دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات مازندران

گروه علوم انسانی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی ( M.A )

عنوان :

مطالعه بازفروش کالا

( بررسی تطبیقی در حقوق ایران ، نظام حقوقی کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین )

استاد راهنما :

دکتر احمد امیر معزی

استاد مشاور :

دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی

زمستان ۱۳۹۲

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
چکیده ۱
فصل اول : کلیات .۲
الف : بیان مسئله ۲
ب  :  سوال های تحقیق . ۳
ج : مرور ادبیات و سوابق ۳
د : فرضیه های تحقیق ۴
ه : شرح کامل روش تحقیق ۴
و : تقسیم مطالب .۴
فصل دوم : بازفروش در کنوانسیون بیع بین المللی کالا.۵
مبحث اول : بازفروش اختیاری کالا۶
گفتار اول : موارد بازفروش اختیاری کالا.۷
بند اول : حق بازفروش فروشنده .۸
الف  :  تأخیر غیرمتعارف در قبض کالا .۸
ب  :  تأخیر غیرمتعارف در پرداخت قیمت کالا .۹
بند دوم : حق بازفروش خریدار. ۱۰
بند سوم : حق بازفروش مشترک۱۱
گفتار دوم : شرایط بازفروش اختیاری کالا.۱۲
بند اول : تأخیر غیر متعارف۱۲
بند دوم : ارسال اخطار مبنی بر قصد بازفروش۱۳
بند سوم : فروش به طریق مقتضی.۱۶
مبحث دوم : بازفروش اجباری کالا۱۸
گفتار اول : موارد بازفروش اجباری کالا۱۹
بند اول : بازفروش اضطراری کالای در معرض فساد سریع۲۰
بند دوم : بازفروش اضطراری کالایی که نگهداری اش مستلزم مخارج غیرمتعارف باشد .۲۱
گفتار دوم : شرایط بازفروش اجباری کالا.۲۲
بند اول : ارسال اخطار مبنی بر قصد بازفروش۲۲
بند دوم : اقدامات متعارفی برای بازفروش کالا۲۳
مبحث سوم : آثار بازفروش.۲۴
گفتار اول : منظور نمودن هزینه نگهداری و فروش۲۵
گفتار دوم : پس دادن حساب باقی مانده حاصل از بازفروش به طرف دیگر .۲۶
فصل سوم : بازفروش در نظام حقوقی کامن لا  ۲۸
مبحث اول : بازفروش در حقوق انگلستان ۲۸
گفتار اول : اختیار بازفروش در حقوق انگلستان.۲۹
بند اول : وقتی که فروشنده در هنگام بازفروش مالکیت کالا را داشته باشد.۲۹
بند دوم : انتقال مالکیت و حفظ تصرف کالا برای فروشنده .۳۰
بند سوم : انتقال مالکیت و اعمال حق حبس یا حق توقیف کالای در حمل و نقل توسط فروشنده۳۰
گفتار دوم : حق بازفروش در حقوق انگلستان.۳۲
بند اول : شرط صریح حق بازفروش در قرارداد.۳۲
بند دوم : حق قانونی بازفروش۳۴
الف : بازفروش کالای فاسد شدنی.۳۶
ب : ارسال اخطار از سوی فروشنده مبنی بر قصد بازفروش.۳۷
بند سوم : امتناع خریدار و پیدایش حق فسخ برای فروشنده.۳۸
بند چهارم : نقض اساسی قرارداد توسط خریدار۳۹
بند پنجم : بازفروش مال کلی و آینده۴۰
بند ششم : نمایندگی اضطراری.۴۱
مبحث دوم : بازفروش در حقوق آمریکا ۴۱
گفتار اول : حق بازفروش ۴۱
بند اول : موارد اعمال حق بازفروش . ۴۲
بند دوم : شرایط اعمال حق بازفروش ۴۲
الف : شرایط اعمال حق بازفروش در فروش عمومی . ۴۳
ب : شرایط اعمال حق بازفروش در فروش خصوصی ۴۴
بند سوم : آثار اعمال حق بازفروش . ۴۴
گفتار دوم : تکلیف بازفروش . ۴۵
فصل چهارم : بازفروش در حقوق ایران۴۶
مبحث اول : بازفروش اختیاری در حقوق ایران۴۷
گفتار اول : قاعده تقاص۴۹
بند اول : تعریف ، ماهیت شرایط و آثار قاعده تقاص ۴۹
الف : تعریف قاعده تقاص ۴۹
ب : ماهیت قاعده تقاص   ۴۹
ج : شرایط اعمال قاعده تقاص . ۵۰
۱ : شرایط مربوط به تمتع از حق ۵۰
۲ : شرایط مربوط به استیفا از حق ۵۱
د : آثار اعمال حق تقاص ۵۱
بند دوم : مقایسه ۵۲
گفتار دوم : حق العمل کاری.۵۵
بند اول : حق فروش مال التجاره به وسیله حق العمل کار۵۶
الف  : موارد حق فروش کالا توسط حق العمل کار ۵۷
۱  : موردی که فروش مال ممکن نشده باشد.۵۷
۲  : آمر از اجازه فروش خود منصرف شده باشد.۵۷
ب  : شرایط حق فروش کالا توسط حق العمل کار .۵۸
۱  : کالا بیش از حد متعارف نزد حق العمل کار باقی مانده است۵۸
۲  : اخطاریه رسمی از قصد فروش۵۹
۳  : نظارت مدعی العموم یا نماینده او.۶۰
۴  : حضور آمر یا نماینده او.۶۰
۵  : فروش به طریق مزایده۶۱
ج  : آثار حق فروش کالا توسط حق العمل کار .۶۱
بند دوم : مقایسه ۶۲
گفتار سوم : قرارداد حمل و نقل.۶۴
بند اول : حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل۶۵
الف  : موارد حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل .۶۶
۱  : عدم پرداخت مطالبات متصدی حمل و نقل۶۶
۲  : خودداری گیرنده از تحویل کالا۶۷
۳  : عدم دسترسی به گیرنده برای تحویل کالا.۶۷
ب  : شرایط حق فروش کالا توسط متصدی حمل ونقل .۶۸
۱  : اطلاع به فرستنده۶۸
۲  : معین نشدن وضعیت کالا در مدت مناسب.۷۰
۳  : اطلاع به مدعی العموم محل یا نماینده او۷۰
۴  : طریقه فروش۷۱
ج  : آثار حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل ۷۲
بند دوم  : مقایسه.۷۲
گفتار چهارم : اصل آزادی قراردادها.۷۴
بند اول : اصل آزادی قراردادها در بازفروش اختیاری ۷۵
بند دوم : اصل آزادی قراردادها در بازفروش اجباری. ۷۶
مبحث دوم : بازفروش اجباری در حقوق ایران.۷۷
گفتار اول : اداره مال غیر.۷۸
بند اول : اختیاری بودن اداره مال غیر. ۷۸
الف  : دخالت فضولی .۷۹
ب  : قصد احسان یا اداره برای دیگری ۷۹
ج  : ناتوانی مالک از اداره .۷۹
د  : ضرورت اداره ۸۰
بند دوم : اجباری بودن اداره مال غیر ۸۰
بندسوم : مقایسه ۸۱
گفتار دوم : فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل۸۴
بند اول : موارد فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل۸۴
الف  : کالایی که در معرض فساد سریع است ۸۴
ب  : قیمتی که می توان برای کالا فرض کرد با مخارجی که برای آن شده تکافو ننماید ۸۶
بند دوم : شرایط فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل.۸۷
الف  : حتی المقدور ارسال کننده و مرسل الیه را از قصد فروش خود مطلع سازد ۸۸
ب  : قصد فروش خود را فوراً به اطلاع مدعی العموم یا نماینده او برساند .۸۹
ج  : با نظارت مدعی العموم یا نماینده او اقدام به فروش نماید۸۹
د  : نحوه فروش اضطراری توسط متصدی حمل و نقل۹۰
بند سوم : آثار فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل۹۱
بند چهارم : مقایسه.۹۱
گفتار سوم : فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار۹۴
بند اول : موارد فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار.۹۴
بند دوم : شرایط فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار.۹۵
الف  : منافع آمر فروش اضطراری کالا را ایجاب نماید ۹۶
ب  : فروش با اطلاع مدعی العموم یا نماینده او صورت گیرد۹۶
ج  : ارسال اخطار مبنی بر قصد فروش به آمر.۹۶
د  : طریقه فروش اضطراری۹۷
بند سوم : آثار فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار۹۷
بند چهارم : مقایسه.۹۷
گفتار چهارم : حبس مال. ۱۰۰
بند اول : فروش اضطراری مال در حبس.۱۰۰
بند دوم : مقایسه ۱۰۱
فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادها.۱۰۳
الف : نتیجه گیری .۱۰۳
ب  : پیشنهادها ۱۰۵
فهرست منابع و مآخذ۱۰۷
چکیده انگلیسی ۱۱۳

فهرست جدول ها
 
جدول شماره ۱ .۵۴
جدول شماره ۲ .۶۳
جدول شماره ۳ .۷۳
جدول شماره ۴ .۸۳
جدول شماره ۵ .۹۳
جدول شماره ۶ .۹۹
جدول شماره ۷ ۱۰۲

چکیده
بازفروش کالا به معنی فروش قانونی مجدد کالا یک طرف توسط طرفین دیگر قرارداد بیع می باشد ، که به دو صورت اختیاری و اجباری صورت می گیرد . بازفروش اختیاری حقی است که به یک طرف قرارداد بیع داده می شود تا با به فروش رساندن کالای دیگری از خود دفع ضرر نماید ؛ اما بازفروش اضطراری تکلیف به فروش کالا است که بر یک طرف قرارداد که کالای دیگری را در اختیار دارد در صورت به وجود آمدن وضعیت فوق العاده تحمیل می شود .
در حقوق ایران قانونگذار اشاره ای به بازفروش کالا چه اختیاری و چه اجباری نکرده است ؛ در این پژوهش برای اثبات نهاد بازفروش ، در خصوص بازفروش اختیاری قاعده تقاص و حق فروش کالا توسط متصدی حمل و نقل و حق فروش کالا توسط حق العمل کار و اصل آزادی قرارداد ها و در بازفروش اجباری نهاد های اداره مال غیر و فروش اضطراری کالا توسط متصدی حمل و نقل و فروش اضطراری کالا توسط حق العمل کار و فروش اضطراری کالای در حبس مورد بررسی قرار می گیرد .
به عقیده نگارنده با توجه به زمینه های حقوقی و فقهی موجود در حقوق ایران ، نهاد بازفروش اختیاری و بازفروش اجباری تعارضی با نهاد های حقوقی ایران نداشته و قابلیت شناسایی و بکارگیری در حقوق ایران را دارد .
کلید واژه : بازفروش اختیاری ، بازفروش اجباری ، فروش خودیاری ، فروش اضطراری ، فروش مال غیر .

فصل اول : کلیات
 
مقدمه:
در این فصل به کلیاتی در خصوص نهاد بازفروش و سابقه تحقیق این نهاد در حقوق ایران و همچنین فرضیه ها و نظریه ها و روش تحقیق در پژوهش حاضر پرداخته می شود .
الف : بیان مسئله
بازفروش اختیاری کالا ،ضمانت اجرایی است که براساس قانون یا قرارداد به صورت اجباری یا اختیاری به یکی از طرفین قرارداد این توانایی را می دهد که در صورت وجود شرایطی ( که اصولاً نقض تعهد از سوی یک طرف قرارداد می باشد ) کالا را دوباره به فروش برساند .
این نهاد در واقع نوعی ضمانت اجرای غیر قضایی است ، که در جهت تحکیم قرارداد ها و جبران زیان طرف زیان دیده در مقابل نقض تعهدات از سوی طرف دیگر بکار می رود .
بازفروش اضطراری نهادی است که طرفی که کالا فروخته شده دیگری در اختیارش است را مکلف می کند تا در صورت به وجود آمدن شرایطی ( شرایط فوق العاده ) کالا مزبور را به فروش رساند [۱] .
این نهاد با شرایط و صورت های مختلفی در سیستم های حقوقی دیگر کشورها جایگاه خاصی پیدا کرده است ، اما در حقوق ایران ، با توجه به این که حقوق مدنی ایران مبتنی و متأثر از فقه امامیه می باشد ، و این نهاد در فقه نیز پیش بینی نشده ، هنوز جایگاه خاصی در حقوق کشورمان پیدا نکرده است .
در حقوق ایران در صورتی که یکی از طرفین عقد بیع مبیع را قبل از فسخ قرارداد بازفروش کند ، این قرارداد مشمول بیع فضولی بوده و عنوان تصرف در مال غیر را پیدا می کند نه بازفروش کالا .
منظوراز این پژوهش شناساندن کامل و بررسی جامع این نهاد از جهات مختلف و همچنین نشان دادن جایگاه آن در حقوق ایران و نظام حقوقی کامن لا و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ( ۱۹۸۰ ) است .
ب _ سوال های تحقیق
با توجه به مطالب گفته شده در بالا در این پژوهش سعی می شود تا به سوالات زیر پاسخ داده شود :
–  ماهیت حقوقی نهاد بازفروش کالا چیست ؟
–  صورت های ایجاد نهاد بازفروش کالا چگونه است ؟
–  آیا نهاد بازفروش کالا در حقوق ایران قابلیت اجرا دارد ؟
– آیا نهاد بازفروش قابلیت اعمال در عقود دیگر را دارد ؟
ج : مرور ادبیات و سوابق
– اصغری آقمشهدی و زارعی می نویسند : « یکی از ضمانت اجرا های غیرقضایی که در برخی سیستم های حقوقی در جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات از سوی خریدار پیش بینی گردیده حق فروش مجدد کالا توسط فروشنده می باشد » [۲] .
– اصغری آقمشهدی و زارعی می نویسند : « جوهر اصلی آن ، استیفای حقوق فروشنده بدون لزوم مراجعه او به دادگاه و اقامه دعوی است » [۳] .
– صفایی و همکاران می نویسند : « تعهد به نگهداری وحفظ کالا نمی تواند برای مدت نامحدود به یکی از طرفین قرارداد تحمیل گردد ، بر این اساس ، گاهی به طرف قرارداد اجازه داده می شود که کالا را بازفروش نماید و گاهی او ملزم به انجام آن است » [۴] .
– صفایی و همکاران می نویسند : « در برخی موارد ایشان حق خواهند داشت ( گاهی موظف خواهند بود ) نسبت به بازفروش کالا اقدام کنند تا از بروز خسارات بیشتر و یا تحمیل تکلیف بیشتر خودداری نمایند » [۵] .
–  ارسطا می نویسد : « حق باز فروش کالا در قوانین ایران پیش بینی نشده است » [۶] .
– محسنی می نویسد : « پذیرش بازفروش مبیع اصولاً منافاتی با مبانی و منابع حقوق کشور ما ندارد » [۷] .
– محسنی می نویسد : « بررسی منابع حقوقی ما درباره خیار تأخیر ثمن و تقاص نشان می دهد که اصل لاضرر و روایاتی صحیح و معتبر در خیار تأخیر ثمن می تواند زمینه پذیرش نهاد بازفروش مبیع را مهیا کنند و تقاص نیز تقریباً بر پایه همان مبنا در فقه پیش بینی شده است » [۸] .
– صفایی می نویسد : « تا موقعی که قرارداد فسخ نشده و مال مورد معامله درملکیت مشتری است فروشنده حق بازفروش ندارد ، چه بازفروش تصرف در مال غیر محسوب می شود که مجوزی ندارد » [۹] .
د : فرضیه‏ های تحقیق
–  نهاد بازفروش اختیاری کالا از لحاظ ماهیت فروش خودیاری است که در واقع نوعی ضمانت اجرای غیر قضایی به حساب می آید ؛ بازفروش اجباری کالا از لحاظ ماهیت فروش اضطراری محسوب می شود[۱۰].
–  نهاد بازفروش کالا به دو صورت اختیاری و اجباری و یا قانونی و قراردادی ایجاد می شود[۱۱] .
–  نهاد بازفروش کالا قابلیت اجرا در حقوق ایران را دارد .
– نهاد بازفروش ( اختیاری یا اجباری ) قابلیت اعمال در عقود دیگر را ندارد اما فروش خودیاری و فروش اضطراری که بازفروش ( اختیاری یا اجباری ) نوعی از این نهادها به حساب می آید قابلیت اعمال دارد[۱۲] .