گرایش :حقوق خصوصی
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد نراق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
(M.A)
گرایش:
حقوق خصوصی
عنوان:
ضمانت حسن انجام تعهد
استاد راهنما:
دکتر هدایت اله سلطانی نژاد
استاد مشاور:
دکتر جمشید شریفیان
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده
مقدمه
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد ۱
۱-۱ معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت حسن انجام تعهد. ۲
۱-۱-۱ معانی و مفاهیم ۲
۱-۱-۱-۱ ضمانت ۲
۱-۱-۱-۱-۱- تعریف و اوصاف عقد ضمان.
۱-۱-۱-۲ تعهد ۲۳
۱-۱-۱-۳ حسن انجام تعهد ۲۸
۱-۱-۲ اقسام تعهد و ضمانت ۴۲
۱-۱-۲-۱ اقسام تعهد. ۴۳
۱-۱-۲-۲ اقسام ضمانت. ۵۹
۱-۲ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد ۶۵
۱-۲-۱ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای ضامن. ۷۰
۱-۲-۲ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون له ۷۱
۱-۲-۳ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد در تعهدات امروزی ۷۲
۱-۲-۴ فواید و کارکردهای ضمانت حسن انجام تعهد برای مضمون عنه (متعهد). ۷۸
۱-۳ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه ۸۰
۱-۳-۱ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد رهن ۸۰
۱-۳-۱-۱ شباهتها. ۸۰
۱-۳-۱-۲ تفاوتها ۸۳
۱-۳-۲ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد کفالت ۸۶
۱-۳-۲-۱ شباهتها. ۸۶
۱-۳-۲-۲ تفاوتها ۸۷
۱-۳-۳ مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عقد حواله. ۸۹
۱-۳-۳-۱ شباهتها. ۸۹
۱-۳-۳-۲ تفاوتها ۹۱
فصل دوم: ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد ۹۴
۲-۱ ارکان و شرایط تعهد. ۹۵
۲-۱-۱ رابطه حقوقی. ۹۵
۲-۱-۲ موضوع و شرایط تعهد. ۹۷
۲-۱-۲-۱ تعهد به تملیک یا انتقال مال ۹۸
۲-۱-۲-۲ تعهد به انجام کار (فعل). ۹۹
۲-۱-۲-۳ تعهد به خودداری از انجام کار (ترک فعل) ۱۰۲
۲-۱-۳ طرفین تعهد ۱۰۴
۲-۱-۳-۱ اثر تعهدات نسبت به طرفین قرارداد و اشخاص ثالث ۱۰۶
۲-۲ ارکان و شرایط ضمانت. ۱۰۸
۲-۲-۱ عقد ضمان ۱۰۸
۲-۲-۱-۱ تنجیز. ۱۰۹
۲-۲-۱-۲ لزوم ۱۱۲
۲-۲-۱-۳ مشروع بودن جهت ۱۱۵
۲-۲-۲ طرفین عقد ضمان. ۱۱۷
۲-۲-۲-۱ تراضی طرفین ۱۱۷
۲-۲-۲-۲ اهلیت طرفین. ۱۱۹
۲-۲-۲-۲-۱ بلوغ ۱۲۰
۲-۲-۲-۲-۲ رشد ۱۲۱
۲-۲-۲-۲-۳ عقل ۱۲۷
۲-۲-۳ مضمون به. ۱۲۸
۲-۲-۳-۱ لزوم ثابت بودن بر ذمه ۱۲۸
۲-۲-۳-۲ لزوم مشروع بودن تعهد. ۱۳۳
۲-۲-۳-۳ موضوع تعهد باید مال کلی و قابل تعیین باشد. ۱۳۳
فصل سوم: آثار ضمانت حسن انجام تعهد. ۱۳۵
۳-۱ آثار ضمان میان ضامن و مضمون له. ۱۳۶
۳-۱-۱ انتقال تعهد ۱۳۷
۳-۱-۱-۱ در جائیکه تعهد قایم به شخص نیست ۱۳۹
۳-۱-۱-۲ در جائیکه تعهد قایم به شخص است. ۱۴۰
۳-۱-۲ یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه ۱۴۰
۳-۱-۲-۱ آثار یگانگی تعهد. ۱۴۱
۳-۱-۳ رجوع مضمون له به ضامن. ۱۴۵
۳-۱-۳-۱ رعایت مفاد عقد ضمان ۱۴۶
۳-۱-۳-۲ رعایت شرایط عمومی ۱۴۶
۳-۱-۴ اختلاف بین ضامن و مضمون له. ۱۴۷
۳-۲ آثار ضمان میان ضامن و مضمون عنه. ۱۴۹
۳-۲-۱ شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه ۱۵۰
۳-۲-۱-۱ اذن مضمون عنه. ۱۵۰
۳-۲-۱-۱-۱ ضمانت با اذن مضمون عنه ۱۵۰
۳-۲-۱-۱-۲ ضمانت بدون اذن مضمون عنه ۱۵۹
۳-۲-۱-۲ ایفاء تعهد ۱۶۱
۳-۳ آثار ضمان میان ضامنان ۱۶۶
۳-۳-۱ تعدد ضمانت از یک تعهد ۱۶۶
۳-۳-۱-۱ ضمان به قید تسهیم. ۱۶۶
۳-۳-۱-۲ ضمان به قید شمول تمام تعهد ۱۶۷
۳-۳-۱-۳ ضمان تضامنی. ۱۶۹
۳-۳-۱-۴ ضمان به طور مطلق ۱۷۲
۳-۳-۱-۵ ضمان چند نفر به ترتیب ۱۷۴
۳-۳-۲ ترامی (تسلسل) و دور . ۱۷۵
۳-۳-۲-۱ ترامی و آثار آن ۱۷۵
۳-۳-۲-۲ دور (ضمان مضمون عنه از ضامن). ۱۷۶
نتیجه گیری.
پیشنهادها ۱۷۹
منابع. ۱۸۲
چکیده انگلیسی
چکیده
ضمانت حسن انجام تعهد، به این معنی است که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن وفا نکند، متعهدله می‌تواند از محل ضمانتی که برای حسن ایفاء آن تعهد وجود دارد، خسارات وارده به خود را جبران کند.
این نوع از ضمانت دارای اقسامی است، که مهمترین آنها عبارت‌اند از: ضمانتهای اخلاقی، ضمانتهای شخصی و ضمانتهای وثیقه‌ای.
از مهمترین شرایط صحت ضمانت حسن انجام تعهد، این است که ضمانت مقرر شده باید متناسب موضوع تعهد باشد، به عبارت دیگر، برای هر تعهدی نمی‌توان هرگونه ضمانتی را برقرار ساخت، مثلاً برای تعهدات قایم به شخص نمی‌توان ضمانت شخصی معین کرد. مهمترین نتیجه و اثری که از ضمانت حسن انجام تعهد حاصل می‌شود، این است که صرف ایفاء تعهد موجب ابراء متعهد نمی‌شود، بلکه تعهد باید به نحو احسن وفا شود.
واژگان کلیدی: تعهد، ضمانت، حسن انجام تعهد
مقدمه
۱- طرح موضوع
موضوع این پایان‌نامه، ضمانت حسن انجام تعهد می‌باشد که یکی از جوانب حقوق تعهدات است و منظور از آن این است که در رابطه‌ی میان متعهد و متعهدله، یک توافق فرعی و ثانوی انجام می‌پذیرد، به این صورت که اگر متعهد به تعهدش به نحو احسن عمل نکرد، متعهد له بتواند به سراغ ضمانتی که مقرّر کرده‌اند برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند، این موضوع هر چند در ابتدا ساده به نظر می رسد، اما در عمل سوالات زیادی در مورد آن مطرح می‌گردد که یافتن پاسخی مناسب برای این سوالات می‌تواند از بسیاری اختلافات و تشکیل پرونده‌های دادگستری جلوگیری کند.
۲- پیشینه تحقیق
در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد، در حقوق داخلی تاکنون به طور خاص تحقیق و پژوهشی جامع که در بردارنده تمامی جوانب و مباحث موضوع باشد انجام نشده است و تنها بخش‌های خاصی از این موضوع، مثل ضمانت یا تعهد مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است، اما در بعد بین‌المللی، موضوع ضمانت حسن انجام تعهد، بیشتر و دقیق‌تر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است، چرا که اهمیت این موضوع در بعد بین‌المللی به مراتب بیشتر می باشد.
۳- اهداف تحقیق
از جمله اهدافی که در این پایان‌نامه دنبال می شود، این است که اولاً معنا و مفهوم ضمانت حسن انجام تعهد به طور دقیق، روشن شود، ثانیاً : انواع ضمانت‌هایی که برای حسن انجام تعهدات وجود دارند مشخص شوند.
ثالثاً: جنبه‌های تاریک و مبهم موضوع روشن شوند و دامنه دانش و اطلاعات در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد گسترش یابد.
۴- سوال اصلی
سوال اصلی تحقیق عبارت است از: ضمانت حسن انجام تعهد و اقسام آن چیست؟
۵- سوالات فرعی
ازجمله سوالات فرعی که در خصوص ضمانت حسن انجام تعهد وجود دارد این است که:
اولاً: اساساً آیا ضمانت کردن برای حسن انجام تعهد صحیح است؟
ثانیاً: معنا و مفهوم «حسن انجام تعهد» در هر قراردادی چگونه مشخص می‌شود؟
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد چه فواید و آثاری دارد؟
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد، چه شباهتها و تفاوت‌هایی با عقود مشابه، چون عقد رهن دارد؟
۶- فرضیه اصلی:
امروزه در اکثر تعهدات، متعهد ضمانتی را برای حسن انجام تعهد خود قرار می‌دهد تا اگر وفق توافقی که با متعهدله کرده است به تعهدش به نحو احسن وفا نکرد، متعهدله به سراغ ضمانت تعیین شده برود و از محل آن خسارات وارده به خود را جبران کند.
۷- فرضیات فرعی
از جمله فرضیات فرعی بحث ضمانت حسن انجام تعهد این است که:
اولاً: در منابع حقوق مدنی، ضمانت در دیون وجود دارد، اما ضمانت درتعهدات نیز جاری و صحیح می‌باشد.
ثانیاً: برای مشخص شدن معنا و مفهوم حسن انجام تعهدات در هر قراردادی، علاوه بر مراجعه به خود قرارداد و تفسیر آن به عرف خاص نیز مراجعه و توجه می‌شود.
ثالثاً: ضمانت حسن انجام تعهد دارای فواید و کارکردهایی هم برای متعهد له و هم برای متعهد می‌باشد، مثلاً علاوه بر اینکه موجب اطمینان خاطر بیشتر متعهدله نسبت به اجرای مفاد تعهد می‌شود،در عین حال باعث می‌شود که در شرایط مساوی، متعهدله با شخصی که دارای ضمانت می‌باشد قرارداد منعقد کند.
رابعاً: ضمانت حسن انجام تعهد در ظاهر شبیه عقد رهن می‌باشد، مثلاً هر دو تبعی هستند، اما با آن تفاوت‌هایی نیز دارد مثلاً ضمانت عقدی لازم است اما رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است.
۸- روش تحقیق
روش تحقیق در این پایان‌نامه به صورت توصیفی ـ تحلیلی است، یعنی ابتدا معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است و سپس با توجه به نظریات علماء فقه و حقوق به تجزیه و تحلیل آنها مبادرت شده است.
۹- روش گزارش اطلاعات
در این پایان‌نامه روش گزارش اطلاعات، کتابخانه‌ای است، یعنی در خصوص بحث ضمانت حسن انجام تعهد، به هر کتاب یا پایان‌نامه‌ای است که مرتبط با آن بوده مراجعه و مطالب آن جمع‌آوری و به همراه نظرات شخصی ساماندهی شده‌اند.
۱۰- سازماندهی (ساختار تحقیق):
این تحقیق دارای یک مقدمه، سه فصل و یک نتیجه‌گیری می‌باشد، که در فصل اول به معانی و مفاهیم موضوع و کارکردهای آن و نیز مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه پرداخته شده است و در فصل دوم، تمامی ارکان و شرایط ضمانت حسن انجام تعهد مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است و در فصل سوم کلیه‌ی آثار ضمانت حسن انجام تعهد بیان شده است.
فصل اول
شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
فصل اول: شناخت ضمانت حسن انجام تعهد
برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.
مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است
هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.
۱-۱- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد
این مبحث دارای دو گفتار مستقل می باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.
۱-۱-۱- معانی و مفاهیم
۱-۱-۱- ۱ ضمانت
واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است
در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است[۱] و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز بکار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند[۲]، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای بکار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعه للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ
در نتیجه اگر شخصی بخواهد با بکار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.
ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده ۶۸۴ قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه[۳]».
یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه در مورد اموال و خواه در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می گردد.
ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمه‌اش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می گویند[
در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[
و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.
ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:
الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.
ه این ضمان را ضمانت اصلی نامند
