گرایش : خصوصی
دانشگاه آزاد اسلامی واحد رشت
پایاننامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی ( M.A)
عنوان:
حقوق فرهنگی و اجتماعی ناشی از حضانت در حقوق ایران و اسناد بینالمللی
استاد راهنما:
سرکار خانم دکتر زهره رحمانی
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر سیّد محمّد اسدی نژاد
تابستان ۱۳۹۳
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
| فهرست مطالب | |
| چکیده . | ۱ |
| مقدمه | ۲ |
| فصل اول: کلیاتی در باب مفاهیم بنیادین | |
| ۱-۱ تعاریف و مفاهیم | |
| ۱-۱-۱ حق . | ۷ |
| ۱-۱-۲ حق بودن یا حق داشتن | ۸ |
| ۱-۱-۳کودک . | ۱۱ |
| ۱-۱-۴ حضانت. | ۱۳ |
| ۱-۱-۵ حقوق فرهنگی . | ۱۴ |
| ۱-۱-۶حقوق اجتماعی | ۱۷ |
| ۱-۲ پیشینه حقوق کودک | |
| ۱-۲-۱پیشینه حقوق کودک در جهان | ۱۸ |
| ۱-۲-۲ پیشینه حقوق کودک در ایران . | ۲۰ |
| ۱-۳ آثار و مزایای حقوق فرهنگی و اجتماعی کودک | ۲۳ |
| ۱-۴ جایگاه حقوق کودک در نظام حقوقی | |
| ۱-۱-۴ جایگاه حقوق کودک از نگاه قرآن . | ۲۶ |
| ۴-۱-۲ جایگاه حقوق کودک در ایران . | ۲۸ |
| ۴-۱-۳ جایگاه حقوق کودک در اسناد بین المللی . | ۳۱ |
| فصل دوم: حقوق فرهنگی ناشی از حضانت | |
| ۲-۱ حق آموزش و پرورش . | ۳۵ |
| ۲-۲ حق آزادی و شرکت در مجامع و اجتماعات | ۴۷ |
| ۳-۲ حق تفریح و بازی کودک . | ۵۲ |
| فصل سوم: حقوق اجتماعی ناشی از حضانت | |
| ۳-۱ حق داشتن خانواده . | ۵۶ |
| ۳-۱-۱حق داشتن هویت . | ۵۸ |
| ۳-۱-۲حق تکریم شخصیتی | ۶۱ |
| ۳-۲ حق شرایط مناسب زندگی کودک | ۶۵ |
| ۳-۲-۱ حق خوراک . | ۶۶ |
| ۳-۲-۲ حق مسکن . | ۶۹ |
| ۳-۲-۳ حق بهداشت | ۷۱ |
| ۳-۲-۴ حق تأمین اجتماعی | ۷۹ |
| ۳-۲-۵ممنوعیت کار اجباری کودک | ۸۳ |
| نتیجهگیری . | ۱۰۰ |
| منابع و مأخذ | ۱۰۲ |
| چکیده انگلیسی | ۱۰۶ |
چکیده:
با توجه به روابط و مناسبات اجتماعی و فرهنگی و بر اثر فقر، بی سوادی، تخریب محیط زیست، سوء تغذیه و غیره امنیت جان میلیونها کودک در معرض خطر قرار دارد. نقض حقوق کودکان در بیشتر کشورهای جهان، امروزه بخش مهمی از معضلات و مشکلات جوامع را تشکیل میدهد. به نظر میرسد مسئولیت این امر در درجه اول بر دوش والدین و سپس دولتها میباشد و در واقع میتوان اذعان داشت که شرایط موجود کودکان، باز تولید شرایطی است که والدین و دولتها برای آنان به وجود میآورند. از این رو در نظر گرفتن حقوق آنان با هدف حمایت از جنبههای مختلف زندگی، ضروری است و باید یکی از مهمترین دغدغههای دولتها به شمار آید و آنچه که در قوانین و اسناد بینالمللی در حمایت از حقوق کودک به تصویب رسیده است، در عمل به خوبی به اجرا در نیامده است. بر این اساس دولتها باید در اجرای درست آن حقوق، توجه جدی به عمل آورند.
در این پایاننامه سعی بر آن است که با بررسی حقوق فرهنگی و اجتماعی کودک، راهکارهایی برای پیشبرد این حقوق ارائه شود و زمینههای بهرهمندی آنان از این دسته از حقوق به درستی فراهم گردد.
واژگان کلیدی:
کودک، حقوق فرهنگی و اجتماعی، اسناد بین المللی، حضانت
مقدمه:
کودکی از مراحل بنیادین و بسیار حساس هر انسان در جامعه است. اگر این مرحله به خوبی شناخته شود و به طور مناسب پشت سر گذاشته شود، جامعه مملو از افرادی خواهد شد که قابلیتهای لازم برای زندگی در وضعیت مطلوب را دارند. کودک نخستین تعامل خود را با محیط، در خانواده آغاز میکند و بعد از خانواده، جامعه دومین محیطی است که اثرگذاری و اثر پذیری کودک در آن آغاز میشود و کودک اندک اندک در فرآیند رشد اجتماعی قرار میگیرد.
از آنجایی که سالهای اولیه کودکی در رشد و شخصیت و آینده کودک نقش بسزایی دارد، باید به همه ابعاد وجودی کودک از جمله رشد فرهنگی، اجتماعی، عاطفی، شخصیتی و . است، توجه کرد. هر کشوری متعهد به تأمین نیازهای افراد جامعه خود مخصوصاً کودکان در چارچوب و ظرفیتهای موجود خود میباشد، حائز اهمیت است که تمام توان خود را برای گسترش حقوق کودک بکار گیرد. زیرا نتایج مثبت آن در پیشرفت و رشد جامعه نیز تأثیر چشمگیری دارد. در نتیجه کودکان در آینده با مشکلات کمتری مواجه خواهند شد. با توجه مطالب فوق الذکر و آشکار شدن ارزشها و جایگاه والای کودکان و رعایت حقوق فرهنگی و اجتماعی آنان بعضاً شاهد مشکلات و نابرابریهایی هستیم. فلذا سعی بر آن است که راهکارها و پیشنهادهایی برای جلوگیری از این نابرابریها ارائه شود.
۱- بیان مسئله :
حقوق کودک از زیر مجموعههای حقوق بشر محسوب میشود. در شناسایی حقوق انسان، شناخت موضوع آن، یعنی انسان، اهمیت بسیاری دارد و شناخت کودک به لحاظ وضعیت خاص وی از ارزش والایی برخوردار میباشد. کودک، انسانی است که دارای حقوقی اساسی و مشترک با سایر آدمیان میباشد و از کلیه حقوق مدنی برخوردار است از این جهت فرقی با بزرگسالان ندارند، اما قانوناً نمیتوانند حق خود را اعمال و اجرا کنند و توان حفظ و دفاع از آنها را ندارد. همانطور که این حقوق برای همگان آشکار است و این امر مورد عنایت خاص همه قانونگذاران و مصلحان اجتماعی قرار گرفته است، باید گفت، رعایت حقوق کودکان صرفاً در حد یک امر شخصی و خانوادگی نیست، بلکه باید در جامعه با سایر انسانها یکسان دیده شوند. به عنوان عضوی زنده و پویا در زندگی اجتماعی شریک و سهیم باشند. در این راستا دولت با توجه به ارزشهای فرهنگی و اجتماعی کودکان، در حمایت از احقاق حقوق آنان باید بکوشد. زیرا کودکان هر جامعه، آینده سازان آن جامعهاند، لذا رعایت حقوق آنان نه تنها آینده سعادتمند آنان، بلکه آینده روشن جامعه را نیز نوید میدهد.
۲- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :
کودکان به عنوان عضوی از خانواده و جامعه انسانی به لحاظ آسیب پذیری بسیار و نداشتن توانایی مناسب در دفاع از خود، بیش از دیگران در معرض خطر، تضییع حقوق قرار دارند و باید از سادهترین امکانات زندگی و حقوق اولیه خویش بهرهمند شوند، زیرا عدم بهرهمندی از حقوق اساسی، نقض حقوق آنان به شمار میآید. باید در جامعه محیطی امن و امکان دسترسی به عدالت برای همه کودکان فراهم شود. از آنجایی که هر کشوری متعهد به تأمین نیازهای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی افراد جامعه خود میباشد ضروری است که به حقوق کودکان که جزئی از همین افراد جامعه به حساب میآیند به حداقل اکتفا نکنند و به حد اعلاء بیندیشند.
باید در رشد و تکامل آنها همه توان را بر کف نهاد و به همه جوانب حقوقی کودکان نگریست. رعایت حقوق و پرورش صحیح آنان باعث آینده روشن جامعه میشود به همین جهت باید بیشتر از سایر افراد جامعه مورد توجّه و اهمیت قرار گیرند.
تلاش است که از این نابرابریها بکاهیم و اقدامی هماهنگ برای حقوق کودک در سطح بینالمللی با مشارکت اعضای جامعه جهانی برای رسیدن به سطحی مطلوب و حداقل استانداردهای حقوق بینالملل برای کودکان انجام دهیم که آنها هم به عنوان یک انسان از حقوق خود بهرهمند شوند، تا گام کوچکی در راستای برطرف نمودن این مشکلات برداشته شود.
۳- اهداف تحقیق :
هدف از این پژوهش بررسی و تحلیل حقوق فرهنگی و اجتماعی کودک در حقوق داخلی کشورها و اسناد بین المللی است. باید نظام حقوق کودکان را با توجه به سایر بخشهای نظام حقوقی، مد نظر قرار دهیم و دچار افراط و تفریط نشویم و نیازهای مادی، معنوی، روحی، جسمی و شأن انسانی آنان و مسائل بسیاری که پایههای اصولی توجه به حقوق این گروه خاص اجتماع است را مد نظر قرار دهیم. اقدامی هماهنگ برای حقوق کودک در سطح بینالمللی با مشارکت اعضای جامعه جهانی برای رسیدن به سطحی مطلوب و حداقل استانداردهای حقوق بین الملل برای کودکان انجام دهیم تا گام کوچکی در راستای بر طرف نمودن این مشکلات برداشته شود.
۴- سؤالات تحقیق :
۱) آیا با توجه به قوانین و مقررات کشور در زمینه نقش دولت و تکلیف والدین در حضانت بر کودکان زمینه بهرهمندی آنان از حقوق فرهنگی و اجتماعی به نحو مناسب مهیا است؟
۲) آیا در این زمینه در حقوق ایران در مقایسه با اسناد بینالمللی تفاوتهایی وجود دارد؟
۵- فرضیه های تحقیق :
۱) در خصوص تکلیف دولت و والدین در زمینه بهرهمندی کودکان از حقوق فرهنگی و اجتماعی آنان از لحاظ نظری مهیاست، اما در عمل و اجرا با مشکلات رو به رو هستیم.
۲) در مقایسه با اسناد بینالمللی از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر، میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی- اجتماعی- فرهنگی، کنوانسیون حقوق کودک، مقاوله نامه سازمان بین المللی کار تفاوتهایی در این زمینه وجود دارد.
۶- روش تحقیق :
روش تحقیق توصیفی و تحلیلی میباشد و روش گردآوری اطلاعات کتابخانهای با استفاده از منابع معتبر و موثق کتابخانههای کشور و نیز جستجوی اینترنتی است. البته در موارد جزئی از روش میدانی نیز استفاده گردیده است.
۷- ساختار تحقیق :
پایاننامه حاضر در سه فصل کلی تنظیم شده است که هر کدام، بخشها و زیر مجموعههایی در بر دارد:
فصل اول تحت عنوان کلیات شامل چهار بخش میباشد؛ در بخش اول، به تعاریف و مفاهیم پرداخته شده. و سپس، پیشینه حقوق کودک در جهان و در ایران مورد بررسی قرار گرفته. در بخش سوم، به آثار و مزایای حقوق فرهنگی و اجتماعی کودک پرداخته شده است و در انتها، جایگاه حقوق کودک در نظام حقوقی، از نگاه قرآن، در ایران، در اسناد بینالمللی مورد بررسی قرار گرفته است.
فصل دوم نیز، به حقوق فرهنگی ناشی از حضانت اختصاص داده شده است که شامل دو بخش است؛ بخش اول، حق آموزش و پرورش. بخش دوم، حق آزادی و شرکت در مجامع و اجتماعات.
فصل سوم راجع به حقوق اجتماعی ناشی از حضانت است که شامل دو بخش میباشد؛ در بخش اول، به خانواده به عنوان عنصر اساسی پرداخته شده و سپس حق شرایط مناسب زندگی کودک ( حق خوراک، حق مسکن، حق بهداشت، حق تأمین اجتماعی، حق ممنوعیت کار اجباری ) به رشته تحریر در آمده است.
فصل اول
کلیاتی در باب مفاهیم بنیادین
۱-۱ تعاریف و مفاهیم :
۱-۱-۱ حق
انسان موجودی مدنی الطبع است و زندگی به صورت انفرادی برای وی بسیار مشکل و تقریباً غیرممکن خواهد بود، لذا تشکیل جامعه انسانی که در آن افراد جامعه نیازهای یکدیگر را مرتفع سازند، ضرورتی اجتناب ناپذیر است. اما در همین جامعه انسانی بعضاً اختلافاتی ایجاد میشود که ضرورت وجود ابزار و دانشی که بتواند به تنظیم روابط بین افراد جامعه و رفع اختلافات بپردازد احساس میشود. ریشه بسیاری از این اختلافات در تصوری است که افراد جامعه از تعریف حق در نظر دارند به این ترتیب که یک طرف حق خود را توسط دیگری از بین رفته میداند و این در حالیست که طرف مقابل منکر چنین ادعایی است، سوالی که در این قسمت مطرح میشود این است که حق چیست؟ این سوال به ظاهر پیش پا افتاده موثر در بسیاری موضوعات و مفاهیم دیگر است به ویژه اینکه تصور قانونگذار در این خصوص ممکن است به ایجاد حق بیانجامد. در هر حال به لحاظ اهمیت این موضوع فلاسفه، بزرگان دین و حقوقدانان به کرات در این خصوص سخن به میان آوردهاند و گاهی اختلاف نظر در تعاریفشان دیده میشود.
در فرهنگ فارسی معین از حق به معنای راست، درست، مقابل باطل، حقیقت، یقین، عدل، داد، انصاف، سزاواری، شایستگی و. یاد شده است. ( معین، ۱۳۸۹: ۴۰۵ )
در لغت نامه دهخدا حق در لغت به معنای ثابت یا هر چیز ثابتی است که انکار آن رواست؛ به عبارت دیگر، حق یعنی موجود ثابت. ( دهخدا، ۱۳۸۷: ۹۱۴۲ )
آنچه که بیان شد نشان دهنده آن است که حق واژهای عربی است. که به معنای ثبوت و تحقیق است و وقتی میگوییم چیزی تحقق دارد، یعنی ثبوت دارد. ( مصباح و کریمی نیا،۲۰:۱۳۸۰ )
گاه معادل آن در زبان فارسی همتی پایدار به کار برده میشود. یعنی هر چیزی که از ثبات و پایداری بهرهمند باشد، حق است. ( آملی، ۱۳۷۵: ۷۴ )
حق در اصطلاح فقهی نوعی از سلطنت است بر چیزی متعلق به عین، مانند حق تحجیر و حق رهانه و حق غرماء در ترکه میّت؛ یا متعلق به غیر عین، مانند حق خیار. ( قاسم زاده مقدم، ۱۳۶۷: ۳ )
در جای دیگری ذکر شده است که حق امتیاز و نفعی است متعلّق به شخص که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت از آن حمایت میکند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را میدهد. ( کاتوزیان،۴۴۲:۱۳۸۱ )
امّا از لحاظ حقوقی تعریف حق متفاوت است، برخی در تعریف آن آوردهاند که حق “سلطه و اختیاری است که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد.” ( کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۲۴۹ )
به نظر میرسد حق، نوعی امتیاز خاصّی است که ذی حق از آن بهرهمند میشود و این امتیاز تضمین شده است.
میتوان اینگونه حقّ را معنا کرد که حق امری است که به سود فردی است و بر عهده دیگران. با این اوصاف حق همیشه در برابر تکلیف قرار میگیرد. زیرا جایی که حق مطرح باشد در مقابلش تکلیفی هم وجود دارد. مثلاً وقتی کودک نسبت به پدر حقّ نفقه دارد، در مقابل بر پدر تکلیف است که این حق را ادا کند. البّته عکس این قضیه هم وجود دارد و اینگونه نیست که لازمه هر تکلیفی وجود یک حق باشد.
۲-۱-۱ حق بودن یا حق داشتن
«حق بودن» و «حق داشتن» از دیرباز یکی از مهمترین دغدغههای انسان در ساخت اندیشه و عمل فردی و اجتماعی بوده است.
پیشینه طولانی گفت وگوها و نظریه پردازیها درباره «حق» و تأمّلات فراوانی که متفکران در طول تاریخ نسبت به ابعاد گوناگون حقوق طبیعی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و داشتهاند، هرگز باعث نشده است که مسأله «حق» و «حقوق» اهمیت و حساسیت خود را از دست بدهد و در شمار مقولات تاریخمند زندگی انسان درآید! بلکه تا آنجا که حافظه منابع تاریخی به یاد میآورد مسأله حق و حقوق برای انسان اجتماعی مطرح بوده است و هر چه زمان بر آن گذشته اهمیت آن پررنگتر شده است.اینکه گذشت زمان و تکرار بحث و نظر درباره «حق» و «حقوق»، این مهم را از رونق نینداخته، بلکه ضرورت آن را شفافتر نموده است، ارتباط مستقیمی با رشد اندیشه، تحلیلها و تأمّلات علمی بشر در سدههـای اخیر دارد. ( ترابی، بیتا:۱ )
واژههای «حق» و «حقوق» هر چند دارای ریشه لغوی یکسانی هستند و چه بسا فرق آن دو فقط در مفرد و جمع بودن باشد، اما در کاربردهای آن دو میتوان تفاوتی را مورد شناسایی قرار داد؛ واژه «حق»، هم با فعل «بودن» و هم با فعل «داشتن» به کار میرود؛ «حق بودن» به معنای مطابق با واقع بودن، ثبات و واقعیت داشتن، و «حق داشتن» به معنای برخورداری از یک امتیاز، امکان و قدرت برای انتخاب کردن. اما واژه «حقوق» در زبان فارسی به صورت یک اصطلاح برای «حقهای داشتنی» در آمده است و با فعل «داشتن» به کار میرود. برخی محققان مباحث فلسفه حقوق، معتقدند که توجه انسانها در گذشته تاریخ بیشتر معطوف به «حق بودن» در برابر «باطل بودن» بوده است و کمتر به مقوله حقوق به عنوان «حق داشتن» میپرداختهاند. ( همان منبع، ۳ )
به تعبیر این محققان، انسان گذشته به مسأله «حق» بیشتر از زاویه کلامی و اعتقادی نگریسته و دغدغه فهم درست و نادرست را داشته است، تا قلمرو تکلیف و مسؤولیت خود را در قبال آن روشن سازد و از این منظر، حق در مطالعات آنان جنبه مسؤولیت آفرینی و تکلیف زایی داشته است. در حالی که انسان معاصر حق را از منظر حقوقی مورد توجه قرار داده و همّتش آن است تا میدانهای اختیار خود را شناسایی کند و دامنه انتخابگری و اعمال اراده و قدرت و خواست خود را گسترش دهد. به نظر اینان، اثبات هر حق در منظر کلامی و فلسفی قدیم، تکلیفها و محدودیتهایی را برای انسان به دنبال داشت و اثبات هر حق در نگاه حقوقی جدید، آزادیهای بیشتری را در اعمال اراده و انتخاب برای انسان به همراه دارد. ( همان منبع، ۴ )
این نوع نگاه، گرچه میخواهد میان «حق بودن» و «حق داشتن» فـاصلهای ژرف پدید آورد و «حق بودن» را مقولـهای سنتی و کهنـه و «حق داشتن» را موضوع نو و جدی برای نسل معاصر معرفی میکند. اما براستی اگر میان این دو حق هرگونه ارتباطی را انکار کنیم موضوع «حقوق انسان» به منزله امتیازها و اختیارهای کاملاً قراردادی و بیپشتوانه و شکننده تلقی خواهد شد.
هر حقی از نوع «حق داشتن» زمانی جدی و پایدار و قابل دفاع است که متّکی به حقّی از نوع «حق بودن» باشد و اگر حقهای بنیادین هستی را نادیده انگاریم، حقوق انسان چون زورقی بی پناه، دستخوش امواج تحلیلها، نظریهها، نیازها خواهد شد و گاه ضد خود را درون خویش خواهد پرورید. ( همان منبع، ۵ )
برخی اندیشمندان اوایل قرن بیستم، از جمله حقوقدان آمریکایی، وسلی هوفلد، معتقدند که وقتی از حق سخن میگوییم، در همه موارد به یک معنا نیست. وی چهار معنا برای حق پیش بینی میکند و تأکید میکند که شناخت حق مستلزم فهم مصادیق چهارگانه آن است. این چهار معنا عبارتاند از:
- حق به معنای ادعا
- حق به معنای امتیازها
- حق به معنای قدرت ها
- حق به معنای مصونیت
وقتی حق مطالبه کردن دین توسط دائن مطرح میشود، حق به معنای ادعاست. این نوع از حق همیشه با تکلیف همراه است؛ به عبارت دیگر وقتی میگوییم «الف» از «ب» طلب دارد، به این معناست که «الف» حق دارد از «ب» طلب خود را مطالبه کند و در مقابل «ب» مکلف به پرداخت دین است. همچنین وقتی سخن از حق کودک برای شیر خوردن (رضاع) مطرح میشود، در مقابل، سرپرست او مکلف به تهیه زمینه برخورداری کودک از این حق است. حق نفقه، حق حضانت و. نیز جزء همین حقوق است. ( پیوندی،۱۳۹۰: ۳۱ )
نوع دوم حق، به معنای امتیاز یا به عبارت دیگر به معنای آزادی است. هر گاه از حقوقی مانند حق آزادی بیان، حق انتخاب شغل، حق شرکت در اجتماعات[۱] و. بحث میشود، حق به معنای امتیازی است که به فرد داده شده است و برای دیگران تکلیفی ایجاد نمیکند. به تعبیر دیگر، وقتی میگوییم «الف» حق آزادی بیان دارد، به این معنا نیست که در نتیجه این حق، «الف» میتواند چیزی از «ب» بخواهد و «ب» در برابر وی مکلف به انجام دادن عملی باشد. دست کم میتوان گفت که چنین چیزی مدلول مستقیم حق به معنای آزادی نیست. در این معنای حق، شخص محق، حق دارد. مثلاً آنچه در ذهن خود دارد، آشکار کند یا شغلی انتخاب کند که به آن علاقمند است. به همین دلیل، به این نوع حق، آزادی و امتیاز میگویند. ( همان منبع )
سومین نوع حق، حق به معنای قدرت و سلطه است. در صورتی که شخصی بتواند نسبت به شخص دیگر، رابطهای حقوقی را تغییر دهد، سخن از حق به معنای قدرت به میان میآید؛ مثلاً در صورتی که «الف» مالک شیئی باشد، حق دارد آن را به «ب» هبه کند و نسبت «ب» را با آن شیء تغییر دهد. در این فرض، «ب» در معرض تغییر قرار گرفته و نسبت جدیدی با آن شیء پیدا کرده است. ابراء ذمه بدهکار یا نوشتن وصیت نامه نیز از همین نوع است. ( همان منبع،۳۲ )
نوع چهارم حق، حق به معنای مصونیت است. وقتی شخصی دارای مصونیت باشد، دیگران نمیتوانند نسبت به او اعمال قدرت کنند؛ برای مثال، مواد ۱۳۱۸ و ۱۱۷۵ قانون مدنی ایران که درباره حق حضانت اطفال است، از این نوع حق است. ماده ۱۱۷۵ این قانون مقرر میدارد: “طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و مادری که حضانت با اوست، گرفت.” در اینجا پدر یا مادر در برابر تعرض دیگران، مصونیت دارند. (همان منبع، ۳۲ )
همچنین حقوقی که در قوانین کشورها به عنوان حقوق بنیادین و اساسی برای شهروندان در نظر گرفته میشود، افراد را در برابر قانونگذاری عادی، از تعرض مصون میکند؛ برای نمونه طبق اصل ۳۹ قانون اساسی ایران، افراد از حیثیت و شخصیت برخوردارند و در صورت بازداشت یا زندانی شدن، هتک این حق از طرف هر کسی که باشد، ممنوع و قابل پیگرد است. همچنین، حقوقی که در اصول ۳۲، ۳۳، ۳۸، ۱۶۴ قانون اساسی برای افراد و شهروندان پیش بینی شده است از جمله این حقوق اند. ( همان منبع )
۳-۱-۱ کودک
کودک در لغت به معنای کوچک، خرد و ضعیف آمده است. کودکی به شرایط یا زمان کودک بودن اشاره دارد، مقطعی از عمر انسان در دوره کودکی اختصاص دارد هرچند که از لحاظ عرفی، حقوقی، فقهی مرز دقیقی برای آنان تعیین نشده است. علمای حقوق و فقها به جهت تأثیرات خاصی که دوره کودکی در حقوق و تکالیف دارد، اقدام به تعریف آن نمودهاند. از نظر عرف دوره کودکی پس از نوزادی شروع تا رسیدن به سن قانونی ادامه مییابد.
حضرت امام خمینی(ره) در تحریر میفرماید «الصغیر و هو الذی لم یبلغ حد البلوغ محور علیه شرعا لا تنفذ تصرفاته فی امواله»
صغیر کسی است که به حد بلوغ نرسیده باشد، این شخص از تصرفات در اموال خود ممنوع خواهد بود و در ادامه میافزاید: هرچند که درکمال تمییزی و رشد باشد و تصرفاتش در نهایت سود و صلاح صورت گیرد. چنین شخصی از نظر فقها کودک تلقی میگردد. کودک یا صغیر در اصلاح حقوقی به کسی گفته میشود که به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد.
مطابق ماده ۹۵۸ قانون مدنی: ” هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود و لیکن هیچ کس نمیتواند حقوق خود را اجرا کند، مگر آنکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد. کسی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق مدنی دارد، که ممنوع و محجور از تصرف اموال و حقوق مالی خود باشد.”
مطابق ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی: ” اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
- صغار
- اشخاص غیر رشید
- مجانین. “
ماده یک کنوانسیون حقوق کودک اشعار داشته: ” از نظر این کنوانسیون منظور از کودک افراد انسانی زیر ۱۸ سال است؛ مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا درباره کودک سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.”
همچنین تعریف کودک در اسناد دیگری نیز به چشم میخورد: بند ۵ ماده ۶ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، مصوب ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد، نیز درباره مجازات اعدام تصریح میکند: حکم اعدام درباره جرایم ارتکابی اشخاص کمتر از هجده سال صادر نمیشود و درباره زنان باردار اجازه اجرا ندارند.
کودکی یک مرحله از مراحل زندگی طبیعی انسان است. باید دید آیا صرف نظر از اعلام قانونگذار و تصویب قانون ملی در کشوری خاص، آیا دانش امروز یک فرد پنج ساله یا نه ساله را بزرگسال قلمداد میکند یا کودک؟ شکی نیست که هیچ روانشناس یا زیست شناسی در کودک دانستن این اشخاص تردیدی به خود راه نخواهد داد. از طرف دیگر باز هم معیارهای علوم امروزین یک انسان هجده یا نوزده ساله را کودک محسوب نمیکنند. و همچنانکه بسیاری از نظامهای حقوقی ملی همین معیار را برای سن کبر و خارج شدن شخص از جرگه کودکان برگزیدهاند. به بیان دیگر باید میان صغیر بودن یا کبیر بودن از نظر قانونی و کودک یا بزرگسال بودن از نظر علمی و طبیعی قائل به تمیز شد.
کودک بودن یک پدیده طبیعی انسان است. حال تصویب قانون خاص در مجلس قانونگذاری یک کشور برای کبیر شمردن انسانی که از نظر علمی و طبیعی کودک است، تأثیری در پدیده کودکی نخواهد داشت. ( عابد خراسانی، ۱۳۸۹: ۶۹ )
بنابراین میبینیم که از نظر حقوقی، کودک از کلیهی حقوق مدنی برخوردار است و از این جهت فرقی با بزرگسال ندارد، اما از نظر قانون نمیتواند حق خود را اعمال و اجرا کند. زیرا موجودی است که به تنهایی توانایی انجام کارهای خود را ندارد و نیازمند به حمایت والدین و بزرگترها است، ولی به عنوان یک انسان در جامعه زندگی میکند و باید حقوق آنها را داشته باشد و این آرامش و حقوق و آزادیهای فردی را دولت و والدین میتوانند به کودکان بدهند، تا درست زندگی کنند و جامعه سالمی را در آینده پیشرو داشته باشند.
۴-۱-۱ حضانت
حضانت در لغت به معنای تربیت طفل و پروردن و پروراندن، زیر بغل گرفتن، در کنار نهادن، زیر بال گرفتن و حفظ و نگهداری و پرورش کودکان خردسال و تنظیم روابط آنها با خارج در دامان والدین است.
سایر فقها نیز تعاریفی مشابه این تعریف برای حضانت آوردهاند، فقهای امامیه در تعریف حضانت چنین گفتهاند: حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، سرمه کشیدن، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامههای او و مانند آن.
هر چند حضانت نوعی سلطنت و ولایت بر تربیت کودک، است ولی حضانت تنها در نگهداری کودک و توجه به امور جسمی او محدود نمی شود. همه مسائل تربیتی و آموزشی و حمایت روحی و اخلاقی و فرهنگی او را در بر می گیرد. ( صفایی، ۱۳۸۵: ۳۳۱ )
شهید ثانی حضانت را اینگونه تعریف کرده است: حضانت به فتح جاء، سرپرستی طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وی است، از قبیل نگهداری و گذارندن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او مانند آن میباشد.
نباید فراموش کرد که نگهداری طفل فقط مختص به پرورش جسمی نیست، بلکه طفل از نظر روحی و جسمی و مادی و معنوی باید تحت مراقبت و پرستاری و توجه باشد. با اینکه قانون مدنی بیشترین بحث حضانت و نگهداری کودکان را مطرح کرده است. اما تعریفی از حضانت ارائه نداده و به راحتی از آن گذشته است و به نظر میرسد که حضانت اقتداری است که قانون به منظور حفظ و نگهداری و تربیت کودکان به والدین و سرپرست قانونی آنان اعطا کرده است. به طوری که در این اقتدار حق و تکلیف با هم میآمیزد.
طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی ” نگهداری طفل هم حق و هم والدین است ” منظور از حق آن است که پدر و مادر نسبت به حضانت فرزندشان اقتدار دارند و این حق از عقد حاصل شده است. طبق این قانون نمیتواند ابوین یا یکی از آنها را از حضانت طفلشان منع کرده، کلمه نگهداری در این قانون شامل تربیت نیز میشود.
به نظر میرسد که حضانت از واژگان حقوق خانواده است و به معنای حق یا تکلیف در نگهداری و سرپرستی کودک به کار میرود. از آنجایی که قانونگذار مصلحت کودک را همیشه مد نظر قرار میدهد، میتوان این چنین گفت: حضانت حق است، زیرا والدین به علت نسبی که با طفل دارند بیش از هر کس دیگری به او نزدیک و در نگهداری طفل بر هر شخص دیگری مقدم هستند و کسی نمیتواند بدون مجوز قانونی این حق را نادیده انگارد و به آن تجاوز کند و اما تکلیف است، زیرا پدر و مادری که فرزندی را به دنیا میآورند در قبال طفل مسئول و مکلف به انجام وظایفی هستند که اهم آن “حضانت” است. (عبادی، ۱۳۸۹: ۳۲ )
یری دارد.
