساسی، قانون مدنی ، قانون کار و .

۳.اهداف و ضرورت:

نظربه اینکه موضوع مهم حمایت حقوقی از نقش مادری زنان در ادبیات حقوقی ما مورد پژوهش مستقل واقع نشده است،و با توجه به اهمیت و ضرورت کار در این زمینه که نیاز جامعۀ در حال تحول ما است ،انجام پژوهشی حقوقی به شیوۀ عملی و روشمند می تواند ضمن غنا بخشیدن به ادبیات حقوقی کشور ،دست آوردهای مفیدی برای نهادهای دولتی و مدنی داشته باشد.علی رغم حوزه های وسیع کم و بیش کارشده از جمله مباحث اخلاقی مربوط به مادران ، و علی رغم کاوشهای جسته و گریخته نسبت به سایر عناوین حقوقی زنان ، به نظر می رسد که زمینه ی بحث در حوزۀ  زنان با عنوان مادر در درجۀ اول و رویکرد حقوقی به این موضوع در درجهّ دوم و اهمیت این مسأله در جامعۀ اسلامی ایران در درجۀ سوم و تعامل های رو به تزاید معارض با تأمین حقوق مادری در فضاهای نوین غیر سنتی اجتماعی در درجۀ چهارم ایجاب می کند که تحقیقی بایسته و شایسته در این موضوع سامان یابد تا بتواند مسیر حقوقی مورد نیاز را برای ایفای نقش مادران این سرزمین فراهم سازد.

خروجی این تحقیق در حوزۀ کاربرد علمی ،  شناسایی نقاط ضعف و قوت قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،شناسایی کاستی های قانون ایران نسبت به حقوق مادر ،امکان سنجی تغییر ،اصلاح ویا افزودن و یا کاستن قوانین است .ودر حوزِۀ کاربرد عملی ،ارتقاء بخشیدن به امنیت روانی و رفتاری مادران و تکمیل حلقه های مقدماتی برای تهیۀ لوایح و طرحهای مربوطه است.

۴.سئوالات تحقیق :

سوال اصلی عبارت است از :

نظام حقوقی ایران ، برای تأمین حمایت حقوقی ازمادران چه راهکارهای قانونی را پیش بینی کرده است ؟

سئوالات فرعی نیز به این صورت قابل طرح است:

الف) تحقق حقوقی مادر در قوانین ایران چگونه است ؟

ب) نارسایی های قوانین ایران در ارتباط با حقوق مادر چیست ؟

5. ۵. فرضیه :

فرضیۀ اصلی پژوهش آن است که با توجه به هویت اسلامی قانون ایران ، این نظام حقوقی  نسبت به حمایت از حقوق مادری بی توجه نبوده است .

فرضیات فرعی عبارتند از:

الف) در قانون ایران ، تحقق مادری با توجه به مبانی دینی و در جهت حمایت هر چه بیشتر از نهاد خانواده ، مورد توجه واقع شده است .

ب) فصل مشخصی از قوانین ، به  موضوع مادر نپرداخته است و تحقق این امر مستلزم همسوئی سایر قوانین با قوانین مربوط به مادر است .

۶.روش تحقیق :

روش تحقیق در این پژوهش به صورت توصیفی تحلیلی و شیوه گردآوری اطلاعات ، به صورت کتابخانه ای است. جمع آوری کلیۀ آثار و نگاشته های حقوقی مرتبط با حقوق مادر اعم از کتب و مقالات و سمینار های مربوط به حقوق زن ،خانواده و کودک ،قدم اول در سامانۀ پژوهش به شمار می رود .گزینش قانونهای مرتبط با مادران و تقسیم بندی موضوعی آنها قدم بعدی در این سامانه است ؛به این صورت که کلیۀ مسائل حقوقی مربوط به مادر در دو حوزۀ مبانی حقوقی و راهکارهای قانونی بررسی می شود.

7. ۷. سامانه پژوهش:

فصل اول پایان نامه ،به مفهوم شناسی حقوقی از مادر می پردازد . طبعا قوانین مربوط به هر یک از تعاریف حقوقی از مادر ،بخش مهمی از جایگاه حقوقی مادر در قوانین ایران را تبیین می کند. نتیجۀ کاوشهای حقوقی در مورد مادران به صورت موضوعی در فصل دوم سامان داده شده است.باردلری ،زضاع ، حضانت و تربیت فرزند عناوین مطرح در این فصل است. با توجه به اهمیت مباحث مالی در قوانین مربوط به مادر ،فصل جداگانه ای به آن اختصاص یافته است. مسائل حقوقی در پاره ای موارد مثل ارث و نفقه به طور مستقیم کارکرد مالی پیدا می کنند و در موارد دیگر نیز می توانند به صورت غیر مستقیم ،کارکرد مالی داشته باشند که در این فصل هر دو دسته ، مورد توجه می باشند.

[۱] . نساء / ۲۶.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات لرستان

پایان نامه جهت دریافت درجه کارشناسی ارشدM.A

رشته : حقوق

گرایش : حقوق خصوصی

عنوان :

جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی

استاد راهنما :

دکتر فیروز احمدی

استاد مشاور :

دکتر محمد حسین حجاریان

تابستان ۱۳۹۲

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

عنوان    صفحه

مقدمه

بیان مسئله

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

سوالات تحقیق

روش تحقیق

پیشینه تحقیق

ساختار تحقیق ۱

فصل اول : مفهوم قاعده احسان

مبحث اول : مفهوم قاعده فقهی و مشخصات قاعده حقوقی

گفتار اول : مفهوم قاعده فقهی

الف) قاعده

ب) فقه

ج) وی‍‍ژگی قواعد فقهی

گفتار دوم : مشخصات قاعده حقوقی

الف) کلی بودن

ب) الزامی بودن

ج) ضمانت اجرا

د) قلمرو اجتماعی داشتن

گفتار سوم : معنای لغوی و اصطلاحی قاعده

الف) معنی لغوی قاعده

ب) معنای اصطلاحی

مبحث دوم : تعریف قاعده فقهی

گفتار اول : فرق قاعده فقهی با مسئله فقهی و ضابطه فقهی

الف)  فرق قاعده با مسئله فقهی

ب) قاعده فقهی و ضابطه فقهی

گفتار دوم : اقسام قواعد فقهی

مبحث سوم: تعریف قاعده احسان

گفتار اول : معنای لغوی و اصطلاحی احسان

گفتار دوم:  معنای اصطلاحی احسان

گفتار سوم : شرایط لازم برای تحقق احسان

الف :  دفع ضرر از متضرر

ب :  الضرورات تبیح المحظورات

گفتار چهارم : قاعده احسان از دیدگاه فقها

۱)قاعده احسان از دیدگاه شیخ طوسی

۲)قاعده احسان از دیدگاه مرحوم میر فتاح

۳)قاعده احسان از دیدگاه مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی

۴)قاعده احسان از دیدگاه مرحوم میرزا حسن بجنوردی

مبحث چهارم : رابطه قاعده احسان با ادله ضمان

۱ ) رابطه قاعده احسان با قاعده اتلاف

۲ ) رابطه قاعده احسان با تسبیب

۳ ) رابطه قاعده  احسان بالاضرر

مبحث پنجم : قاعده احسان به عنوان یکی از دلایل قاعده اضطرار

۱ ) اضطرار به غیر برای دفع ضرر دیگری

۲ ) اضرار به غیر برای دفع ضرر از او

۳ ) اضرار به خود برای دفع ضرر ازغیر

۴ ) اضرار به غیر دفع ضرر از جامعه

۶

۶

فصل دوم : مدارک قاعده احسان

گفتار اول : قرآن

گفتار دوم : سنت

گفتار سوم :  اجماع

گفتار چهارم :  عقل    ۴۳

۴۶

۴۷

۴۹

فصل سوم :شرایط تاثیر احسان بر مسئولیت مدنی

گفتار اول : دفع ضرر

گفتار دوم : جلب منفعت

گفتار سوم : اقدامات انسان دوستانه:

گفتار چهارم : قصد احسان

گفتار پنجم :  وقوع ضرر از ناحیه احسان کننده

گفتار ششم : بررسی معیارهای احسان واقعی

گفتارهفتم  : شرایط تاثیر احسان بر مسئولیت مدنی

الف) قصد احسان

ب) احسان واقعی

گفتار هشتم :جلب منفعت برای متضرر

گفتار نهم : دفع خطر

گفتار دهم : وقوع افراط و تفریط از ناحیه احسان کننده

گفتار یازدهم  :وجود تناسب بین ضرر دفع شده و ضرر وارد شده

فصل چهارم : مصادیق کاربرد قاعده احسان در فقه و حقوق موضوعه

مبحث اول : قاعده احسان و مقوله امر نامشروع و حسن نیت

گفتار اول:  قلمرو دخالت قاعده احسان در امر نامشروع

گفتار دوم :  مقوله حسن نیت در قاعده احسان

الف ) حسن نیت بدون شائبه  غرض محسن در اقدام به امر مورد احسان

مبحث دوم : جریان قاعده احسان در مواردی از قانون مدنی

گفتار اول : عدم تعارض بین ماده ۳۲۸ قانون مدنی و قاعده احسان

گفتار دوم :  جریان قاعده احسان در ماده ۳۳۰ قانون مدنی

گفتار سوم :  نقش قاعده احسان در ماده ۲۶۷ قانون مدنی

گفتار چهارم :  جایگاه قاعده احسان در ماده ۳۰۶ قانون مدنی

مبحث سوم : قلمرو قاعده احسان

۱ ) نظریه دفع ضرر و مصادیق آن

۲ ) نظریه جلب منفعت و مصادیق آن

۳ ) نظریه مورد قبول

گفتار پنجم : دخالت فضولی

گفتار هفتم  : موراد احسان در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

نتیجه گیری

پیشنهادات

منابع و ماخذ ۷۲

۷۲

مقدمه

 بیان مسئله

یکی از قواعد اثرگذار در مباحث فقهی وحقوقی قاعده احسان است. از این قاعده می‌توان در دوحوزه بحث کرد. اولین حوزه‌، بررسی تأثیر قاعده احسان، در مورد سقوط ضمان یا به بیان دیگر تأثیر قاعده در بحث مسئولیت مدنی است. این قاعده از استثنائات قاعده اتلاف و تسبیب محسوب می‌شود. در نتیجه یکی از موارد معافیت از جبران خسارات، ضرر ناشی از «افعال محسنانه» است. دومین حوزه‌، بررسی قاعده احسان در مورد اثبات ضمان است. یکی از مباحث مرتبط به قاعده احسان در این حوزه، مسئله «مبنای احکام» اداره و نگهداری بدون اجازه اموال دیگران است. (مادّه ۳۰۶ قانون مدنی)سؤال اساسی در این قسمت این است که آیا از منظر فقه اسلامی، مثبتِ ضمان بودن قاعده احسان پذیرفتنی است. آیا شخصی که برای کمک نمودن و احسان به دیگری اقداماتی را انجام می‌دهد که در اثر آن مخارجی بر او تحمیل می‌شود یا خساراتی به او وارد می‌گردد، می‌تواند بنا بر قاعده احسان مطالبه خسارات نماید و مخارج خود را از محسن ‌الیه دریافت کند؟

برای ایجاد مسئولیت مدنی و ضمان قهری اسباب و عواملی وجود دارد که در فقه از آنها به موجبات ضمان قهری یاد می شود همچنین برای جلوگیری از ایجاد مسئولیت مدنی و سقوط ضمان قهری برای کسی که شرایط ضمان فراهم شده باشد اسباب ومواردی وجود دارد که از آنها به مسقطات ضمان قهری تعبیر می گردد یکی از مسقطات ضمان قهری احسان می باشد ، بدین معنا که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و احسان به دیگران موجب ورود ضرر به آنها شود عمل او تعهد آور نیست . مثلاً چنانچه شخصی ببیند که فردی در آتش افتاده و می سوزد وبرای حفظ جان و دفع خط از او مجبور شود لباس او را پاره کند در این صورت آن فرد ضامن قیمت لباس نخواهد بود زیرا پاره کننده لباس در چنین شرایطی قصد احسان و خدمت به صاحب لباس داشته و قصد دفع ضرر از او را داشته است مباحث مربوط بر احسان و مسقط بودن آن در فقه تحت عنوان قاعده احسان مطرح می باشد .

احسان مصدر باب افعال از ریشه «حسن» د‌ر لغت به معنی نیکوکاری است. این واژه در فقه و حقوق نیز به عمل عمومی یا ویژه‌ای برای مساعدت به غیر، به قصد تبرع، اشتهار دارد.

مقصود از این قاعده این است که، هرگاه شخصی به انگیزه خدمت ونیکوکاری به دیگران، موجب وارد شدن خسارت به آنان شود، اقدامش مسؤلیت آور نیست و شخص محسن، ضامن شناخته نمی شود. در حالی که می دانیم برطبق قواعد مسلم و معمول در فقه و حقوق از جمله قاعده اتلاف، هرکس حتی اگر بدون عمد و تقصیر، مال غیر را تلف یا ناقص کند، و خسارتی به او وارد  آورد، ضامن است. ولی در سایه قاعده احسان، شخص محسن ضامن نیست.

در بین فقیهان، اصل حکم و عدم ضمان براثر احسان اختلافی وجود ندارد اما پیرامون ماهیت احسان ونیکوکاری وحدود قاعده جای گفت و گو است .

کسی که عمل خسارت باری انجام دهد، در صورت ورود خسارت به دیگری ضامن است، مثلا چنانچه شخصی به جهت فضولی در اموال دیگری تصرف نماید وتصرف او موجب تلف یا نقص اموال گردد، طبق اصل اولی ضامن خواهد بود؛ ولی بنا برمفاد این قاعده، اگر این عمل باحسن نیت فاعل و به قصد مراقبت از مال مالک و به انگیزه خدمت به او بوده باشد، آنگاه به طور اتفاقی موجب زیان وضرر گردد، اقدام کننده ضامن نیست؛ چون در این عمل قصد احسان داشته است.

خوانده ایم که اتلاف مال غیر، اگر چه بدون تعدی و تفریط باشد، موجب ضمان و مسئولیت است واکنون می بیینیم که اگر کسی به هنگام انجام کاری نیک زیانی وارد کند، ضامن نیست پس به این نتیجه می رسیم که قاعده احسان مسقط ضمان است.

دراین تعریف کارنیک، تعدی و تفریط وضمان به کار رفته است، بحث از تعدی و تفریط، زیان وضمان در موارد دیگر اسباب و مسقطات ضمان نیز مطرح است واختصاص به قاعده احسان ندارد ، عنصر ویژه قاعده احسان ” کارنیک ” است و به توضیح آن اکتفا می کنیم.

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

قانون مدنی ایران اگر چه از تجارب حقوقی برخی کشورهای اروپایی بهره گرفته است ولی از آغاز بر پایه مستحکم فقه اسلامی به خصوص مکتب فقهی امامیه و اندیشه والای فقهای گرانقدر بنا شده است. از این رو به جرات می توان گفت قاعده احسان از جمله قواعدی است که می توان آنرا قاعده بنیادین دانست و اگر چه در نهاد فقهی و حقوقی این قاعده از مستقلات عقلیه محسوب می شود، لیکن وقتی که در بستر و بنای نقل مورد ارزیابی قرار می گیرد. دایره شمول آن بقدری گسترده می شود که می تواند بسیاری از معضلات حقوقی در سطح کلان و کلی را حل کند. هر چند موضوع احسان عمری به قدمت اسلام داشته و به تعبیر دیگر از زمان نزول قرآن کریم در آیات متعددی به آن اشاره شده و خداوند متعال بندگان خود را به نیکوکاری و عمل خیر دعوت نموده است ولی احسان مورد نظر در بحث که به معنای انجام دادن عمل نیکو اعم از قول یا فعل می باشد و اکثر فقها اتفاق نظر دارند در ذیل آیه ۹۱ سوره توبه آمده است . در این پژوهش سعی شده است با جمع آوری نظریات فقها و تجزیه و تحلیل  دیدگاهای متفاوتی که از آنها ارائه شده است به نظریه ای مورد قبول که بتوان در علم حقوق به آن استناد کرد دست پیدا کنیم . اگر چه در پاره ای از موارد اثبات بی گناهی افراد با توجه به قوانین مدرن امروزی کار ساده ای نیست ولی این را نباید نادیده گرفت که قوانین کشور ما برگرفته از فقه اسلامی است و اگر بخواهند در یک سرزمین اسلامی مسلمانان همدیگر را یاری کنند نه تنها باید ضمان از آنها برداشته شود بلکه می بایست سازمانهای خیریه ای به همین منظور تاسیس  گردد تا خسارت مالی که بر عهده فرد محسن و نیکوکار قرار می گیرد پرداخت شود. از جمله آثار قاعده احسان امانی شدن ید محسن در صورت تسلط در مال غیر می باشد .

سوالات تحقیق :

• جایگاه قاعده احسان در حقوق مسئولیت مدنی چیست ؟
• موارد و مستندات قاعده احسان کدامند ؟
• آیا در قاعده احسان باید عمل در نظر مرتکب مصلحت داشته باشد ، یا در واقع و خارج ؟

روش تحقیق

در تحقیق و تدوین این  پایان نامه، از روش تحلیلی و توصیفی که درآن اطلاعات با مراجعه به منابع مکتوب گردآوری می شود استفاده شده است.منابع و ماخذ مربوط به زبان فارسی و عربی هستند که به نگرشی استدلالی و مقایسه ای مورد مطالعه قرار گرفته اند.

پیشینه تحقیق:

با توجه به اینکه موضوع ما فقهی می باشد قبلا در این زمینه مقالات و پایان نامه هایی نوشته شده است که می توان به عنوان مثال به مقاله قاعده احسان  ، نویسنده: لطفی،اسدالله

نشریه: حقوق » دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » زمستان ۱۳۷۹ – شماره ۵۰  که ۲۰ صفحه – از ۴۱ تا ۶۰ به موضوع اختصاص داده و همچنین مقاله آقای سید مصطفی ‌‌مصطفوی، استادیار مدعو دانشگاه امام‌ صادق(ع).با عنوان قاعده احسان ، منبع مسئولیت ۱۳۸۵ اشاره کرد .

ساختار تحقیق

با توجه به موضوع و نظرات استاد راهنما ما در چهار فصل به موضوع پرداختیم بدین منظور در فصل اول به بیان کلیات موضوع مانند تعاریف پرداخته ایم و در فصل دوم مدارک قاعده احسان و فصل سوم به شرایط تاثیر احسان بر مسئولیت مدنی و در فصل چهارم به مصادیق کاربرد قاعده احسان در فقه و حقوق موضوعه پرداخته شده است و در آخر نتیجه گیری و پیشنهادات ارائه گردیده است .

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است