اگرچه همان گونه که در نظر اکثریت قضات آمده در رویه قضایی تفاوتی بین تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث از حیث نتیجه وجود ندارد و پس از تعیین حصه هر وارث در تقسیم ترکه، با صدور اجراییه پرونده به اجرای احکام ارسال و عملیات اجرایی برای تحویل حصه هر وارث انجام می پذیرد.
ب- عدم توقف «دعوی مطالبه سهم الارث» بر «تقسیم ترکه»
در این که دعوی مطالبه سهم الارث فرع بر تقسیم است در رویه قضایی به سه گونه عمل می شود:
۱٫ دعوی مطالبه سهم الارث فرع بر تقسیم است؛ زیرا در دعوا باید خواسته خواهان مشخص باشد و تا سهم الارث از ماترک متوفی مشخص نگردد و رفع حالت اشعه صورت نپذیرد نمی تواند سهم الارث را مطالبه نمود. پس ابتدائاً می باید ترکه تقسیم و بعد دعوی مطالبه سهم الارث مطرح شود اما نیازی ندارد که تقسیم ترکه به حکم دادگاه باشد چنانچه به طور شفاهی بین وراث تقسیم صورت پذیرد و یا تقسیم نامه رسمی یا عادی به دادگاه ارائه شود و بین ورثه در صورت تقسیم شفاهی یا ارائه تقسیم نامه عادی ادعای مخالفی نباشد دعوی مطالبه سهم الارث قابل پذیرش است وگرنه دعوی مطالبه سهم الارث قابلیت استماع نداشته و بدواً باید تقسیم شفاهی تنفیذ و اصالت تقسیم نامه عادی مورد حکم دادگاه قرار گیرد.
این که آیا بر اساس نظر این گروه می توان دعوی مطالبه سهم الارث و تقسیم ترکه را هم زمان در یک دادخواست طرح نمود نیز اختلاف نظر است. بعضی می‌گویند: با توجه به تفاوت ماهیتی که بین تقسیم ترکه و دعوی مطالبه سهم الارث وجود دارد یکی امر حسبی و دیگری ترافعی است نمی توان آن دو را همزمان در یک دادخواست طرح نمود. و بعضی دیگر می‌گویند از نظر مقررات قانون منعی وجود ندارد که تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث در یک دادخواست طرح شود. بر اساس م ۶۵ ق. آ. د. م. دعاوی متعددی که با هم ارتباط کامل نداشته و نتوان ضمن یک دادرسی به آن ها رسیدگی نمود، از یکدیگر تفکیک می‌شوند حال آنکه با توقف رسیدگی دعوی مطالبه سهم الارث به تقسیم ترکه و این که در تقسیم ترکه سهام هر وارث مشخص و در دعوی سهم الارث سهم تعیینی هر ورثه تحویل وی می شود رسیدگی ضمن یک دادرسی مقدور می‌باشد. در رویه قضایی نیز در صورتی که تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث ضمن یک دادخواست طرح شود از سوی دادگاه های مورد رسیدگی قرار می‌گیرد.
۲٫ دعوی مطالبه سهم الارث توقفی بر تقسیم ترکه ندارد. لذا دادگاه بدون آن که قبلا تقسیم ترکه انجام شده باشد و یا تقسیم ترکه همزمان با مطالبه سهم الارث طرح شود می‌تواند به دعوی مطالبه سهم الارث رسیدگی کند.
دادنامه شماره ۴۷۷/۳- ۱۸/۱/۷۰ دادخواستی به طرفیت آقای حسین… به دادگستری همدان تقدیم داشته که به شعبه اول ارجاع و توضیح داده است فرزندم عزیز… یک سال پیش فوت نموده و من یکی از وراث وی می باشم و خوانده هم نوه من است که از دادن سهم الارث این جانب خودداری می کند فلذا صدور حکم مبنی بر تعیین نمودن سهم الارث و مبلغ ۵میلیون ریال سهمیه مورد تقاضاست. در جلسه محاکمه خوانده حاضر نشده دادگاه پس از استماع مطالب خواهان و کسب نظر آقای مشاور دادگاه بدین خلاصه ابراز نظر نموده است: نظریه این که مطالبه سهم الارث فرع بر تقسیم ترکه می‌باشد و با توجه به اظهارات خواهان ترکه ادعایی تقسیم نگردیده، فلذا دعوی مطروحه در حال حاضر قابلیت استماع ندارد و این نظر مورد اعتراض خانم «د» واقع گردیده که لایحه اعتراضیه به هنگام مشاوره قرائت خواهد شد.
هیات شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای … عضو ممیز و اوراق پرونده مشاوره نموده چنین اظهار نظر می کند:
نظریه مورخ ۱۴/۲/۷۱ آقای دادرس شعبه اول دادگاه حقوقی یک شهرستان همدان با اشکال مواجه است زیرا اولاً‌دعوی مطالبه سهم الارث از ترکه متوفی به طرفیت کسی که ترکه در ید او می‌باشد توقفی در تقسیم ترکه ندارد، ثانیاًً مقتضای استدلال دادگاه صدور قرار رد دعوی به علت عدم قابلیت استماع آن است و بر مبنای چنین استدلالی دادگاه باید رسماً به صدور قرار رد دعوی مبادرت نماید و چنین قراری که قابلیت تجدید نظر دارد بر اساس م ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو قابل طرح در دیوان عالی کشور نیست آنچه که بر اساس م ۱۴ اشعاری در دیوان عالی کشور قابل طرح می‌باشد، نظریه دادگاه در ماهیت دعوی است بنابرین ضمن اعلام عدم قابلیت موضوع در دیوان عالی کشور بر مبنای م ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو پرونده جهت اقدام قانونی به شعبه اول دادگاه حقوقی یک شهرستان همدان اعاده می کند.[۲۱۹]
۳- بعضی هم معتقدند: مطالبه سهم الارث زمانی مورد پیدا می کند که ماترک وجه نقد یا اوراق بهادار و امثال آن باشد که نیاز به تقسیم یا تعدیل یا فروش نداشته باشد و درعین حال ماترک در اختیار و تصرف یک یا چند نفر از ورثه قرار داشته و از پرداخت سهم دیگران امتناع می نمایند و اساساً‌در زمانی که ماترک منقول و یا اموال منقول و غیر منقول با هم باشند بدواً بایستی تقسیم ماترک طبق مقررات قانون مدنی و قانون امور حسبی انجام شود و چنانچه سهم وحصبه تقسیم شده در تصرف یکی یا تعدادی از وراث باشد که از دادن حصه مذبور امتناع نمایند، مطالبه سهم الارث مورد پیدا می کند[۲۲۰]. که این نظر مواجه با این اشکال است آنچه ضرورت تقسیم را توجیه می کند مشاعی بودن مال است نه منقول یا غیر منقول بودن مال. به عبارتی در اموال مشاعی برای این که هر سهم تحویل مالک گردد ابتدائاً باید بین صاحبان سهم تقسیم گردد و بعد از روشن شدن حصه سهم هر صاحب سهمی تحویلش شود. خواه مال منقول مشاعی باشد یا مال غیر منقول مشاعی یا ترکیبی از اموال منقول و غیر منقول.
از بین سه رویه موجود رویه دوم صحیح می‌باشد برای رسیدگی به هر دعوی شرایطی لازم است که اگر آن شرایط محقق نگردد رسیدگی مقدور نباشد به عنوان مثال، در دعوی خلع ید می بایست مالکیت خواهان و در دعوی مطالبه نفقه زوجیت طرفین و تمکین زوجه درخصوص نفقه زوجه و نسبیت بین طرفین دعوی و تمکن خوانده و عدم توانایی خواهان در تامین معیشت درخصوص نفقه اقارب و در دعوی تخلیه رابطه استیجاری و … محرز باشد درصورت عدم اثبات مالکیت، زوجیت، نسبیت و … دعوی طرح شده قالبیت استماع ندارد.
در دعوی مطالبه سهم الارث نیز شرایط لازم که رسیدگی متوقف بر آن است احراز رابطه وراثت و مالکیت متوفی بر ماترک می‌باشد نه تفکیک و تعیین حصه وارث از ماترک متوفی. اگرچه غالبا لازمه صدور حکم در دعوی مطالبه سهم الارث تعیین حصه مشاعی وارث است. همان گونه که در دعوی الزام به تنظیم سند یا انتقال سند وجود دارد که بدواً‌وقوع معامله فیمابین در دعاوی طرح شده احراز آن گاه حکم الزام به تنظیم سند یا انتقال سند صادر خواهد شد.
