برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


فهرست مطالب
مقدمه۲
فصل اول: مفهوم ، جایگاه و  مبانی اجرای عین تعهد.۹
مبحث اول- مفهوم و جایگاه اجرای عین تعهد۹
گفتار اول- مفهوم اجرای عین تعهد.۹
الف- حقوق ایران.۱۰
۱ – الزام متعهد به اجرای عین تعهد.۱۰
۲- انجام تعهد به هزینه متعهد توسط شخص ثالث.۱۳
ب- حقوق انگلستان۱۴
گفتار دوم- جایگاه اجرای عین تعهد.۱۶
الف- حقوق ایران.۱۶

• فقه امامیه۱۶

  • مشهور فقهاء ۱۸

۲-۱-پاره‌ای از فقهاء.۲۰
۲- حقوق موضوعه۲۶
۱-۲- قاعده اجرای عین تعهد.  26

• قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با طرفین معامله۲۶

۲-۱-۲- قاعده اجرای عین تعهد در رابطه با شخص ثالث.۳۴

• استثنائات قاعده.۳۷

۱-۲-۲- خیار تأخیر ثمن در عقد بیع ۳۷
۲-۲-۲- عدم امکان پرداخت ثمن (خیار تفلیس).۳۹
۳-۲-۲- بیع از روی نمونه ۴۱
۴-۲-۲- شرط دادن رهن و ضامن ۴۲
۵-۲-۲- تخلف از شرایط عقد اجاره ۴۳
۶-۲-۲- شرط صفت۴۵
۷-۲-۲- خودداری عامل از انجام زراعت۴۶

• نقد و تحلیل.۴۷

۱-۳- رد ادله تأخر حق فسخ۴۸
۲-۳- تخییر بین فسخ و اجبار .۴۹
ب- حقوق انگلستان.۵۲

• قاعده جبران خسارت پولی۵۳

۱-۱- غرامت های معمولی یا عام.۵۴
۲-۱- غرامت های خاص۵۵
۳-۱- غرامات عبرت انگیز یا تنبیهی۵۶
۴-۱- خسارات اسمی ۵۶
۲- نقد و تحلیل.۵۷
مبحث دوم- مبانی اجرای عین تعهد۵۸
گفتار اول – حقوق ایران۵۸
الف- حاکمیت اراده.۶۲
ب- ضرورتهای اجتماعی.۶۳
ج-   قواعد اخلاقی و مذهبی۶۵
د- نقد وتحلیل. ۶۹
۱-ایرادات نظری۷۰
۱-۱- مخالفت با مبانی اصل لزوم ۷۰
۲-۱- مخالفت با اصول حقوق تجارت در معاملات تجاری.۷۲
۳-۱- ضرری بودن نظریه و ایجاد عسر و حرج بر اساس آن۷۳
۲- چالش های اجرایی و عملی.۷۵
۱-۲- افزایش حجم دعاوی و پرونده های قضایی۷۵
۲-۲-امکان سوء استفاده نقض کننده قرارداد.۷۶
گفتار دوم- حقوق انگلستان۷۸
الف-نظریه نقض کارا۸۳
۱ -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی۸۴
۲-انواع نقض کارا۸۷
۱-۲-قراردادهای ناظر بر اموال موجود۸۷
۲-۲-قراردادهای ناظر بر اموال آینده یا اجاره۸۸
ب- نقد و تحلیل.۸۹
۱- تعارض با اصول حقوق قراردادی۸۹
۲-تعارض با اصول اخلاقی.۹۲
۳- تعارض با اصول مسئولت قراردادی.۹۲
فصل دوم: شیوه‌ها  و محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد۹۵
مبحث اول- شیوه‌های اجرای عین تعهد۹۶
گفتار اول- حقوق ایران.۹۶
الف- اجرای عین تعهدات مربوط به تسلیم و انتقال۹۷
۱- تعهد تسلیم.۹۷

• تسلیم عین معین۹۷

۱-۱-۱- تسلیم بواسطه عقد امانی.۹۷
۲-۱-۱- تسلیم بواسطه عقد معوض تملیکی۹۹
۲-۱- تسلیم مال کلی۱۰۲
۳-۱- پرداخت وجه۱۰۵
۲- تعهد به انتقال مالکیت۱۰۶
ب- اجرای تعهدات مربوط به انجام فعل یا ترک فعل .۱۰۸
۱- تعهد به انجام فعل۱۰۸

• عدم شرط مباشرت به انجام کار.۱۰۸

۲-۱- شرط مباشرت به انجام کار.۱۰۹
۳-۱- تعهد قائم به شخص متعهد ۱۱۱
۲- تعهد به ترک فعل.۱۱۲
ج- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع.۱۱۲

• تسلیم کالای جانشین۱۱۲
• تعمیر یا اصلاح مبیع.۱۱۳

گفتار دوم- حقوق انگلستان۱۱۴
الف – وضعیت عین معین یا کالای معین و معلوم۱۱۵

• عین معین.۱۱۵

۲- کالای معین و معلوم.۱۱۸
۳- اجرای عین تعهد و کالای نامعین.۱۲۰
۴- تسلیم کالای جانشین و تعمیر یا اصلاح مبیع.۱۲۲
مبحث دوم- محدودیتهای صدور حکم به اجرای عین تعهد. ۱۲۴
گفتار اول-  حقوق ایران ۱۲۵
الف- بطلان قرارداد.۱۲۵
ب- انقضاء زمان در قراردادهای موقت۱۲۶
ج- عدم امکان شخصی۱۲۷
د- عدم امکان عملی.۱۲۸

• تلف موضوع تعهد توسط متعهد۱۲۸
• تلف توسط متعهدله۱۲۹
• تلف توسط ثالث.۱۳۰

ه- عدم امکان فیزیکی۱۳۰
و- عدم امکان حقوقی یا قضایی۱۳۰
ز- بیهودگی اجرای حکم.۱۳۱
ح- غیر قابل اجرا بودن حکم فاقد موضوع معین۱۳۱
ط- سوء استفاده خواهان.۱۳۳
گفتار دوم- حقوق انگلستان۱۳۳
الف-نقض قرارداد توسط خواهان.۱۳۳
۱-شرایط مربوط به زمان اجرای قرارداد۱۳۴
۲-سایر شرایط غیر مربوط به زمان۱۳۵
۱-۲-تدلیس و عدم افشاء.۱۳۶
۱-۱-۲-تدلیس.۱۳۶
۲-۱-۲-عدم افشاء۱۳۷
۲-۲-توصیف غیر واقعی و فقدان مالکیت.۱۳۸
۱-۲-۲-توصیف غیر واقعی.۱۳۸
۲-۲-۲-فقدان مالکیت.۱۳۸
۳-۲- اشتباه.۱۳۹
۴-۲-عدم مشروعیت یا مغایرت با نظم عمومی۱۴۰
۵-۲-نقض قرارداد با تراست۱۴۱
۶-۲-تهاتر.۱۴۱
ب- فقدان عوض۱۴۲
ج- جبران با پرداخت خسارت پولی۱۴۳
د- فقدان تراضی ۱۴۶
ه- نیاز به نظارت مستمر دادگاه۱۴۷
و- قراردادهای مبهم۱۴۹
ز- قراردادهای مشتمل بر خدمات شخصی.۱۴۹
ح- عدم امکان اجبار به اجرای تمامی تعهدات.۱۵۱

ط- اجرای عین تعهد مشروط به شرایط مقرر توسط دادگاه می باشد.۱۵۱
ی- غیرمنصفانه بودن.۱۵۳
ک- مشقت و سختی در اجرای قرارداد.۱۵۴
ل- قرار منع.۱۵۵
م- تفسیر اساسی دعوی – Beswick v. Beswick   .157
نتیجه گیری و پیشنهادات.۱۶۰
الف- نتیجه گیری۱۶۰
ب-پیشنهادات.۱۶۲
فهرست منابع.۱۶۴
اول: منابع فارسی.۱۶۴
الف) کتب۱۶۴
ب) مقالات۱۶۷
ج) رساله ها، فرهنگها و سایر منابع.۱۶۸
دوم: منابع عربی .۱۶۹
سوم: منابع انگلیسی.۱۷۳
الف) کتب۱۷۳
ب) مقالات۱۷۶
ج) رویه قضایی.۱۷۷
چکیده
        اجرای عین تعهد، یعنی اجرای خود مورد تعهد قراردادی، بی آنکه هیچ چیز دیگری جایگزین آن گردد. اصولاً هر تعهدی با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود. حقوق برای کلیه تعهدات ضمانت اجرایی را در نظر گرفته است. یک دسته از تعهدات، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانت های اجرای موجود «اجرای عین تعهد» است. البته این ضمانت اجرا در کلیه نظامهای حقوقی دارای ارزش یکسانی نیست. در حقوق انگلیس، اجبار بعنوان یک اصل، جز در مورد تعهدات مربوط به وجه نقد مورد پذیرش واقع نشده است. این ضمانت اجرا تنها بر اساس قواعد انصاف و در مواردیکه حکم به پرداخت خسارت نتواند به نحو کاملی زیانهای خواهان را جبران کند قابل دستیابی است و مهمترین ضابطه برای توسل و تمسک به آن «عدم کفایت خسارت» است. اما در حقوق ایران با عدم اجرای مفاد قرارداد، متعهدله ابتدا باید الزام متعهد را درخواست نموده و فقط با تعذّر اجبار است که می تواند عقد را فسخ کند بعبارت دیگر فسخ قرارداد در طول الزام و متأخر بر آن است.
        اما با توجه به دلایلی بنظر میرسد که راه حل حقوق ایران در این زمینه مناسب نمی باشد اولاً طولانی بودن دادرسی ها و مشکلات عملی ناشی از الزام متعهدله جهت رجوع به دادگاه و تقاضای اجبار ، خود یک حکم ضرری است و باعث عسر و حرج متعهدله می شود. ثانیاً فرآیند دادرسی الزام به ایفاء عین تعهد این فرصت را برای متعهد فراهم می کند تا اموال خود را از دسترس متعهدله خارج نماید. ثالثاً با توجه به رشد جامعه، روابط و مبادلات اقتصادی اقتضای سرعت و مشخص شدن سریع معاملات را دارد و لذا اکثر نظامهای حقوقی حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجرای عین تعهد را در عرض و به موازی هم پذیرفته اند. بدین ترتیب برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی و به منظور در نظر گرفتن حقوق طرفین قراردادی و کاستن از شمار پرونده های دادگستری، در حقوق ایران نیز بهتر است موازی بودن حق اجرای عین تعهد و فسخ را بپذیرد.
واژگان کلیدی: تعهد- اجرای عین تعهد – نقض قرارداد – فسخ- لزوم قرارداد
مقدمه
      حقوق، محصول قهری و ناخواسته عادات اجتماعی یا تحولات اقتصادی نیست که بپنداریم، قواعد آن خودبخود و بمانند زبان و عادات تحول پیدا می کند؛ بلکه وضع و ایجاد آن عملی است ارادی و معقول و برای رسیدن به هدفی خاص و والا. گرچه حقوق هر کشوری، ساختاری ویژه خود داشته و متأثر از اعتقاد مردمان آن و فرهنگ و آداب و رسوم ملی، تاریخ و حتی محیط اقلیمی است، نمی توان، چنانکه برخی انگاشته اند، آنرا در ردیف پدیده های اجتماعی قرار داد و محصول تطوّر تاریخ پنداشت. حقوق پدیده ایست که از عقل بشر و بخاطر رسیدن به هدف معین تراوش کرده و طبیعت آن را خودبخود بوجود نیاورده است. بنابراین، همّ همه دست اندرکاران این علم باید کشف قواعدی باشد که علاوه بر پاسخگویی به مقتضیات روز، بخوبی عدالت و انصاف را تأمین نموده، نظامی معقول و قابل قبول برپا دارد.
      تا آنجا که به دانشمندان و محققان حقوق مربوط می شود، یکی از اموریکه به تحقق این آرمان کمک می نماید، پرداختن به جنبه های کاربردی حقوق و تحقیق و تدبّر پیرامون موضوعهایی است که در عمل به کار آید و خارج از وادی ذهن مصداق یابد و دیگری بررسی مقارنه ای مسائل حقوقی در نظامهای مختلف حقوقی است. آشنایی با حقوق دیگر کشورها، علاوه بر آنکه به دلیل گسترش روزافزون روابط فراملی و مبادلات بین المللی امری است لازم و اجتناب ناپذیر، می تواند به عنوان ابزاری مناسب، برای سنجش میزان مطلوبیت قواعد حقوق ملی بکار آید. تحقیق در حقوق کشورهای دیگر، غیر از آنکه برای درک ملتهای بیگانه و دادن نظام بهتری به روابط زندگی بین المللی لازم است، برای شناخت بهتر حقوق ملی و اصلاح آن نیز سودمند می باشد. ظهور حقوق تطبیقی و توسعه روزافزون آن از یک قرن پیش، که خود محصول ضرورت ناشی از روابط نوین بین المللی است، مؤیّد این واقعیت می باشد.
       به دلایل مذکور، در گزینش موضوعی برای پایان نامه تحصیلی خود، همواره نکات بالا را مدنظر داشتم و در این راستا، از بین موضوعاتی چند، آنچه را جالبتر یافتم اجرای عین تعهد بود. اگر حقوق مدنی تمامی حقوق خصوصی نباشد، بیگمان، مهمترین شاخه آنست و قرارداد و مباحث مربوط به آن نیز در زمره بنیانی ترین مسایل این رشته از حقوق محسوب می گردند. از متفرعات اساسی قراردادها، اجرایشان و موانعی است که در این باره بروز می نماید. «اجرا عین تعهد » از مسایل ارج دار حقوقی است که عدم طرح مستقل و جامع آن، بویژه با توجه به فواید و اهمیت کاربردی آن، ایجاب می نماید، به شکلی شایسته مورد نگرش و تحقیق قرار گیرد.
     از آنجاییکه انسان موجودی اجتماعی بوده و فقط از طریق تعاون و همکاری می تواند نیازهای خود را برآورده سازد، در این راستا باید به قول و قرارها و پیمانهایی که با دیگران می بندد احترام گذاشته و تعهدات ناشی از آن را اجرا نماید، در غیر اینصورت اساس زندگی و روابط اجتماعی و نظم جامعه به شدت مورد تهدید قرار خواهد گرفت. در حقوق اسلام نیز اجرای تعهد وظیفه و تکلیف متعهد بوده و عدم اجرای آن معصیت و گناه شمرده شده است. آیه «اؤفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» و اصل لزوم و اجباری بودن اجرای تعهدات (مواد۲۱۹ و ۲۳۷ قانون مدنی) در حقوق اسلام و ایران نیز به همین معناست و در همه نظامهای حقوقی جهان نیز به عنوان یک اصل مسلّم حقوقی شناخته شده است، نتیجه این اصل نیز این است که برای حفظ حقوق افراد و بقاء نظم در روابط اجتماعی و اقتصادی، در صورتیکه متعهد از اجرای تعهد خودداری نماید و به میل خود مفاد قرارداد را به موقع اجرا نگذارد، متعهدله این حق مسلّم را دارد که با مراجعه به مراجع صالح و با توسل به وسایل اجبار، متعهد را ملزم به اجرای تعهد نماید. با این حال در اکثر نظامهای حقوقی جهان حق اجبار متعهد توسط متعهدله، خود یک اصل و قاعده اجباری نبوده و متعهدله برای حفظ و تأمین حق خود همچنین برای اینکه در نتیجه امتناع متعهد از اجرای تعهد، ضرری متوجه اش نشود می تواند عقد را فسخ کند. بنابراین حق اجبار متعهد توسط متعهدله و حق فسخ عقد در عرض یکدیگر بوده و هیچ ترجیحی نسبت به یکدیگر ندارند. این امر در اکثر نظامهای حقوقی ناشی از رشد و توسعه مبادلات تجاری و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت می باشد. امّا در نظام حقوقی ایران به تبعیت از فقه امامیه با امتناع متعهد از اجرای تعهد، متعهدله حق فسخ عقد را نداشته بلکه ابتدا باید اجبار وی را از دادگاه تقاضا نموده و فقط در صورت تعذّر اجبار می تواند عقد را فسخ نماید. بدین ترتیب اختلاف حقوق ایران با سایر نظامهای حقوقی در این مورد ما را برآن داشت تا مطالعه مقررات فعلی ایران در مورد کیفیت، انواع و محدودیتهای اجرای عین تعهد و همچنین ارائه راه حلهایی برای هماهنگی با سایر نظامهای حقوقی مخصوصاً حقوق انگلستان، تحت عنوان اجرای عین تعهد را موضوع بحث این پایان نامه قرار دهیم.
      بررسی موضوع در دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، هرچند جذابیتهای خاص خود را خواهد داشت، به نسبتی مضاعف، کاری است مشکل و انجام بسامان آن، مستلزم نکته سنجی و دقت فراوان. ساختار بکلی متفاوت دو نظام حقوقی ایران و انگلیس، که اوّلی از جهاتی اساسی، پیرو سیستم حقوقی نوشته است و آن دیگر، سرچشمه حقوقی عرفی و مبتنی بر رویه قضایی و اختلاف ریشه ای در مبانی و منابع این دو حقوق و گوناگونی مفاهیم و نهادهای حقوقی در آنها، که اسلامی بودن حقوق ایران نیز به آن شدّت می بخشد، بر صعوبت کار افزوده، تحقیق در هر یک را ، برای حقوقدانان وابسته به دیگری، دشوار می سازد.
        با توجه به مراتب ذکر شده و با لحاظ دشواری مطالعه حقوق انگلیس که ناشی از تفاوت ساخت آن با حقوق ماست و با آگاهی بر این واقعیت مهم، تلاش بر این خواهد بود که هر چه دقیقتر به موضوع پرداخته، با تحقیق افزونتر، به ویژه در حقوق انگلیس، به تحلیل قضایا اقدام شود. در این راه، همان اندازه که حقوق ایران مورد توجّه است، حقوق انگلیس نیز مطمح نظر خواهد بود.
الف- طرح بحث
        در هر قراردادی، اجرای عین تعهد یکی از اصول بنیادین تعهدات قراردادی محسوب می شود و در راستای تأمین این هدف، نظامهای حقوقی جهان ، ضمانت های اجرا متنوعی را در صورت نقض عهد پیش بینی نموده اند در پاره ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفاً در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به فسخ و پرداخت خسارت صادر نمود؛ در بعضی دیگر، الزام متعهد به اجرای عین تعهد به صورت استثنایی تجویز شده و در حالت عادی، اصل بر لزوم جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد به جای اجرای آن می باشد؛ و بالاخره در گروه دیگری از نظامهای حقوقی، متعهدله مخیّر بین درخواست اجرای تعهد و اخذ خسارت می باشد.
        در حقـوق ایران، اجبار متعهد به اجرای عین تعهد، درجـه نخست ضمانت اجرا محسوب می شود اینکه کدام یک از این ضمانت های اجرا، الزام به اجرای عین تعهد یا جبران خسارت پولی در درجه نخست، کارآمدتر باشند محل تأمل است وسئوالاتی را که به ذهن متبادر مینماید  از این قرار است:
        چرا در حقوق ایران اجرای عین تعهد باید در درجه نخست ضمانت های اجرا باشد؟ از آنجا که در بکارگیری ضمانت های اجرا منظور اینست که منافع متعهدله تأمین گردد آیا در اجرای عین تعهد در همه احوال، نفع و رضایت متعهدله تأمین می گردد؟ آیا در همه موارد نقض تعهد قراردادی، اجرای عین تعهد می تواند تنها ضمانت اجرای قراردادی محسوب گردد؟ اگر چنین است چه چیزی اجرای عین تعهد را بعنوان قاعده کلی توجیه می کند؟ آیا متعهدله تحت هر اوضاع و احوالی می تواند اجرای عین تعهد را بخواهد؟ آیا تفاوتی بین عین معین و کلی وجود دارد؟ محدودیتهای مربوط به این ضمانت اجرا عین تعهد چیست؟ آیا رویه قضایی روشنی در این موارد وجود دارد؟
       آیا دادگاهها در صدور حکم الزام به اجرای عین تعهد منفعل محض هستند ؟ توجیه آن چیست؟آیا  الزام به اجرای عین تعهد بعنوان یکی از طرق ضمانت اجرا، موضوعیت دارد یا طریقیت؟ یعنی اینکه بلاقید و شرط، الزام یک حق مسلّم برای متعهدله محسوب می شود و یک تکلیف برای دادگاه؟ یا اینکه الزام یکی از طرق جبران خسارت است و از هر یک از طرق ضمانت های اجرا، به منافع طرفینی رسیده ایم تکلیف ساقط می گردد و سئوال مهمتر اینکه آیا الزام به اجرای عین تعهد از قواعد آمره محسوب می گردد؟ آیا اجرای عین تعهد در همه احوال، کارآمد و مفید است؟ بعبارت دیگر آیا الزام به اجرای عین تعهد در حقوق ایران در تمامی اوضاع و احوال بحال طرفین قراردادی و جامعه مفید و کارآمد است؟ سئوالات فوق در واقع همان خلا ها و ابهامات موجود در حقوق ایران است که پاسخ روشن به هر یک از آنها بسیاری از دغدغه های عصر حاضر را مرتفع می سازد حصول آن نتایج نیز مطالعه تطبیقی سایر نظامهای حقوقی را می طلبد و تلاش برآنست تا با غور و بررسی در حقوق کشور انگلستان به این مقصود نائل آییم.
ب- پرسش های تحقیق
۱- آیا در میان ضمانت های اجرائی تعهدات قراردادی، لزوم اجرای عین تعهد در حقوق ایران همیشه باید در اولویت باشد؟
پرسش های فرعی:
۱- آیا الزام به اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی، از قواعد آمره محسوب می گردد؟
۲- مانع جدی اجرای عین تعهد در هر دو نظام حقوقی چیست؟