وزارت علوم، تحقیقات و فن‌آوری

مؤسسه آموزش عالی کار قزوین

دانشکده تحصیلات تکمیلی

پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

رشته: حقوق خصوصی

عنوان:

مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول در قراردادهای بین‌المللی و تطبیق آن با حقوق ایران

استاد راهنما:

دکتر هادی احتشامی

استاد مشاور:

دکتر علیرضا رجب زاده

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده ۱

تعاریف و مفاهیم ۱

فصل اول- کلیات تحقیق. ۳

مبحث اول- بیان مسأله ۳

مبحث دوم- ضرورت و اهمیت موضوع. ۵

مبحث سوم- اهداف تحقیق. ۶

مبحث چهارم- سوالات تحقیق. ۶

مبحث پنجم- فرضیه‌های تحقیق. ۷

مبحث ششم- محدودیت ها و مشکلات پژوهش ۷

فصل دوم- پیشینه موضوع (ادبیات تحقیق) و مبانی نظری. ۹

مبحث اول- پیشینه موضوع ۹

گفتار اول- پیشینه در ایران ۹

گفتار دوم- پیشینه در جهان ۱۲

مبحث دوم- مبانی نظری. ۱۳

گفتار اول- مذاکرات مقدماتی در پرتو فقه امامیه واشاره ای به فقه عامه. ۱۴

بند اول- شرط تبانی(بنایی، مساومه).۱۴

۱-۱- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند. ۱۴

الف) شهید اول. ۱۴

ب) صاحب جواهر ۱۵

ج) عبارت علامه در تذکره. ۱۵

۲-۱- کلام فقهایی که شرط تبانی را به شرط ضمن عقد ملحق می‏دانند ۱۶

الف) عبارت قاضی ابن براج. ۱۶

ب) عبارت علامه در مختلف ۱۶

ج) عبارت شیخ طوسی. ۱۶

۴-۱- کلام فقهایی که شرط ابتدایی را به شرط بدوی ملحق می‏دانند. ۱۷

فقه عامه ۱۸

گفتار دوم- مبانی نظری مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران ۱۹

گفتار سوم- اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی. ۲۱

گفتار چهارم- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (۱۹۸۰). ۲۲

گفتار پنجم- اصول حقوق مسئولیت مدنی اروپا. ۲۳

گفتار ششم- اصول حقوق قرارداد اروپا. ۲۳

فصل سوم- روش تحقیق. ۲۶

مبحث اول- روش کتابخانه ای و اسنادی. ۲۶

مبحث دوم- اینترنت ۲۶

فصل چهارم- داده‌های تحقیق. ۲۸

مبحث اول- حقوق قراردادها. ۲۸

گفتار اول- حقوق تطبیقی منطقه‌ای اروپا. ۳۰

گفتار دوم- حقوق تطبیقی اروپا. ۳۵

گفتار سوم- رابطه حقوق تطبیقی و حقوق بین‌الملل در جهان امروز. ۴۰

گفتار چهارم- تشکیل قرارداد در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی (۱۹۹۴) ۴۳

بند ۱- ایجاب و قبول ۴۳

بند ۲- رفتار برای نشان دادن توافق کافی است. ۴۴

بند ۳- انعقاد خود به خودی قراردادها. ۴۴

بند ۴- قطعیت و تعیّن ایجاب ۴۵

بند ۵- قصد ملتزم بودن ۴۵

بند ۶- چه وقت ایجاب نافذ می‌شود؟ ۴۵

بند ۷- پس‌گرفتن ایجاب ۴۶

بند ۸- ایجاب قاعدتاً قابل رجوع است ۴۷

بند ۹- ایجاب‌های غیرقابل رجوع ۴۷

بند ۱۰- ردّ ایجاب فقط یکی از سببهای خاتمه یافتن آن است. ۴۹

بند ۱۱- اعلام رضایت به یک ایجاب ۴۹

بند ۱۲- سکوت یا عدم اقدام ۵۰

بند ۱۳- چه موقع قبول نافذ می‌شود؟ ۵۰

مبحث دوم- مراحل تشکیل قرارداد؛ مقایسه اصول حقوق قراردادهای اروپایی با حقوق ایران .۵۱

گفتار اول- تشکیل قرارداد ۵۱

بند اول- شرایط انعقاد یک قرارداد ۵۲

الف) قصد التزام قانونی. ۵۲

ب) توافق کامل. ۵۲

ج) شکل قرارداد ۵۳

د) مقایسه با سایر اسناد ۵۳

هـ ) حقوق ایران ۵۳

بند دوم- قصد (ماده ۱۰۲-۲). ۵۵

مقایسه با سایر اسناد. ۵۵

بند سوم- توافق کامل (ماده ۱۰۳-۲) .۵۶

بند چهارم- ضرورت وجود یک شرط. ۵۷

الف) مقایسه با سایر اسناد ۵۷

ب) حقوق ایران ۵۸

بند پنجم- شروطی که اختصاصاً مذاکره نشده. ۵۹

بند ششم- ایجاب و قبول در اصول حقوقی قراردادهای اروپایی. ۶۰

الف) مقایسه با سایر اسناد ۶۱

ب) حقوق ایران ۶۲

مبحث سوم- گفت‌وگوهای مقدماتی و توافق پیش از عقد (پیش ‌قرارداد) ۶۴

گفتار اول- تعیین قانونی حاکم بر قراردادها در حقوق ایران ۶۵

بند اول- اصل حاکمیت اراده. ۶۵

الف) انتقاد عملی. ۶۶

ب) انتقاد نظری. ۶۶

بند دوم- امارات مشخص تعیین قانون صلاحیتدار ۶۷

الف) محل انعقاد عقد ۶۸

ب) محل اجرای عقد ۶۹

ج) سایر امارت ۶۹

بند سوم- تعیین حدود اراده متعاملین. ۷۰

گفتار دوم- شروط ابتدایی؛ مذاکره و پیش‌قرارداد درفقه‌امامیه و در حقوق ایران ۷۱

بند اول- معنای اصطلاحی شرط. ۷۳

بند دوم- بررسی آیات و روایات ۷۶

الف) آیات قرآنی. ۷۶

ب) روایات ۷۷

ج) تعریف انواع شرط. ۷۸

بند سوم- شرایط صحت شرط. ۷۸

گفتار سوم- دلایل قائلان به عدم نفوذ شروط ابتدایی. ۸۰

گفتار چهارم- دلایل قائلان به نفوذ شروط ابتدایی (قول مختار) ۸۴

بند ۱- معنای لغوی. ۸۴

بند ۲- تبادر. ۸۵

گفتار پنجم- انطباق لفظ شرط بر قرارداد ۸۷

گفتار ششم- نتیجه مبحث ۸۸

مبحث سوم- حسن‌نیت در اصول حقوق بین الملل و در حقوق ایران ۹۰

گفتار اول- تعریف حسن‌نیت ۹۰

گفتار دوم- آثار حسن‌نیت در مراحل مختلف قرارداد ۹۲

بند ۱- تأثیر حسن‌نیت در مرحله مذاکرات و تشکیل قرارداد ۹۲

گفتار سوم- تأثیر حسن‌نیت در اجرا و تفسیر قرارداد ۱۰۱

گفتار چهارم- آثار حسن‌نیت در تفسیر قراردادها. ۱۰۳

بند ۱- حسن‌نیت قاضی رسیدگی‌کننده. ۱۰۳

بند ۲- حسن‌نیت طرفین قرارداد ۱۰۴

گفتار پنجم- ضمانت اجرای حسن‌نیت ۱۰۵

گفتار ششم- پایان دادن به قرارداد ۱۰۶

گفتار هفتم- جبران خسارات ۱۰۸

گفتار هشتم- نتیجه مبحث ۱۰۹

مبحث پنجم- اختیارات نمایندگان دراصول حقوق‌قراردادهای‌اروپایی و مقایسه آن با حقوق ایران. ۱۱۱

گفتار اول- انواع نمایندگی ۱۱۲

گفتار دوم- اقدام نماینده در اجرای اختیار خود ۱۱۳

مبحث ششم- ملاحظاتی‌برمقررات‌مربوط‌به‌مطالبه‌خسارت‌درکنوانسیون‌وین،اصول‌حقوق‌قراردادهای‌اروپایی

گفتار اول- خسارت در حقوق بیع بین‌المللی. ۱۱۴

گفتاردوم- موضوعاتی‌که‌به‌صراحت تحت‌حکومت‌ماده۷۴ کنوانسیون‌وین می‌باشد ۱۱۶

بند ۱- نقض قرارداد – حق مطالبه خسارات ۱۱۶

بند ۲- اندازه‌گیری خسارت – جبران کامل خسارت ۱۱۶

بند ۳- قابلیت پیش‌بینی ضرر ۱۱۷

گفتار سوم- موضوعاتی که به طور ضمنی مستفاد از کنوانسیون وین است ۱۱۷

بند ۱- احتساب زیانها از محل منافع ۱۱۷

بند ۲- زیانهایی که جزئاً منتسب به زیان‌دیده است ۱۱۸

بند ۳- اثبات خسارات معنوی. ۱۱۸

بند ۴- واحد پولی که خسارت باید بدان محاسبه شود ۱۱۹

بند ۵- زیانهای فرعی. ۱۲۰

گفتار چهارم- موضوعاتی که تحت حکومت کنوانسیون نیست ۱۲۱

بند ۱- مسئولیت مدنی ناشی از خسارات بدنی. ۱۲۱

بند ۲- خسارات تنبیهی و شروط جزائی. ۱۲۳

گفتار پنجم- نتیجه‌گیری مبحث ۱۲۴

فصل پنجم- نتیجه‌گیری ، راهکارها و پیشنهادات. ۱۲۶

مبحث اول- نتیجه گیری. ۱۲۶

مبحث دوم- ارائه راهکار پیشنهادی. ۱۲۹

منابع ، مآخذ و کتابشناسی. ۱۳۱

الف) فارسی. ۱۳۱

ب) خارجی. ۱۳۴

چکیده:

روابط پیچیده اقتصادی در دنیای امروز، نقش مذاکرات مقدماتی در موفقیت و بهبود شرایط قراردادها را پر اهمیت کرده است. مذاکرات مقدماتی در قراردادهای کوچک مانند خرید خانه در قالب قولنامه و یا قراردادهای بزرگ بین‌المللی را شامل می شوند که نقش حسن نیت در مذاکرات مقدماتی برای یک عقد سالم چشمگیر می باشد. در شرایطی که مذاکرات مقدماتی جایگاه خود را در حقوق بین الملل اثبات کرده‌اند ولی تجار ایرانی کماکان با مشکلاتی مواجه هستند.

پژوهش حاضر نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در اصول حقوق بین المللی ، در فقه امامیه و در حقوق ایران را بررسی کرده و به مقایسه این حقوق پرداخته است. در این راستا، اسناد مربوط به حقوق مذاکرات مقدماتی در غرب و همچنین آیات و روایات مورد استناد حقوقدانان شیعی بررسی شده است. سپس به انعکاس آیات و روایات در حقوق ایران پرداخته شده است.

تعاریف و مفاهیم:

مذاکرات مقدماتی:توافقها و صحبت‌های قبل از انعقاد عقد که ممکن است به شکل شروط ضمن عقد نیز بیان شود.

حسن نیت: ترکیبی اضافی متشکل از دو کلمه “حسن” و “نیت” میباشد که در حقوق قراردادها معمولاهمراه باتعبیر”رفتارمنصفانه”به کار می‌رود.

ایجاب و قبول: در پاره‌ایی از اصطلاحات مهجور، تعبیر دیگر عقد است ولی در واقع ایجاب قبول دو کاشف از دوقصدطرفین عقداست و خوداین دو,کاشف عقدنیستندبلکه آن دو قصدعق را تشکیل میدهند.(دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)

فصل اول: کلیات تحقیق

در این فصل تلاش شده است ضمن بیان مسئله، طرح ضرورت و اهمیت موضوع تحقیق و اعلام اهداف تحقیق در جهت روشن تر شدن موضوع مورد بحث گامی برداشته شود.

مبحث اول: بیان مسئله

مذاکرات مقدماتی در انعقاد قراردادها اعم از داخلی و بین‌المللی نقش حائز اهمیتی دارند. اهمیت مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگینی که اجرای آنها متضمن هزینه‌های بسیاری است، آشکار می‌شود.

مراحل مقدماتی پیش از انعقاد قرارداد (Preliminary contracts Contractual Statements)

در نظام‌های حقوقی مترقی نظیر نظام حقوقی فرانسه، انگلستان، آمریکا و همچنین در قراردادهای بین‌المللی با اندکی تفاوت، نهاد حقوقی Legal Institution ، مذاکرات مقدماتی مورد توجه قرار گرفته است.

در حقوق فرانسه، در چارچوب اصل آزادی اراده، نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی الزام‌آور است.

در حقوق انگلستان، با اندک ملاحظات سختگیرانه نسبت به حقوق سایر کشورهای اروپایی، مذاکرات مقدماتی مورد توجه واقع شده است؛ البته مشروط به توافق در خصوص شرایط اساسی قرارداد.

در حقوق آمریکا، توافق‌های طرفین در مذاکرات مقدماتی دال بر تمایل صریح طرفین به ادامه مذاکرات و به عبارت دیگر، الزام به ادامه آن را تا مرحله انعقاد قرارداد می‌دانند. از طرفی، در مورد آن قسم از مذاکرات مقدماتی که فاقد شروط اساسی قرارداد اصلی است، دادگاه‌های آمریکا آنها را، دست کم از نظر الزام به مذاکره و تداوم آن، با توجه به اصل حسن نیت (good Faith) برای انعقاد قرارداد نهایی لازم الاجرا تلقی می‌کنند.

در یک نگاه کلی، حقوق کامن‌لو در برخورد با مذاکرات مقدماتی سعی در تطبیق مقررات کلی حقوق قراردادها بر آنها و تعیین لازم الاجرا بودن یا نبودن آنها دارد. با این وجود، ابهاماتی نظیر تحقق قصد انعقاد یک قرارداد لازم الاجرا، مفاد توافق های مقدماتی، میزان خسارت در صورت تخطی از مذاکرات مقدماتی و غیره در بررسی اینگونه مذاکرات وجود دارد که البته پاسخ حقوق آمریکا و انگلیس به این ابهامات تا حدودی متفاوت از یکدیگر است.

ماهیت و قلمرو مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران ریشه در شرط بنایی یا شرط تبانی دارد. شرطی که عقد بر مبنای التزام به آنها واقع می‌شود. بنا بر قول مشهور، شروط بنایی باطل یا به عبارت صحیح‌تر، غیر الزام‌آور است و هیچ یک از آثار شرط بر آن مترتب نیست؛ زیرا در متن عقد ذکر نشده است.

برخی از فقها شروط تبانی را صحیح دانسته‌اند و الزام‌آور تلقی کرده‌اند. مبنای استدلال این فقها بر لزوم وفای به عهد است (اوفوا بالعقود).

در قانون مدنی ایران هیچ تعریفی از شرط بنایی ارائه نشده است و تنها در پرتو تحلیل مواد ۱۱۲۸ و ۱۱۱۳ قانون مدنی، یعنی در مباحث مربوط به حق نفقه زوجه غیردائم و نیز اشتراط شرط خاص در یکی از طرفین، قبل از عقد نکاح، به آنها اشاره شده است.

یکی از صاحبنظران در تشریح ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی آورده است: «تبانی طرفین بر صفتی که در حکم تصریح در عقد است زمانی صدق می‌کند که وجود صفت قبل از عقد مورد توافق صریح طرفین واقع شده و هنگام عقد، بنای طرفین بر آن بوده و یا از مذاکرات قبلی و اوضاع احوال قضیه بر حسب عرف استنباط شود که آن صفت، مورد نظر طرفین بوده و عقد بر اساس آن واقع شده است (متبایناً)».

گرچه قول مشهور فقها به غیر الزام‌آور بودن شروط تبانی است، اما قانون مدنی برخلاف رویه غالب (استفاده از قول مشهور) در خصوص شروط مذکور نظر اقلیت را پذیرفته است. به عنوان مثال، دو ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ که صراحتاً شروط تبانی را مورد تأکید قرار داده است، از آن جمله می‌باشد. این نظر قانون مدنی، با اصل حاکمیت اراده و اعتبار بخشیدن به تراضی واقعی طرفین سازگارتر است و با توجه به پذیرش ملاک اراده باطنی متعاقدین در جای جای این قانون، پذیرش اعتبار لازم الوفا بودن شروط تبانی، موافق ملاک مذکور به نظر می‌رسد.

در پژوهش حاضر، نویسنده در صدد است اصول قراردادهای بین‌المللی به صورت عام و جایگاه مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول در حقوق بین الملل و در حقوق ایران را بصورت خاص مورد بررسی و تبیین قرار دهد و نقش و جایگاه مذاکرات مقدماتی در حقوق بین‌المللی غرب و در حقوق ایران را با یکدیگر مقایسه کرده و بصورت دقیق و شفاف تشریح نماید.

مبحث دوم: ضرورت و اهمیت موضوع

در ارتباط با قراردادهای بین‌المللی و نقش و جایگاه ویژه ارتباطات در دنیای پیچیده اقتصادی و تجاری امروزی، توافق ها و مذاکرات مقدماتی قبل از ایجاب و قبول، اهمیت دو چندان یافته است. این مسئله بویژه در ارتباطات تجاری بین­المللی، طرح­های سرمایه­گذاری، ایجاد شرکت­های مشترک سرمایه­گذاری، بیع اموال غیر منقول و غیره از جایگاه ویژه­ای برخوردار است.

ضروری است قبل از انعقاد عقد، مقدماتی تمهید شود و یا جهت نیل به مقاصد مورد نظر و شرایط مورد قبول طرفین، توافقات و مذاکراتی به عمل آید. گاهی طی مرحله­ مذاکرات مستلزم انجام پاره­ای از اعمال و تشریفات می­باشد. چنانچه این اعمال ممکن است بعضاً شامل توافق نسبت به ادامه مذاکرات و نهایتاً انعقاد عقد، انتخاب شیوه خاص جهت پیشبرد مذاکرات و یا انتقال رسمی موضوع توافقنامه مقدماتی شود.

لزوم انجام مذاکرات مقدماتی در قراردادهای پیچیده و سنگین، بیشتر نمایان می­گردد. دلایل مختلفی برای این امر وجود دارد. انعقاد قراردادهای بزرگ، به طور مسلم، مستلزم تخصیص هزینه­های بسیار و اخذ مشاوره­های مختلف حقوقی، تجاری و غیره با موسسه­های مشاوره، مطالعات و ارزیابی تمام جوانب قرارداد است. به عنوان مثال، چنانچه یک کشور نفت خیز بخواهد طرح اکتشاف نفت در میادین نفت خیز را به پیمانکار خارجی و در قالب توافق بازخرید محصول واگذار کند، منفعت پیمانکار ایجاب می­کند تا وی تعهد خود را مبنی بر بازخرید محصول تاسیسات نفتی به عنوان ثمن معامله، بررسی و از تحقق آن اطمینان حاصل نماید. حصول موافقت اولیه موسسات مالی و اعتباری برای تأمین منابع مالی طرح، مشورت و رایزنی با پیمانکاران جزء ، بررسی اوضاع و احوال و غیره از مقدمات انجام پروژه مزبور است. بنابراین، نقش مذاکرات مقدماتی کاملا با اهمیت و چشمگیر می‌باشد.

مبحث سوم: اهداف تحقیق

توسعه مفهوم مذاکرات مقدماتی در حقوق ایران در پرتو تطبیق آن با تدوین‌های حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی، بطوریکه توسعه نهاد حقوقی مذاکرات مقدماتی پیش از ایجاب و قبول، مفاهیمی که طی سالیان در فقه امامیه مهجور مانده است را یاد آوری می‌نماید و خروج آنها را از انفعال ارزیابی می‌کند.

این رویکرد از مجاری تطبیق نهاد مذاکره پیش از قرارداد در حقوق خارجی و کنوانسیون‌های ناظر به قراردادهای بین‌المللی عبور کرده و امکان بومی سازی این نهاد را در سلوک قراردادی تجار ایرانی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی طرف قرارداد به عنوان غایتی ارزشمند مطمح نظر قرار می‌دهد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است