دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه علوم انسانی

رشته حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

جرم نشر اکاذیب سایبری در حقوق کیفری ایران

پاییز ۱۳۹۳

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                                                                               صفحه
 چکیده                                                                                                           ۱
مقدمه                                                                                                             ۲
بیان مسأله                                                                                                        ۳
اهمیت و ضرورت تحقیق                                                                                      ۴
مرور ادبیات و سوابق مربوطه                                                                                  ۴
اهداف تحقیق                                                                                                    ۸
سؤالات تحقیق                                                                                                  ۸
فرضیه‏های تحقیق                                                                                               ۸
تعریف واژه‏ها و اصطلاحات                                                                                  ۸
روش تحقیق                                                                                                     ۹
خلاصه تحقیق                                                                                                   ۱۰
فصل اول:مفاهیم
۱- مفهوم شناسی و تاریخچه جرم نشر اکاذیب رایانه ای                                                  ۱۱
۱-۱- توصیف جرم نشر اکاذیب رایانه ای                                            ۱۱
۲-۱-مقایسه نشر اکاذیب رایانه ای با سنتی                                                                  ۱۲
۳-۱-بازشناسی مفهوم نشر اکاذیب با عناوین مشابه        ۱۴                                                             
فصل دوم : بررسی جرم نشر اکاذیب سایبری۱۵                                                                          
۱-۲- عناصر ارتکابی جرم نشر اکاذیب رایانه ای                                                           ۱۶
۲-۲-اوصاف وسایل و شرایط جرم نشر اکاذیب                                                           ۱۶
۳-۲-انتشار عکس و فیلم خصوصی افراد                                                                             ۲۸
۴-۲-جرم نشر اکاذیب به وسیله  پیامک                                                                     ۲۹
۵-۲- مطلق بودن جرایم پیامکی                                                                              ۳۰
۵-۲-تغییر یا تحریف فیلم یا صوت یا تصویر دیگری                                                     ۳۰
۶-۲- انتشار صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا خانوادگی یا اسرار دیگری                                     ۳۱
۷-۲- نشر اکاذیب سایبری و نسبت دادن اعمال خلاف حقیقت                                          ۳۲
۸-۲-مطلق یا مقید بودن جرم نشر اکاذیب سایبری                                                                   ۳۵
۹-۲-مجازات جرم نشر اکاذیب رایانه ای                                                                   ۳۶
۱۰-۲- شرکت در جرم نشر اکاذیب در جرایم سایبری                                                    ۳۷
۱۱-۲- معاونت در جرم نشر اکاذیب در جرایم سایبری                                                   ۳۸
نتیجه گیری                                                                                                      ۴۰
پیشنهادها                                                                                                        ۴۳
فهرست منابع                                                                                                    ۴۶


چکیده
یکی از اتهامات انتسابی شایع به ویژه به اصحاب رسانه و گاهی فعالان سیاسی کشورما، ارتکاب نشراکاذیب به قصد تشویش اذهان عمومی است که متاسفانه رویه قضایی در انطباق مصداق با ماده قانون و تشخیص قضایی ارتکاب این جرم ، اغلب رویکردهای متفاوت دارد. نگارنده طی یادداشت‌ها و یا مقالات متعدد به تحلیل ارکان متشکله «نشر اکاذیب» و تبیین «مفهوم تشویش اذهان عمومی» در مطبوعات پرداخته است. اما کاربرد قضایی شایع این جرم به خصوص درجرایم مطبوعاتی و وجود نکته‌های ظریف در زمینه تشخیص قضایی و احراز ارکان متشکله آن ، ضرورت نگارش مقالات بیشتر را ایجاب می‌نماید . منابع قابل استفاده در  این پایان نامه اسناد و قوانین حقوقی مربوط به بحث نشر اکاذیب در جرایم سایبری و منابع فقهی موجود در کشور جمهوری اسلامی ایران و همچنین روش تحقیق ،روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.نتایج نشان می دهد این جرم از جرایم مطلق می باشد.

واژگان کلیدی: جرم، نشر و اشاعه ، اکاذیب ،رایانه

مقدمه
۱-علت انتخاب موضوع
پیشرفت تکنولوژی و علم و دست یابی بشر به فناوری اطلاعات و استفاده از رایانه و پیدایش دنیای مجازی دارای پیامدهای مثبت و منفی فراوانی برای بشر بوده است. از جمله پیامدهای منفی آن، پیدایش جرایم سایبری بوده است. در مورد جرایم سایبری تعاریف متعددی ذکر شده است برخی از این تعاریف عباتند از پلیس جنایی فدرال آلمان در تعریفی از جرایم سایبری این چنین اعلام داشته است: «جرم سایبری در برگیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که در آن شکل های پردازش الکترونیک داده‌ها، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که جرمی ارتکاب یافته است.کمیته اروپایی مسایل جنایی در شورای اروپا : در سال ۱۹۸۹ گزارش کاری بیان کرد که در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارایه کرده است: «هر فعل مثبت غیر قانونی که رایانه، ابزار یا موضوع جرم باشد. یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که ابزار یا هدف آن تاثیر گذاری بر عملکرد رایانه باشد.پروفسور شیک یکی از حقوقدانان اتریشی در تعریف جرم سایبری بیان می دارد: «جرم سایبری به هر عمل مجرمانه ای گفته می شود که در آن رایانه، وسیله یا هدف ارتکاب جرم باشد. در ایالات متحده آمریکا تعریف وسیعی از جرم ‌رایانه‌ای به عمل آمده مبنی بر آنکه: «هر اقدام غیرقانونی که با یک رایانه یا به کارگیری آن مرتبط باشد را جرم ‌رایانه‌ای می‌گویند. یا هر اقدامی‌که به هر ترتیب با رایانه مرتبط بوده و موجب ایجاد خسارت به بزه دیده شود و مرتکب از این طریق منافعی را تحصیل کند، جرم محسوب می‌شود.در کانادا نیز در تعریف جرایم سایبری این چنین بیان شده است: «جرم سایبری شامل هر فعالیت مجرمانه ای است که در برگیرنده کپی، استفاده، جابجایی، مداخله، دسترسی یا سوء استفاده از سیستم های سایبری، عملکرد رایانه، داده ها یا برنامه های رایانه است.در حقوق ایران، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم ‌رایانه‌ای مصوب ۱۱/۱۱/۱۳۸۸ هیچ تعریفی از این مفهوم ارایه نشده است. شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم ‌رایانه‌ای وجود دارد. اما می‌توان به عنوان نمونه تعریف زیر را ارایه کرد، آن دسته از جرایمی‌که با سوءاستفاده از یک سیستم ‌رایانه‌ای برخلاف قانون ارتکاب می‌یابد جرایم ‌رایانه‌ای نام دارد. البته این دسته از جرایم را می‌توان شامل جرایم سنتی که به واسطه رایانه صورت می‌گیرد از قبیل کلاهبرداری و سرقت و نیز جرایم نو ظهوری که با تولد رایانه پا به عرصه حیات گذاشته اند دانست، مانند جرایم علیه صحت و تمامیت داده‌ها» در کتاب قانون مجازات اسلامی در قسمت جرایم رایانه ای، مجازات هتک حیثیت و نشر اکاذیب طبق مواد ذیل بیان شده است:
‎‎ماده (۱۶) هرکس به وسیله سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی،‌ فیلم یا صوت یا تصویر دیگری را تغییر دهد یا تحریف کند و یا با علم به تغییر یا تحریف منتشر کند، به نحوی که عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد­شد.
تبصره ـ چنانچه تغییر یا تحریف به صورت مستهجن باشد، مرتکب به حداکثر هر دو مجازات مقرر محکوم خواهدشد.
ماده (۱۷) هرکس به وسیله سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی یا خانوادگی یا اسرار دیگری را بدون رضایت او منتشر کند یا در دسترس دیگران قرار دهد، به نحوی که منجر به ضرر یا عرفاً موجب هتک حیثیت او شود، به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.                                       .
ماده (۱۸) هر کس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به وسیله سیستم رایانه یا مخابراتی اکاذیبی را منتشر نماید یا در دسترس دیگران قرار دهد یا با همان مقاصد اعمالی را برخلاف حقیقت، رأساً یا به عنوان نقل قول، به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقام‌های رسمی به طور صریح یا تلویحی نسبت دهد، اعم از این‌‌که از طریق یاد شده به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به دیگری وارد شود یا نشود، افزون بر اعاده حیثیت به حبس از نود و یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
۲- بیان مسأله
یکی از جرائمی که در قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است جرم نشر اکاذیب است که در این قانون نشر اکاذیب به همراه هتک حیثیت آمده است.یکی از موارد جرم نشر اکاذیب نشر اکاذیب سایبری است. یعنی اینکه شخصی عمداً و عامداً و از روی سوء نیت اخبار دروغ و خلاف واقع را به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی توسط رایانه در اینترنت و دنیای مجازی منتشر کند و به شخص مورد نظر نسبت دهد. این جرم نیز مانند جرایم دیگر دارای سه عنصر قانونی، مادی و معنوی می باشد به طوریکه عنصر قانونی جرم نشر اکاذیب سایبری، فصل پنجم قانون جرایم سایبری ایست که قانونگذار طی سه ماده و یک تبصره در شماره های ۱۶و۱۷و۱۸ به آن پرداخته است. رکن و عنصر مادی جرم نشر اکاذیب سایبری همان نسبت دادن و نشر دادن خلاف واقعیت به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی است که با این رفتار و اعمال توسط عامل مشمول اطلاق این جرم به خود می شود. عنصر روانی یا معنوی جرم نشر اکاذیب سایبری آن سوء نیت عامی است که مرتکب باید بداند و عالم باشد که امری بی اساس و دروغ و کذبی را دارد به شخص حقیقی یا حقوقی نسبت می دهد و مرتکب علاوه بر سوء نیت عام دارای سوء نیت خاص که همان قصد اضرار به غیر و تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی است را داراست. در جرم نشر اکاذیب سایبری مرتکب نیاز به یک قصد و انگیزه مشخص که همان نسبت دادن دروغ و کذب و عمل خلاف واقع است را باید داشته باشد. این جرم در قانون مجازات اسلامی در ماده ۶۹۸ آمده بود و همچنین در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲(جدید) در ماده ۷۴۴ تحت عنوان هتک حیثیت و نشر اکاذیب و همچنین در مواد  ۷۴۵ و۷۴۶ با یک تبصره در فصل پنجم قانون جرایم سایبری آمده است. ما در این تحقیق در صدد بررسی جرم نشر اکاذیب سایبری و مصداق های احکام  و قواعد ناظر بر این جرم و تشریح جوانب و شرایط لازم برای به وقوع پیوستن و ثابت شدن این جرم هستیم. ماده ۶۹۸ ، دارای دو عنوان مجرمانه مستقل با عنصر روانی از حیث سوء‌نیت خاص مشترک و مجازات قانونی یکسان است. الف ـ نشراکاذیب . ب ـ نسبت خلاف حقیقت دادن به اشخاص . بنابراین در عنصر مادی و بخشی از عنصر روانی این دو جرم (سوء‌نیت عام) بین این دو عنوان مجرمانه تفاوت وجود دارد. «قصد اضرار به غیر»یا «تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی»، به عنوان سوء‌نیت خاص ، بخشی از عنصر روانی هر دو جرم است با این توضیح که برای تحقق ارکان هر یک از این دو جرم سوای عنصر مادی و سوء‌نیت عام از عنصر روانی خاص هر یک ، وجود سوء‌نیت خاص در قالب« قصد اضرار به غیر» و یا «قصد تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی» شرط است. اما تحقق اضرار به غیر یا تشویش اذهان به عنوان نتیجه عمل مجرمانه درهر دو مورد شرط نیست و چنین برداشتی از قید عبارت «اعم از این که از طریق مزبور به نحوی از انحا ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه» مستفاد می‌شود. همان طوری که  درنشر اکاذیب «اعمال معینی به شخص یا اشخاص نسبت داده نمی‌شود بلکه اخبار و مطالبی بی‌اساس به طور کلی اظهار می‌شود»‌.

۳- اهمیت و ضرورت تحقیق
با توجه به پیشرفت روز افزون فن آوری و به تبع آن پیشرفت و به روز شدن جرائم علی الخصوص جرائم سایبری می طلبد ابهامات قانونی که قانون گذار می بایست بیشتر به آن می پرداخت بازگو و مورد تجزیه و تحلیل و نتیجه گیری قرار می گرفت. تحقیق کنونی در صدد است به زبان ساده و شیوا جرم نشر اکاذیب سایبری را مورد بحث و بررسی قرار دهد که از این حیث تا آنجا که بنده اطلاع دارم تحقیقی به این شکل و سبک و سیاق انجام نشده است.
۱- شناخت مصادیق جرم نشر اکاذیب سایبری و اینکه چه عمل و اعمالی مشمول این جرم می شوند.
۲-اینکه از لحاظ آماری بدانیم که میزان ارتکاب جرم نشر اکاذیب سایبری در کشور در چه رتبه ای در میان جرائم برخوردار است.
۳-اینکه بدانیم چند درصد اشخاص حقیقی و چند درصد اشخاص حقوقی مبادرت به جرم نشر اکاذیب سایبری می کنند
۴- سؤالات تحقیق
-آیا جرم نشر اکاذیب رایانه  ای از جرایم مطلق است ؟
-اگر متهم در جرم نشر اکاذیب وقایعی را در مورد شخصی در فضای اینترنت قرار دهد که واقعیت داشته باشد آیا به اتهام نشر اکاذیب سایبری قابل تعقیب است؟
-آیا دادگاه محل سکونت مجرم صالح به رسیدگی به جرم نشر اکاذیب رایانه ای می باشد؟

 ۵- فرضیه‏های تحقیق
-بلی، جرم نشر اکاذیب رایانه  ای از جرایم مطلق است .
– خیر، شخص متهم باید کذب و امری خلاف واقعیت را منتشر کند .
-خیر،دادگاهی صالح به رسیدگی است که بزه دیده درآنجا سکونت دارد.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

رشته حقوق

گرایش:حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

بررسی فقهی و حقوقی آثار حکم موت فرضی بر غائب مفقود الاثر

بهار ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
غیبت غائب مفقودالاثر از قدیم مورد توجه فقهای امامیه و حقوق دانان قرار گرفته است. هدف این پایان نامه این است آثار حقوقی ای که غیبت غائب مفقودالاثر بر حقوق مالی و غیر مالی وی می گذارد را نشان دهد. مطابق قانون مدنی غائب مفقودالاثر به شخصی گفته می شود که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. در صورت غیبت غائب، دختر او می تواند بدون اذن او  ازدواج کند.اگر غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد.
 
واژگان کلیدی: آثار حقوقی، حکم، موت فرضی، غائب مفقود الاثر
 
مقدمه
۱-علت انتخاب موضوع
با توجه به این که انسان همیشه و در تمام دوران درصدد تلاش برای تامین نیازها و خواسته های خود بوده است و سعی در تامین ضروریات زندگی خود داشته، همین امر موجب شده رسیدن به این هدف ، خود فعالیتهای متفاوتی را انجام دهد. به عنوان مثال برای این که شغل و درآمد مناسبی داشته باشد، گاهی مجبور است دور از خانه و کاشانه خود مشغول فعالیت شود.عامل دیگری که انسان را به دور شدن از محل سکونت خود سوق می دهد، مسافرت های علمی و گردشی و ورزشی می باشد. بنابراین یکی از مواردی که موجب می شود خانواده و بستگان و نزدیکان فرد مدتی از او بی خبر باشند، همین سفرهاست و گاهی ممکن است مدت ها هیچ اطلاعی از زنده بودن یا نبودن او در دست نباشد.در کشور ما با شروع جنگ تحمیلی، تعداد مفقودین بیشتر شد و از حیات و ممات بسیاری از رزمندگان خبری نداشتیم. بنابراین حمایت حقوقی از این اشخاص، پیش شرط ضروری تحقق هدف اصلی قانونگذار یعنی نظم اجتماعی است. علاوه بر این تمام اشخاص برای داشتن روابط مشروع و منطقی با دیگران نیازمند حمایت قانونی می باشند. لذا در ایران قانون مدنی ۱۳۰۷ و اصلاحات بعد آن در ماده ۱۰۱۱ لغایت ۱۰۳۰ و همچنین قانون امور حسبی مصوب ۲ تیر ماه ۱۳۱۹ و اصلاحات بعد آن از ماده ۱۲۶ لغایت ماده ۱۶۱ را به غائب مفقودالاثر اختصاص داده اند. البته چند ماده نیز در قانون مدتی در باب طلاق و ارث وجود دارد که به مساله غائب مفقودالاثر می پردازد.
۲ – بیان مساله اساسی
با توجه به این که موضوع این تحقیق اثر حکم موت فری بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر می باشد لذا به تبیین و بررسی این مفاهیم پرداخته ایم. آیین و شرایط صدور حکم موت فرضی بررسی  می شود و سپس آثار مالی و غیر مالی صدور حکم موت فرضی را بررسی می کنیم پس از صدور حکم موت فرضی  اموال  غائب به ورثه منتقل خواهد شد. نسبت به اموال غیر مالی غائب آنچه مورد توجه قرار گرفته، طلاق زوجه غائب، مهریه، تغییرات احتمالی سهم الارث و . می باشد. شاید سوال باشد که حضانت برای زوجه غائب حق است یا تکلیف و آیا تغییراتی در سهم الارث زوجه غائب رخ می دهد و در صورت طلاق سهم الارث زوجه به چه صورت خواهد بود همچنین حقوق و تکالیف طلبکاران مورد بررسی قرار خواهد گرفت در این تحقیق سعی خواهد شد که به طور کلی اثر حکم موت فرضی بر تمامی دیون و طلب های غائب مفقودالاثر و ازدواج او مورد بررسی قرار گیرد و حد وسطی بین نظرات فقها و حقوق دانان به دست آید. اختلاف نظرهای موجود در بین فقها، به طور مثال در بحث آغاز شروع عده در صورتی که غائب فوت کند. ماهیت عده ای که قاضی زوجه را طلاق می دهد و همچنین وضعیت حقوقی اموال غائب و حقوق و تکالیف طلبکاران و سکوت قانون گذار در برخی مسائل ما را بر این داشته تا به بررسی این مسائل بپردازیم.
۳-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
مسأله غایبان مفقودالاثر، در تمام نظام های حقوقی، قوانین و مقررات کشورها، دکترین حقوقدانان و عقاید علمای مذهبی ریشه دارد. قدمت و سابقه این موضوع به بدو پیدایش جوامع بشری برمی گردد. با وجود این وضع قوانین و مقررات متعدد، در این زمینه هنوز هم مسائل و مشکلات حقوقی روبرو هستیم.مراد از غائب مفقودالاثر، فردی است که برای مدت نسبتاً طولانی از محل خود غائب بوده و از او هیچ گونه خبری در دست نباشد. به این معنی که معلوم نیست زنده است یا مرده و اما اگر مدت نسبتاً کوتاه غائب باشد و یا این که بدانند زنده است ولی محل او معلوم نباشد، غائب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگر چه غیبت او، مدت طویلی به طول بیانجامد و یا هیچ زمانی برنگردد. تشخیص طولانی بودن مدت به عهده عرف است که به اعتبار زمان یا مکان تغییر می نماید. در صورتی که غایب مفقودالاثر از خود دارایی یا زنی را به جای نگذارده باشد، وضعیت او مورد گفتگو قرار نمی گیرد، زیرا هیچ گونه اثری در بر ندارد ولی چنانچه غائب از خود دارایی یا زنی باقی گذارد، هر یک از این دو وضعیت مورد بحث می باشد.آثار مالی و غیر مالی ای که صدور حکم موت فرضی به جای می گذارد، از قدیم الایام در فقه امامیه و مذاهب اربعه اهل سنت مورد بررسی های اجتهادی قرار گرفته است که ما در این تحقیق مواردی از این دسته اظهارنظرها و آرای فقها و حقوقدانان و همچنین قوانین موضوعه مربوط را ذکر خواهیم کرد.


۴-سوالات تحقیق

• وضعیت حقوقی اموال بعد از صدور موت فرضی تا قبل احراز فوت واقعی پس از بازگشت چیست؟
• گر همسر غائب طلاق نگرفته باشد و از راهی که قانون گذار در این باره در فقه اسلامی مقرر داشته است استفاده نکند آیا می تواند یا ملزم است به استناد همین حکم عده نگه داشته و پس از انقضای آن ازدواج کند یا اثر حکم موت فرضی فقط در امور مالی است و موجب انحلال نکاح نمی گردد؟

۵- فرضیه های تحقیق
۱-غائب پس از بازگشت نسبت به عین اموال و عوض آنها حق تصرف و مالکیت دارد.
۲-حکم موت فرضی می تواند موجب انحلال نکاح گردد و بر دارایی غائب نیز اثراتی می گذارد.
۶–ادبیات و پیشینه تحقیق

1. دکتر صفایی (۱۳۸۶، ص ۷۶ و ۷۷): می  نویسد: « بعداز صدور حکم موت فری اموال به تصرف قطعی ورثه داده خواهد شد و مانند مورد موت طبیعی، ورثه مالک اموال مزبور شناخته خواهند شد و می توانند هر نوع تصرفی در آن بنمایند درباره امور غیر مالی غائب آنچه مورد توجه واقع شده و احکام خاصی راجع به آن مقرر گردیده است طلاق زن اوست بر اساس ماده ۱۰۲۹ ق م. هرگاه شخصی ۴ سال تمام غائب مفقودالاثر باشد زن او می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید».
2. طباطبایی یزدی (۱۳۸۱، ص ۶۸ و ۶۹) : می نویسد : « هرگاه زوج غایب باشد و از اموال وجه به زوجه اش نفقه داده شود یا ولی زوج نفقه وی را بپردازد و نیز هرگاه شخص متبرعیی یافت شود که نفقه زوجه را بپردازد واجب است که زن منتظر بماند تا اینکه حیات یا ممات زوج معلوم گردد. در صورتی که زوج مالی نداشته باشد و شخصی هم یافت نشود که به زن نفقه دهد، در صورت تقاضای زن حاکم ۴ سال مدت تعیید می کند که درباره ی غائب فحث و جستجو نماید در صورتی که در این مدت اطلاعی از او به دست نیاید قاضی به ولی غائب یا وکیل او دستور طلاق می دهد و اگر هیچ یک از آنها وجود نداشته باشد خود قاضی طلاق می دهد و زن عده وفات نگه می دارد.»
3. داد مرزی (۱۳۹۰، ص ۴۹۲ و ۴۹۳): می نویسد: « اگر از شوهری که مفقود الاثر است خبری نرسد و همسر وی کسی را داشته باشد که نفقه اش را بدهد، زن باید تا وقتی که شوهرش پیدا شود یا مرگ او یا امری که حکم موت را دارد ثابت گردد، منتظر بماند و در صورتی که کسی را که خرج او را بدهد نداشته باشد و کسی هم به رایگان اقدام به این کار ننماید اگر صبر کند که هیچ و اگر نزد حاکم طرح دعوا نماید حاکم در مورد شوهر تحقیق می نماید و مدت ۴ سال از زمان طرح دعوای زن جستجو ادامه پیدا می کند، آنگاه خود حاکم مبادرت به طلاق زن میکند یا دستور می دهد که ولی زن او را طلاق دهد.»
4. قاسم زاده (۱۳۷۵، ص ۴۶): می نویسد: « با صدور حکم موت فرضی اموال غائب به تصرف قطعی ورثه داده می شود و زوجه غائب مفقود الاثر می تواند با توجه به قانون مدنی و قانون امور حسبی تقاضای طلاق نماید.»
5. امام خمینی (۱۳۸۹، ص ۳۴۰): می نویسد: « هرگاه زوج غائب مالی نداشته باشد ( و ولی غائب نفقه زوجه را بپردازد) یا متبرعی این وظیفه را برعهده بگیرد، باید منتظر بماند و صبر کند. همچنین پس از صدور حکم اموال غائب به ورثه داده خواهد شد. »

۷-مشکلات پیش روی
از اهم محدویت های تحقیق حاضر می‌توان به موارد زیر اشاره کرد :
ـ عدم وجود آمار و اطلاعات کافی
ـ هزینه و زمان بر بودن انجام تحقیق
۸-اهداف مشخص تحقیق
۱-بررسی مفهوم غایب مفقود الاثر و مواد قانونی مرتبط با آن
۲-کمک به قضات جهت استفاده درد محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه
۳-ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل اختلافات موجود و پر کردن خلا های قانونی

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق جزا و جرم شناسی

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

بررسی فقهی و حقوقی جرم جعلمفادی در قانون مجازات ۱۳۹۲

استاد راهنما

 دکتر عباس عرب خزائلی

استاد مشاور

 دکتر سید مهدی احمدی

پاییز۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
مقدمه. ۲
فصل اول-کلیات تحقیق. ۴
الف-بیان مساله. ۵
ب-پیشینه تحقیق. ۶
ج-سوالات تحقیق. ۱۰
د-فرضیات تحقیق. ۱۰
ه-اهداف تحقیق. ۱۰
و-روش تحقیق. ۱۱
فصل دوم-مفهوم شناسی و ادبیات تحقیق  ۱۲
مبحث اول-مفهو جرم. ۱۳
گفتار اول-تعریف جرم در لغت. ۱۳
گفتار دوم-مفهوم جرم از منظر جامعه شناسی  ۱۴
گفتار سوم-تعریف جرم در اصطلاح. ۱۷
مبحث دوم-تعریف مجازات. ۲۰
گفتار اول-تعریف مجازات در لغت. ۲۱
گفتار دوم-تعریف مجازات در اصطلاح. ۲۳
مبحث سوم-مفهوم جعل. ۲۸
گفتار اول-تعریف لغوی جرم جعل. ۲۹
گفتار دوم-تعریف حقوقی جرم جعل. ۲۹
گفتار سوم-تعریف جعل در فقه. ۲۹
مبحث چهارم-تعریف سند و انواع آن. ۳۲
مبحث پنجم-عنصر ضرر در جعل وتزویر. ۳۳
مبحث ششم-سیاست کیفری در جعل. ۳۵
مبحث هفتم-پیشینه جرم جعل. ۴۰
فصل سوم-بررسی جعل مفادی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ۴۴
مبحث اول-معیارهای تمایز جعل مادی از جعل مفادی  ۴۶
مبحث دوم-عناصر ارتکابی جرم جعل مفادی  ۴۸
گفتار اول- عنصر معنوی جعل مفادی. ۴۸
گفتار دوم-عنصر مادی جعل مفادی. ۵۵
گفتار سوم-عنصر قانونی جعل مفادی. ۶۰
مبحث سوم-جعل مفادی و مادی در حقوق کشورهای دیگر  ۶۴
مبحث چهارم-شرایط ارتکاب جعل مفادی. ۶۶
گفتار اول-خلاف واقع بودن. ۶۶
گفتار دوم-قابلیت اضرار. ۶۷
گفتار سوم-رفتار فیزیکی. ۶۸
گفتار چهارم-سمت مرتکب. ۷۰
مبحث پنجم-شرکت در جرم جعل مفادی. ۷۲
مبحث ششم- معاونت در جرم جعل مفادی. ۷۴
مبحث هفتم-تعدد جرم جعل مفادی. ۷۶
مبحث هشتم- موقعیت جعل مفادی از نظر مطلق و مقید بودن  ۷۶
مبحث نهم-تخفیف مجازات جرم جعل مفادی  ۷۷
مبحث دهم-تعویق صدور حکم جرم جعل مفادی  ۷۹
مبحث یازدهم-تعلیق اجرای مجازات جرم جعل مفادی  ۸۱
مبحث دوازدهم-توبه مجرم در جرم جعل مفادی  ۸۲
مبحث سیزدهم-عفو جرم جعل مفادی. ۸۴
مبحث چهاردهم- مرور زمان جرم جعل مفادی  ۸۶
مبحث پانزدهم- شروع به جعل مفادی. ۸۷
مبحث شانزدهم-تسبیب و مباشرت در جرم جعل مفادی  ۸۸
مبحث هفدهم-مجازات جرم جعل مفادی. ۸۹
مبحث هجدهم-دادگاه صالح برای رسیدگی به جرم جعل مفادی  ۹۱
نتیجه گیری و پیشنهادها. ۹۲
فهرست منابع. ۱۰۲
 
چکیده
جعل و استفاده از سند مجعول از جمله جرایمی است که در دهه های اخیر با پیشرفت فناوری در بسیاری از جوامع افزایش چشمگیری یافته است.جرم جعل از جمله جرایمی است که از دیرباز و از زمان پیدایش خط و اسناد در بسیاری از جوامع وجود داشته و در دهه های اخیر نیز گسترش یافته است‌.جعل یک سند، دردو شکل اساسی، بصورت «جعل مادی» و «جعل معنوی» تعریف می‌شود.جعل مادی به تغییر ظاهری یک سند با استفاده از روش‌های فیزیکی مانند برش یا تراش آن گفته می‌شود وجعل معنوی به تغییر مفاد یک سند اطلاق می‌گردد.در قوانین ایران هر تغییری در اسناد جرم نیست بلکه تغییر با حیله و نیرنگ و باعث ضرر به دیگری جعل اسناد محسوب می‌شود. در پژوهش حاضر تلاش گردیده است تا به بررسی موشکافانه تری از جرم جعل مفادی از نظر فقه امامیه و حقوق موضوعه خصوصا قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ارائه گردد و این جرم از دو منظر (فقه و قانون)بررسی گردد.
 
واژگان کلیدی:جرم،قانون،مجازات،جعل مفادی

مقدمه
جرم جعل از جمله جرایمی است که از دیرباز و از زمان ‌پیدایش‌ خط‌ و اسناد در بسیاری از جوامع وجود داشته‌ و در دهه های اخیر نیز گسترش یافته است‌.استحکام روابط اجتماعی، اقتصادی سیاسی و . مستلزم آن است که افراد جامعه بتوانند به صحت و درستی نوشته‌ها و اسنادی که برای اهداف گوناگون بین آنان تنظیم و مبادله می‌شود اطمینان داشته باشند. جعل اسناد و استفاده از سند مجعول عامل سلب اعتماد عمومی و نیز بسیاری از ضررهای مادی و معنوی است که به اشخاص وارد می‌شود به عنوان مثال جعل مدرک دانشگاهی یا پول یا اوراق بهادار باعث خدشه به حیثیت و اعتبار علمی دانشگاه و اقتصاد مملکت می‌شود.می‌توان گفت که جعل عبارت است از: ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند برخلاف حقیقت به ضرر دیگری. ساختن مهر یا امضای اشخاص حقیقی یا حقوقی، خراشیدن، تراشیدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند، الحاق نوشته‌ای به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر. برای آشنایی بهتر با جرم جعل به بررسی هر یک از مصادیق تعریف بالا می‌پردازیم.ساختن نوشته یا سند عبارت است از نوشته‌ای که در مقام اقامه دعوی یا دفاع از آن قابلیت استناد دارد. البته باید توجه داشت برای اینکه نوشته‌ای سند محسوب شود نیازی نیست تا از آن نوشته در دادگاه استفاده گردد بلکه باید آن نوشته قابلیت استناد داشته باشد. برای مثال شخصی به دیگری مبلغی وجه دستی می‌دهد و در مقابل از او رسید دریافت می‌کند. این نوشته اگر به امضای طرف باشد، قابلیت استناد دارد و سند محسوب می‌شود. هر چند بین این دو نفر اختلافی حاصل نشود و نیازی به مراجعه دادگاه نباشد و این رسید صرفاً برای یادآوری اخذ شده باشد.
 
فصل اول-کلیات تحقیق

الف-بیان مساله
یکی از جرایم مهم در کلیه جوامع بشری که دارای سابقه طولانی می باشد ، جرم « جعل » است  به گونه ای که زمان وقوع آن را با تاریخ ابداع خط وکتابت ، می توان همزمان دانست وبه موازات توسعه تمدن ها وپیشرفت روز افزون روابط اقتصادی – اجتماعی وفرهنگی ورواج دیوان سالاری در سازمان های اداری ، از پیچیدگی واهمیت به سزایی برخوردار گردید.بدیهی است که جرم جعل در ارتباط با جرایم دیگری نظیر استفاده از سند مجعول ، کلاهبرداری ، اختلاس و. موضوعیت می یابد ودر گروه جرایمی به شمار می آید که علیه امنیت وآسایش عمومی جوامع بشری قرار می گیرند. جرم جعل از جمله جرایمی است که از دیرباز و از زمان ‌پیدایش‌ خط‌ و اسناد در بسیاری از جوامع وجود داشته‌ و در دهه های اخیر نیز گسترش یافته است‌.استحکام روابط اجتماعی، اقتصادی سیاسی و . مستلزم آن است که افراد جامعه بتوانند به صحت و درستی نوشته‌ها و اسنادی که برای اهداف گوناگون بین آنان تنظیم و مبادله می‌شود اطمینان داشته باشند. در کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی ایران، به تفکیکِ جرم جعل مادی از جعل مفادی توجهی نشده است. قانون گذار کیفری برای آن دو، مجازات یکسانی پیش بینی کرده است و در مواردی هم برای رفع این ایراد مواد قانونی متعددی را برای بیان ممنوعیت اشکال مختلف یک رفتار وضع نموده است که ما را در شناسایی مصادیق مسلم جرم جعل مفادی ناکام می گذارد به همین دلیل بر جامعه حقوقی است که نسبت به این امر همت گمارند. حقوقدانان از اصطلاح جعل مفادی تعاریف گوناگونی ارائه داده اند که دربیشتر این تعاریف، دو عنصر «تغییر حقیقت در مضمون سند یا نوشته» و «سلامت ظاهری سند» را مد نظر قرار داده اند اما نمی توان این عناصر را به عنوان مشخصات اختصاصی جرم جعل مفادی در نظر گرفت زیرا این شرایط در جعل مادی نیز قابل تحقق است به همین منظور ما معیارهای تمایز جعل مادی و مفادی را به تفصیل در حقوق کیفری ایران بررسی کرده و نظرات حقوقدانان را در این زمینه مبتنی بر تفاوت در سمت مرتکب جعل مادی و مفادی ، تفاوت در موضوع و میزان مجازات آنها، «تفاوت در نحوه ی قلب حقیقت» و تفاوت در زمان ارتکاب آنها تحلیل و دلایل خود را بر رد آنها بیان می کنیم.
ب-پیشینه تحقیق
۱-( میرسلیمی،علی رضا،انواع جعل در حقوق کیفری ایران،زمستان،۱۳۸۸،ص۲۸):
منظور از محو کردن‌ پاک‌ کردن‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ با وسایلی‌ مثل‌ مداد پاک‌ کن‌،لاک‌ غلط‌گیری‌، آب‌، مواد شیمیایی‌ و نظایر آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ کردن‌ وبریدن‌ نمی‌شود چرا که‌ این‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد ۶۸۱ و ۶۸۲ بنابه‌ رسمی‌ بودن‌ یاعادی‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سیاه‌ کردن‌ سند، ناخوانا کردن‌ بخش‌هایی‌ از آن‌ با وسایلی‌ مثل‌ جوهرمرکب‌، رنگ‌ و نظایر آنهاست‌. و واژه‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار می‌گیرد و به‌ عبارت‌ دیگراعتبار دادن‌ به‌ سندی‌ باطل‌ به‌ نحوی‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ می‌گردد به‌ صورتی‌ که‌ اگرگذرنامه‌ی‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.
۲-( زارعی،ابوالفضل، تحلیل جرم جعل ،پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه شهید بهشتی، ، ۱۳۸۲، ص۲۸):
جرم جعل بمانند جرائم علیه اموال مقید به نتیجه نبوده و نتیجه جرم و تحقق ورود ضرر به غیر در نتیجه ارتکاب و استفاده از سند مد نظر قانونگذار نمی باشد ضرر مورد نظر قانونگذار در حقیقت مستقل از عمل مرتکب نبوده و چه از عمل وی ضرری به غیر وارد شود یا خیر عمل جعل محقق و مسلم است این سختگیری قانونگذار بدین علت است که جعل از جرائم برهم زننده نظم و آسایش عمومی است و عنصر ضرر در آن مفروض انگاشته میشود به همین علت است که جرم جعل و استفاده از آن دو جرم مستقل بشمار آمده و جعل و استفاده از آن تعدد جرم و موجب تشدید مجازات تلقی میگردند.
۳-( مهدی پور ،اعظم ،سیاست کیفری افتراقی درقلمرو بزهکاری اقتصادی، نشرمیزان،چاپ اول،زمستان ۱۳۹۰):
خراشیدن‌ و تراشیدن‌ هر دو با وسایلی‌ چون‌ تیغ‌ و چاقو انجام‌ می‌شوند، یعنی‌ این‌که‌ مرتکب‌ حروفی‌ را با کمک‌ این‌ وسایل‌ از روی‌ نوشته‌ یا سند محو می‌کند تفاوت‌ بین‌ این‌۲ مورد آن‌ است‌ که‌ در خراشیدن‌ بخشی‌ از حروف‌ کلمه‌ و در تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ محومی‌شود. نمونه‌ حالت‌ تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ حسین‌ از روی‌ یک‌ نوشته‌ مثلاً از روی‌ وصیت‌نامه‌ است‌ به‌ این‌ قصد که‌ حسین‌ از جمع‌ موصی‌ لهم‌ خارج‌ شود در قلم‌ بردن‌ لزوماً چیزی‌ به‌ نوشته‌ یا سند اضافه‌ نمی‌شود بکار مرتکب‌ ممکن‌ است‌ بااستفاده‌ از قلم‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ سند یا نوشته‌ را ناخوانا کرده‌ یا بر روی‌ آنها خط‌ بکشد. «قلم‌ بردن‌ عبارت‌ است‌ از تغییر و تبدیل‌ دادن‌ حروف‌ و کلمات‌ با ارقام‌ موجود بدون‌اینکه‌ کلمه‌ یا رقم‌ جدید اضافه‌ شود مثل‌ تبدیل‌  به‌ در این‌ مورد چیزی‌ به‌ سند اضافه‌ می‌شود مثلاً رقمی‌ در مقابل‌ چک‌ گذاشته‌ می‌شود. منظور از محو کردن‌ پاک‌ کردن‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ با وسایلی‌ مثل‌ مداد پاک‌ کن‌،لاک‌ غلط‌گیری‌، آب‌، مواد شیمیایی‌ و نظایر آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ کردن‌ وبریدن‌ نمی‌شود چرا که‌ این‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد ۶۸۱ و ۶۸۲ بنابه‌ رسمی‌ بودن‌ یاعادی‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سیاه‌ کردن‌ سند، ناخوانا کردن‌ بخش‌هایی‌ از آن‌ با وسایلی‌ مثل‌ جوهرمرکب‌، رنگ‌ و نظایر آنهاست‌. و واژه‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار می‌گیرد و به‌ عبارت‌ دیگراعتبار دادن‌ به‌ سندی‌ باطل‌ به‌ نحوی‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ می‌گردد به‌ صورتی‌ که‌ اگرگذرنامه‌ی‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.
۴-(نجفی،محمدحسن ۱۳۶۴،جواهرالکلام،جلد ۴۱ ،بیروت،دارالکتبالاسلامیه):
در متون فقهی از جعل وتزویر در نوشتجات استفاده از نوشته جعلی به طور اجمال بحث شده است. فقها معمولا در آخر مبحث محاربه به این بحث اشاره کرده اند. شیخ طوسی ره در کتاب النهایه مینویسد کسی که تصاحب در مال مردم با مکر و خدعه و تزویر در نوشته ها روا دارد مجازات و تأدیب وی واجب است و باید آنچه گرفته است. به طور کامل بازپس دهد و سزاوار است حاکم او را علنی مجازات کند تا دیگران عبرت گرفته و در آینده گرد اینگونه اعمال نگردند.

۵-( رحمتی ،رضا بررسی فقهی و حقوقی جرم جعل و مصادیق آن، ۱۳۸۷،ص۲۵):
جعل مفادی یا جعل ماهوی، عبارت است از تغییر (قلب) حقیقت در مفاد و شرائط و مضمون یک سند، بدون اینکه در ظاهر نوشته یا سند، تغییر و تحریفی مادی مشهود به عمل آمده باشد .در جعل معنوی یا مفادی که بعضاً از آن به جعل ماهوی هم یاد می­شود قلب حقیقت در ماهیت یک نوشته بدون آنکه اثری مادی و خارجی ایجاد شود به عمل می­آید به عبارت دیگر ابتدا جاعل حقیقت یک امری را در ذهن خود منقلب می­کند و سپس همان حقیقت قلب شده را وارد سند می­کند. مثلاً سر دفتری با تبانی با خریدار در دفتر بنویسد که تمام ثمن معامله نقداً پرداخت گردید و حال آنکه در واقع نصف آن پرداخت شده باشد. جعل مفادی به ندرت در اسناد عادی اتفاق می­افتد اما با توجه به شیوع قولنامه و بیع نامۀ عادی، این جرم گاهی در اسناد عادی هم اتفاق می­افتد. جعل مفادی (معنوی) بیشتر سوء استفاده شخص از بی اطلاعی و بی سوادی فرد در درج غیر واقعی نوشتجات و تغییر درماهیت و مفاد سند است. با توجه به مواد قانونی مصرح، عمل فیزیکی در جعل مفادی که از سوی کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأموران خدمات عمومی در راستای انجام وظایفشان قابل ارتکاب می­باشد، ممکن است به یکی از حالات زیر باشد:تغییر موضوع یا مضمون؛ تحریف گفته و نوشته یکی از مقامات رسمی؛ تحریف تقریرات یکی از طرفین؛ امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل جلوه دادن؛ چیزی را که به آن اقرار نشده اقرار جلوه دادن.
ج-سوالات تحقیق
۱-در حقوق کیفری ایران ماهیت جعل مفادی چیست؟
۲-جعل مفادی چگونه و تحت چه شرایطی تحقق می یابد؟
د-فرضیات تحقیق
۱- به نظر می رسد جعل معنوی یا مفادی که بعضاً از آن به جعل ماهوی هم یاد می­شود قلب حقیقت در ماهیت یک نوشته بدون آنکه اثری مادی و خارجی ایجاد شود به عمل می­آید
۲-به نظر می رسد جعل مفادی (معنوی) بیشتر سوء استفاده شخص از بی اطلاعی و بی سوادی فرد در درج غیر واقعی نوشتجات و تغییر درماهیت و مفاد سند به شیوه های متنوع می باشد .
ه-اهداف تحقیق
الف-هدف اصلی
-بررسی مفهوم و ارکان جرم جعل مفادی در حقوق کیفری ایران
هدف فرعی
-شناخت علل فردی و اجتماعی گرایش به این جرم در جامعه
-کمک به قضات جهت استفاده در  محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه
-ارائه راهکارهای  عملی مناسب در جهت کاهش این جرم در جامعه
۵- ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل چالش ها و خلا های قانونی مرتبط با بحث

دانشگاه تهران

پردیس بین المللی کیش

رساله  برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق  بین الملل

عنوان

 اجرای کنوانسیون چهارم ژنودر سرزمینهای اشغالی فلسطین پیش و پس از الحاق فلسطین به کنوانسیونهای ژنو

استاد راهنما

دکتر فریده شایگان

استاد راهنما

دکتر پوریا عسگری  

بهار ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
شصت سال از تصویب آنوانسیون های ژنو و شصت و دو سال از تشکیل دولت اسرائیل و غصب سرزمین های فلسطینی نشین می گذرد .ﻧﻬادهای بین المللی متعددی شامل ﻧﻬادهای وابسته به سازمان ملل متحدوﻧﻬادهای غیر دولتی بین المللی مانند صلیب سرخ جهانی و عفو بین الملل در گیر حل و فصل این مناقشه بوده اند. از جنگ شش روزه سال ١٩۶٧ تاکنون که رژیم اسرائیل از طرف جامعه جهانی عنوان قوای اشغالگر سرزمین های اشغالی را به خود گرفته است، مکرراًاین کنوانسیون ها بخصوص کنوانسیون چهارم ژنو در خصوص افراد غیرنظامی وحقوق آﻧﻬا در زمان اشغال را نقض کرده است. جهت بررسی عملکرداسراییل درمورد این حقوق در مناطق اشغالی فلسطین،ضروری است که به اختصاراصول این حقوق مورد بررسی قرار گیرند.موضوع این پژوهش بررسی اجرای کنوانسیون های چهارگانه ژنو و نقض حقوق بشر دوستانه در فلسطین اشغالی می باشد .
 
واژگان کلیدی:کنوانسیون ژنو،فلسطین،اسرائیل،جنگ،غیر نظامی.
 
مقدمه
دولت سویس تایید کرده است که تشکیلات خودگردان فلسطینی با عنوان “دولت فلسطین” رسما به کنوانسیونهای ژنو پیوسته است. کنوانسیون هایژنو مجموعه‌ای از قواعد و مقررات حقوق بشردوستانه است که عمدتا به زمان جنگ و وضعیت اشغال نظامیمربوطمی‌شود. سویس که در حال حاضر دولت امین کنوانسیون های ژنو است، اعلام کرده که دولت خودگردان فلسطین درروز۲ آوریل ۲۰۱۴به این کنوانسیون ها ملحق شده است. کنوانسیون های  ژنو پراهمیت‌ترین معاهداتحقوق بین‌الملل بشردوستانه اند. این کنوانسیونهاقواعدیرا برای زمان جنگ وضع کرده‌اند که از افرادی که دیگر در جنگ شرکت ندارند، حفاظتوحمایت میکند.در پی خودداری رژیم اسرائیل از آزاد کردن چهارمین گروه از زندانیان فلسطینی به عنوان بخشی از توافقات مذاکرات صلح، مقام‌ های فلسطینی درخواست عضویت فلسطین در بیش از ده سازمان و پیمان بین‌ المللی را ارائه کردند. اسراییل به شدت مخالف این اقدام فلسطینی ‌هاست و مدعی است که دولتی با عنوان فلسطین مورد شناسایی جامعه جهانی نیست و چنین اقداماتی مذاکرات صلح را مخدوش می ‌کند.
مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال ۲۰۱۲ میلادی موقعیت فلسطین را از “نهاد ناظر” به”دولت ناظر غیر عضو” تغییر داد.به باور ناظران و کارشناسان حقوق و روابط بین الملل، این اقدام می تواند مسیری  برای بهبود جایگاه و اعتبار فلسطین در سازمان های جهانی و نهادهای زیرمجموعه آنشود و همچنین در خصوص طرح دعوای فلسطین در مجامع قضایی بین المللی در برابر تجاوزاتی که اسراییل همه روزه بر خاک و حاکمیت ملی و مشروع فلسطین انجام می دهد زمینه های حقوقی لازم را فراهم می کند. از سوی دیگر، اطلاق کلمه “دولت” و همچنین عضویت این دولت در کنوانسیونهای ژنو، فلسطینی ها را یک گام دیگر به شکل گیری یک دولت مستقل فلسطینی، نزدیک می کند و می تواند وجهه خارجی دولت فلسطین را به میزان قابل توجهی در سطح بین المللی افزایش دهد. همچنین با استفاده از این امتیاز حقوقی، فلسطینی ها قادر خواهند شد به منظور رسیدن به حقوق خویش در برابر رژیم متجاوز اسراییل، به دادگاه های بین المللی از جمله دیوان بین المللی کیفری رجوع کنند. پیوستن فلسطین به کنوانسیونهای ژنو،به ویژه کنوانسیون چهارم،  گام مهمی در جهت جلوگیری از اشغالگری رژیم صهیونیستی محسوب می شود.
ایجاد دیوار حایل در سرزمین اشغالی فلسطین به وسیله رژیم صهیونیستی تاکنون مراحل مختلفی را طی کرده است. هدف آن است تا ورود کنترل شده فلسطینیان به اسرائیل از طریق کرانه باختری کاهش یابد.
دبیرکل سازمان ملل متحد در گزارش ۲۴ نوامبر ۲۰۰۳ خود، اقدام اسرائیل در ساخت دیوار حایل را مغایر با حقوق بین الملل، توجیه ناپذیر، و موجب رخداد اقدامات متقابل دانست. کوفی عنان تقاضای صدور رأی مشورتی درباره ی آثار حقوقی ناشی از ساخت دیوار  را مناسب دانست و در نتیجه با واکنش تند اسرائیل مواجه شد. اسرائیل گزارش دبیر کل را یک جانبه و غیرعادلانه تلقی کرد.
گزارشگر ویژهی کمیسیون حقوق بشر ضمن تأکید بر این که «دیوار، نسل جدیدی از پناهندگان و یا افراد بی خانمان داخلی را به وجود می آورد» تصریح می کند که: «زمان آن فرا رسیده که ساخت دیوار به خاطر اقدام ضمیمه سازی غیرقانونی سرزمین محکوم گردد؛ اقدامی که مغایر با قطعنامه های ۴۷۸ و ۴۹۷ شورای امنیت است. شورا در این قطعنامه که در سال های ۱۹۸۰ و ۱۹۸۱ صادر کرد اعلام نمود که اقدامات اسرائیل با هدف ضمیمه سازی بیت المقدس شرقی و بلندی های جولان فاقد هرگونه اثر حقوقی است و نباید توسط دولت ها به رسمیت شناخته شود.
مجمع عمومی سازمان ملل متحد در تاریخ ۲۱ اکتبر ۲۰۰۳ قطعنامه ای در محکوم سازی ساخت دیوار صادر نمود و از اسرائیل خواست که ساخت دیوار را متوقف ساخته به حالت اولیه بازگرداند. به این قطعنامه، تنها ایالات متحده ی آمریکا، اسرائیل، جزایر مارشال و جزایر میکرونزی رأی منفی دادند.
اعضای شورای امنیت نیز تلاش نمودند با صدور قطعنامه ای اقدام اسرائیل در ساخت دیوار را محکوم کنند که با وتوی ایالات متحده ی آمریکا عقیم ماند.
سرانجام در ۸ دسامبر ۲۰۰۳ مجمع عمومی طی قطعنامه ای از دیوان بین المللی دادگستری تقاضا کرد در خصوص آثار حقوقی ساخت دیوار رأیی مشورتی صادر کند.
ما در این پایان نامه آثار ساخت دیوار را با توجه به مقررات حقوق بشردوستانه مورد توجه قرار می دهیم. دیوان با ملاحظه ی این که اسرائیل کنوانسیون چهارم ژنو، میثاقین و کنوانسیون حقوق کودک را پذیرفته است و به مفاد آن متعهد است، افزون بر این که پاره ای از حقوق مندرج در آن ها از ماهیت عرفی برخوردارند، اسرائیل را به سبب نقض آن ها محکوم ساخته است. ساخت دیوار حایل از نگاه دیوان به هیچ روی مشروعیت ندارد.
دیوان معتقد است که کنوانسیون چهارم ژنو در تمامی سرزمینهای اشغالی به دنبال وقوع مخاصمه مسلحانه بین دو یا چند دولت متعاهد قابل اجراست. اسرائیل و اردن در آغاز مخاصمانه ۱۹۶۷م. عضو این کنوانسیون بودند؛ بنابراین، کنوانسیون مزبور در سرزمینهای اشغالی فلسطین که قبل از جنگ در سمت شرقی خط سبز قرار داشت و در جریان این جنگ به اشغال اسرائیل درآمد، قابل اجراست، بدون اینکه نیازی باشد در مورد وضعیت دقیق این سرزمین در گذشته تحقیق و بررسی به عمل آید.
عضویت فلسطین در معاهدات مهم بین المللی، که نخستین گام بلند تشکیلات خودگردان در راستای بهرهگیری از ظرفیت های قطعنامه سال ۲۰۱۲ مجمع عمومی سازمان ملل متحد می باشد، از دو سو قابل ارزیابی است:
اولاً از منظر تاثیر این اقدام بر هویتیابی عینی فلسطین به عنوان یک دولت در سطح جهانی؛ بدین معنا که دولت فلسطین از این پس همانند یک دولت فعال، در گستره حقوق-تعهدات این معاهدات که مرتبط با صلح و امنیت بین المللی هستند، حضور خواهد داشت.ثانیاً از منظر تاثیرگذاری بر محدود کردن عملکردهای متخلفانه و جنایات رژیم صهیونیستی علیه ملت فلسطین. از این رو، وجود نهادهای ناظر و پایش اجرای تعهدات در معاهدات مذکور، امکان خواهد داد تا فلسطین بدون نیاز به استفاده از سازوکارهای غیرعادی در سازمان ملل متحد که غالباً هم تحت نفوذ صهیونیست ها هستند، بتواند در خصوص ادامه عملکردهای مذکور از سازوکارهای مربوط بخواهد به بررسی مقتضی و اقدام مناسب بپردازند. در این صورت و با تکرار این تخلفات، مجموعه ای از پرونده های حقوقی و کیفری در ساختارهای مذکور تشکیل خواهد شد.
ما سعیخواهیم کرد که با بررسیرأی مشورتی دیوان ، ساخت دیوار حائل را از دیدگاه منشور ملل متحد ، قطعنامه های سازمان ملل ، حقوق بین الملل بشر دوستانهو سایر اسناد و منابع مرتبط،آثارپیوستن فلسطین به کنوانسیونهای ژنو  را بر اجرای کنوانسیون چهارم ژنو ورأی مشورتی دیوان مورد پژوهش قرار دهیم.
سوال اساسی تحقیق
۱- آثار حقوقی پیوستن فلسطین به کنوانسیونهای ژنو بر اجرای کنوانسیون چهارم ژنو چیست؟
سؤالهای فرعی تحقیق

• آیا رفتار اسرائیل با غیرنظامیان فلسطینی – اعم از زنان، مردان و کودکان – در سرزمین های اشغالی با کنوانسیون چهارم ژنو انطباق دارد؟
• برخورد اسرائیل با اموال فلسطینیان، به خصوص زمینها و خانه های آنان، با مقرارت حاکم بر حمایت از اموال غیرنظامی منطبق بوده است؟
• دولت فلسطین چگونه و در چه مرجعی می تواند نقض تعهدات ناشی از کنوانسیون چهارم ژنو توسط اسرائیل را مطرح نماید؟

  
روش تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه هایاحتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساسا با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد بین المللی عمدتاً به زبان انگلیسی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات مازندران

گروه علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی ( M.A )

عنوان :

مطالعه بازفروش کالا

( بررسی تطبیقی در حقوق ایران ، نظام حقوقی کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین )

استاد راهنما :

دکتر احمد امیر معزی

استاد مشاور :

دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی

زمستان ۱۳۹۲

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
چکیده ۱
فصل اول : کلیات .۲
الف : بیان مسئله ۲
ب  :  سوال های تحقیق . ۳
ج : مرور ادبیات و سوابق ۳
د : فرضیه های تحقیق ۴
ه : شرح کامل روش تحقیق ۴
و : تقسیم مطالب .۴
فصل دوم : بازفروش در کنوانسیون بیع بین المللی کالا.۵
مبحث اول : بازفروش اختیاری کالا۶
گفتار اول : موارد بازفروش اختیاری کالا.۷
بند اول : حق بازفروش فروشنده .۸
الف  :  تأخیر غیرمتعارف در قبض کالا .۸
ب  :  تأخیر غیرمتعارف در پرداخت قیمت کالا .۹
بند دوم : حق بازفروش خریدار. ۱۰
بند سوم : حق بازفروش مشترک۱۱
گفتار دوم : شرایط بازفروش اختیاری کالا.۱۲
بند اول : تأخیر غیر متعارف۱۲
بند دوم : ارسال اخطار مبنی بر قصد بازفروش۱۳
بند سوم : فروش به طریق مقتضی.۱۶
مبحث دوم : بازفروش اجباری کالا۱۸
گفتار اول : موارد بازفروش اجباری کالا۱۹
بند اول : بازفروش اضطراری کالای در معرض فساد سریع۲۰
بند دوم : بازفروش اضطراری کالایی که نگهداری اش مستلزم مخارج غیرمتعارف باشد .۲۱
گفتار دوم : شرایط بازفروش اجباری کالا.۲۲
بند اول : ارسال اخطار مبنی بر قصد بازفروش۲۲
بند دوم : اقدامات متعارفی برای بازفروش کالا۲۳
مبحث سوم : آثار بازفروش.۲۴
گفتار اول : منظور نمودن هزینه نگهداری و فروش۲۵
گفتار دوم : پس دادن حساب باقی مانده حاصل از بازفروش به طرف دیگر .۲۶
فصل سوم : بازفروش در نظام حقوقی کامن لا  ۲۸
مبحث اول : بازفروش در حقوق انگلستان ۲۸
گفتار اول : اختیار بازفروش در حقوق انگلستان.۲۹
بند اول : وقتی که فروشنده در هنگام بازفروش مالکیت کالا را داشته باشد.۲۹
بند دوم : انتقال مالکیت و حفظ تصرف کالا برای فروشنده .۳۰
بند سوم : انتقال مالکیت و اعمال حق حبس یا حق توقیف کالای در حمل و نقل توسط فروشنده۳۰
گفتار دوم : حق بازفروش در حقوق انگلستان.۳۲
بند اول : شرط صریح حق بازفروش در قرارداد.۳۲
بند دوم : حق قانونی بازفروش۳۴
الف : بازفروش کالای فاسد شدنی.۳۶
ب : ارسال اخطار از سوی فروشنده مبنی بر قصد بازفروش.۳۷
بند سوم : امتناع خریدار و پیدایش حق فسخ برای فروشنده.۳۸
بند چهارم : نقض اساسی قرارداد توسط خریدار۳۹
بند پنجم : بازفروش مال کلی و آینده۴۰
بند ششم : نمایندگی اضطراری.۴۱
مبحث دوم : بازفروش در حقوق آمریکا ۴۱
گفتار اول : حق بازفروش ۴۱
بند اول : موارد اعمال حق بازفروش . ۴۲
بند دوم : شرایط اعمال حق بازفروش ۴۲
الف : شرایط اعمال حق بازفروش در فروش عمومی . ۴۳
ب : شرایط اعمال حق بازفروش در فروش خصوصی ۴۴
بند سوم : آثار اعمال حق بازفروش . ۴۴
گفتار دوم : تکلیف بازفروش . ۴۵
فصل چهارم : بازفروش در حقوق ایران۴۶
مبحث اول : بازفروش اختیاری در حقوق ایران۴۷
گفتار اول : قاعده تقاص۴۹
بند اول : تعریف ، ماهیت شرایط و آثار قاعده تقاص ۴۹
الف : تعریف قاعده تقاص ۴۹
ب : ماهیت قاعده تقاص   ۴۹
ج : شرایط اعمال قاعده تقاص . ۵۰
۱ : شرایط مربوط به تمتع از حق ۵۰
۲ : شرایط مربوط به استیفا از حق ۵۱
د : آثار اعمال حق تقاص ۵۱
بند دوم : مقایسه ۵۲
گفتار دوم : حق العمل کاری.۵۵
بند اول : حق فروش مال التجاره به وسیله حق العمل کار۵۶
الف  : موارد حق فروش کالا توسط حق العمل کار ۵۷
۱  : موردی که فروش مال ممکن نشده باشد.۵۷
۲  : آمر از اجازه فروش خود منصرف شده باشد.۵۷
ب  : شرایط حق فروش کالا توسط حق العمل کار .۵۸
۱  : کالا بیش از حد متعارف نزد حق العمل کار باقی مانده است۵۸
۲  : اخطاریه رسمی از قصد فروش۵۹
۳  : نظارت مدعی العموم یا نماینده او.۶۰
۴  : حضور آمر یا نماینده او.۶۰
۵  : فروش به طریق مزایده۶۱
ج  : آثار حق فروش کالا توسط حق العمل کار .۶۱
بند دوم : مقایسه ۶۲
گفتار سوم : قرارداد حمل و نقل.۶۴
بند اول : حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل۶۵
الف  : موارد حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل .۶۶
۱  : عدم پرداخت مطالبات متصدی حمل و نقل۶۶
۲  : خودداری گیرنده از تحویل کالا۶۷
۳  : عدم دسترسی به گیرنده برای تحویل کالا.۶۷
ب  : شرایط حق فروش کالا توسط متصدی حمل ونقل .۶۸
۱  : اطلاع به فرستنده۶۸
۲  : معین نشدن وضعیت کالا در مدت مناسب.۷۰
۳  : اطلاع به مدعی العموم محل یا نماینده او۷۰
۴  : طریقه فروش۷۱
ج  : آثار حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل ۷۲
بند دوم  : مقایسه.۷۲
گفتار چهارم : اصل آزادی قراردادها.۷۴
بند اول : اصل آزادی قراردادها در بازفروش اختیاری ۷۵
بند دوم : اصل آزادی قراردادها در بازفروش اجباری. ۷۶
مبحث دوم : بازفروش اجباری در حقوق ایران.۷۷
گفتار اول : اداره مال غیر.۷۸
بند اول : اختیاری بودن اداره مال غیر. ۷۸
الف  : دخالت فضولی .۷۹
ب  : قصد احسان یا اداره برای دیگری ۷۹
ج  : ناتوانی مالک از اداره .۷۹
د  : ضرورت اداره ۸۰
بند دوم : اجباری بودن اداره مال غیر ۸۰
بندسوم : مقایسه ۸۱
گفتار دوم : فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل۸۴
بند اول : موارد فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل۸۴
الف  : کالایی که در معرض فساد سریع است ۸۴
ب  : قیمتی که می توان برای کالا فرض کرد با مخارجی که برای آن شده تکافو ننماید ۸۶
بند دوم : شرایط فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل.۸۷
الف  : حتی المقدور ارسال کننده و مرسل الیه را از قصد فروش خود مطلع سازد ۸۸
ب  : قصد فروش خود را فوراً به اطلاع مدعی العموم یا نماینده او برساند .۸۹
ج  : با نظارت مدعی العموم یا نماینده او اقدام به فروش نماید۸۹
د  : نحوه فروش اضطراری توسط متصدی حمل و نقل۹۰
بند سوم : آثار فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل۹۱
بند چهارم : مقایسه.۹۱
گفتار سوم : فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار۹۴
بند اول : موارد فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار.۹۴
بند دوم : شرایط فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار.۹۵
الف  : منافع آمر فروش اضطراری کالا را ایجاب نماید ۹۶
ب  : فروش با اطلاع مدعی العموم یا نماینده او صورت گیرد۹۶
ج  : ارسال اخطار مبنی بر قصد فروش به آمر.۹۶
د  : طریقه فروش اضطراری۹۷
بند سوم : آثار فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار۹۷
بند چهارم : مقایسه.۹۷
گفتار چهارم : حبس مال. ۱۰۰
بند اول : فروش اضطراری مال در حبس.۱۰۰
بند دوم : مقایسه ۱۰۱
فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادها.۱۰۳
الف : نتیجه گیری .۱۰۳
ب  : پیشنهادها ۱۰۵
فهرست منابع و مآخذ۱۰۷
چکیده انگلیسی ۱۱۳

فهرست جدول ها
 
جدول شماره ۱ .۵۴
جدول شماره ۲ .۶۳
جدول شماره ۳ .۷۳
جدول شماره ۴ .۸۳
جدول شماره ۵ .۹۳
جدول شماره ۶ .۹۹
جدول شماره ۷ ۱۰۲

چکیده
بازفروش کالا به معنی فروش قانونی مجدد کالا یک طرف توسط طرفین دیگر قرارداد بیع می باشد ، که به دو صورت اختیاری و اجباری صورت می گیرد . بازفروش اختیاری حقی است که به یک طرف قرارداد بیع داده می شود تا با به فروش رساندن کالای دیگری از خود دفع ضرر نماید ؛ اما بازفروش اضطراری تکلیف به فروش کالا است که بر یک طرف قرارداد که کالای دیگری را در اختیار دارد در صورت به وجود آمدن وضعیت فوق العاده تحمیل می شود .
در حقوق ایران قانونگذار اشاره ای به بازفروش کالا چه اختیاری و چه اجباری نکرده است ؛ در این پژوهش برای اثبات نهاد بازفروش ، در خصوص بازفروش اختیاری قاعده تقاص و حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل و حق فروش کالا توسط حق العمل کار و اصل آزادی قرارداد ها و در بازفروش اجباری نهاد های اداره مال غیر و فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل و فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار و فروش اضطراری کالای در حبس مورد بررسی قرار می گیرد .
به عقیده نگارنده با توجه به زمینه های حقوقی و فقهی موجود در حقوق ایران ، نهاد بازفروش اختیاری و بازفروش اجباری تعارضی با نهاد های حقوقی ایران نداشته و قابلیت شناسایی و بکارگیری در حقوق ایران را دارد .
کلید واژه : بازفروش اختیاری ، بازفروش اجباری ، فروش خودیاری ، فروش اضطراری ، فروش مال غیر .

فصل اول : کلیات
 
مقدمه:
در این فصل به کلیاتی در خصوص نهاد بازفروش و سابقه تحقیق این نهاد در حقوق ایران و همچنین فرضیه ها و نظریه ها و روش تحقیق در پژوهش حاضر پرداخته می شود .
الف : بیان مسئله
بازفروش اختیاری کالا ،ضمانت اجرایی است که براساس قانون یا قرارداد به صورت اجباری یا اختیاری به یکی از طرفین قرارداد این توانایی را می دهد که در صورت وجود شرایطی ( که اصولاً نقض تعهد از سوی یک طرف قرارداد می باشد ) کالا را دوباره به فروش برساند .
این نهاد در واقع نوعی ضمانت اجرای غیر قضایی است ، که در جهت تحکیم قرارداد ها و جبران زیان طرف زیان دیده در مقابل نقض تعهدات از سوی طرف دیگر بکار می رود .
بازفروش اضطراری نهادی است که طرفی که کالا فروخته شده دیگری در اختیارش است را مکلف می کند تا در صورت به وجود آمدن شرایطی ( شرایط فوق العاده ) کالا مزبور را به فروش رساند [۱] .
این نهاد با شرایط و صورت های مختلفی در سیستم های حقوقی دیگر کشورها جایگاه خاصی پیدا کرده است ، اما در حقوق ایران ، با توجه به این که حقوق مدنی ایران مبتنی و متأثر از فقه امامیه می باشد ، و این نهاد در فقه نیز پیش بینی نشده ، هنوز جایگاه خاصی در حقوق کشورمان پیدا نکرده است .
در حقوق ایران در صورتی که یکی از طرفین عقد بیع مبیع را قبل از فسخ قرارداد بازفروش کند ، این قرارداد مشمول بیع فضولی بوده و عنوان تصرف در مال غیر را پیدا می کند نه بازفروش کالا .
منظوراز این پژوهش شناساندن کامل و بررسی جامع این نهاد از جهات مختلف و همچنین نشان دادن جایگاه آن در حقوق ایران و نظام حقوقی کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ( ۱۹۸۰ ) است .
ب _ سوال های تحقیق
با توجه به مطالب گفته شده در بالا در این پژوهش سعی می شود تا به سوالات زیر پاسخ داده شود :
–  ماهیت حقوقی نهاد بازفروش کالا چیست ؟
–  صورت های ایجاد نهاد بازفروش کالا چگونه است ؟
–  آیا نهاد بازفروش کالا در حقوق ایران قابلیت اجرا دارد ؟
– آیا نهاد بازفروش قابلیت اعمال در عقود دیگر را دارد ؟
ج : مرور ادبیات و سوابق
– اصغری آقمشهدی و زارعی می نویسند : « یکی از ضمانت اجرا های غیرقضایی که در برخی سیستم های حقوقی در جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات از سوی خریدار پیش بینی گردیده حق فروش مجدد کالا توسط فروشنده می باشد » [۲] .
– اصغری آقمشهدی و زارعی می نویسند : « جوهر اصلی آن ، استیفای حقوق فروشنده بدون لزوم مراجعه او به دادگاه و اقامه دعوی است » [۳] .
– صفایی و همکاران می نویسند : « تعهد به نگهداری وحفظ کالا نمی تواند برای مدت نامحدود به یکی از طرفین قرارداد تحمیل گردد ، بر این اساس ، گاهی به طرف قرارداد اجازه داده می شود که کالا را بازفروش نماید و گاهی او ملزم به انجام آن است » [۴] .
– صفایی و همکاران می نویسند : « در برخی موارد ایشان حق خواهند داشت ( گاهی موظف خواهند بود ) نسبت به بازفروش کالا اقدام کنند تا از بروز خسارات بیشتر و یا تحمیل تکلیف بیشتر خودداری نمایند » [۵] .
–  ارسطا می نویسد : « حق باز فروش کالا در قوانین ایران پیش بینی نشده است » [۶] .
– محسنی می نویسد : « پذیرش بازفروش مبیع اصولاً منافاتی با مبانی و منابع حقوق کشور ما ندارد » [۷] .
– محسنی می نویسد : « بررسی منابع حقوقی ما درباره خیار تأخیر ثمن و تقاص نشان می دهد که اصل لاضرر و روایاتی صحیح و معتبر در خیار تأخیر ثمن می تواند زمینه پذیرش نهاد بازفروش مبیع را مهیا کنند و تقاص نیز تقریباً بر پایه همان مبنا در فقه پیش بینی شده است » [۸] .
– صفایی می نویسد : « تا موقعی که قرارداد فسخ نشده و مال مورد معامله درملکیت مشتری است فروشنده حق بازفروش ندارد ، چه بازفروش تصرف در مال غیر محسوب می شود که مجوزی ندارد » [۹] .
د : فرضیه‏ های تحقیق
–  نهاد بازفروش اختیاری کالا از لحاظ ماهیت فروش خودیاری است که در واقع نوعی ضمانت اجرای غیر قضایی به حساب می آید ؛ بازفروش اجباری کالا از لحاظ ماهیت فروش اضطراری محسوب می شود[۱۰].
–  نهاد بازفروش کالا به دو صورت اختیاری و اجباری و یا قانونی و قراردادی ایجاد می شود[۱۱] .
–  نهاد بازفروش کالا قابلیت اجرا در حقوق ایران را دارد .
– نهاد بازفروش ( اختیاری یا اجباری ) قابلیت اعمال در عقود دیگر را ندارد اما فروش خودیاری و فروش اضطراری که بازفروش ( اختیاری یا اجباری ) نوعی از این نهادها به حساب می آید قابلیت اعمال دارد[۱۲] .