دانشگاه آزاد اسلامی

واحدعلوم تحقیقات ساوه

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد(M.A)

گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

بررسی فقهی و حقوقی بیع با ثمن شناور

استاد راهنما:

حجت الاسلام و المسلمین آقای دکتر علی محمد یثربی

استاد مشاور:

حجت الاسلام و المسلمین آقای دکتر محمود قیوم زاده

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

مقدمه ۱

بخش اول:تبیین تئوری ثمن شناور ۶

فصل اول:کلیات . ۷

مبحث اول:مفاهیم ۸

گفتار اول:مفهوم مبیع و ثمن. ۸

بند اول: مفهوم مبیع ۸

بند دوم: مفهوم ثمن ۹

بند سوم: ضابطه تشخیص. ۱۱

گفتاردوم:مفهوم ثمن شناور ۱۵

گفتار سوم:ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن. ۱۷

مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور. ۱۸

گفتار اول:تعیین ثمن از طریق عوامل شخصی. ۱۸

بند اول:تعیین ثمن از طریق توافق متبایعین ۱۹

بند دوم:تعیین ثمن به اختیار احراز متبایعین ۲۰

بند سوم:تعیین ثمن توسط شخص ثالث ۲۰

گفتار دوم:تعیین از طریق ارائه معیار و ضابطه ۲۴

بند اول:تعیین ثمن با مراجعه به مظنه روز ۲۵

بند دوم:تعیین ثمن از طریق تحدید و محاسبه. ۲۹

بند سوم:تعیین ثمن با ملاک قانون و مقامات ذیصلاح. ۳۰

مبحث سوم:مصادیق بیع با ثمن شناور. ۳۲

گفتار اول:بیع با ضابطه و معیار. ۳۲

بند اول: قرارداد موسوم به پیش فروش ۳۲

الف)پیش فروش ساختمان ۳۲

ب)پیش فروش مصنوعات ۳۶

بند دوم:قراردادهای مستمر ۴۰

گفتار دوم:بیع با نظر کارشناس ۴۶

فصل دوم:بیع با ثمن شناور در حقوق تطبیقی ۵۲

مبحث اول:در حقوق کشورهای خارجی ۵۲

گفتار اول:در حقوق انگلیسی. ۵۲

گفتار دوم:در حقوق فرانسه. ۵۶

گفتار سوم:در حقوق آمریکا ۵۸

مبحث دوم:در اسناد بین المللی. ۶۲

گفتار اول:در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۶۴

گفتار دوم:در اصول قراردادهای بین المللی کالا ۶۶

بخش دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور ۶۹

فصل اول:اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه ۷۲

مبحث اول:لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع ۷۲

گفتار اول:نظریات فقها درخصوص‌لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع ۷۳

بند اول:فقهای شیعه. ۷۳

بند دوم:فقهای اهل سنت ۷۵

گفتار دوم:ادله‌ی نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع. ۷۷

بند اول:اجماع ۷۷

بند دوم:روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر». ۷۸

بند سوم:روایات خاصه. ۷۹

گفتارسوم:نقدوبررسی‌ادله‌نظریه‌ی لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن‌به‌عنوان شرط صحت بیع ۸۰

بند اول:بررسی اجماع فقها. ۸۰

بند دوم:بررسی روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر». ۸۱

الف)تعریف غرر ۸۳

ب)رابطه غرر و جهل. ۸۵

بند سوم:بررسی روایات خاصه. ۸۶

مبحث دوم:بررسی صحت بیع با ثمن شناور در فقه ۸۷

گفتار اول:آراء فقها. ۸۸

بند اول:فقهای شیعه. ۸۸

بند دوم:فقهای اهل سنت و جماعت. ۹۶

گفتار دوم:نقد و بررسی آراء فقها ۹۷

بند اول:بررسی سخن ابن جنید اسکافی. ۹۷

بند دوم:بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی ۹۸

بند سوم:بررسی سخن آیت الله العظمی خویی. ۱۰۳

بند چهارم:بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت . ۱۰۴

بند پنجم:بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه ۱۰۵

فصل دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه. ۱۰۶

مبحث اول:نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع. ۱۰۶

گفتار اول:علم تفصیلی به ثمن ۱۰۷

بند اول:تعریف معلوم و معین بودن ثمن. ۱۰۸

الف)معین بودن ۱۰۸

ب)معلوم بودن. ۱۰۸

بند دوم:بررسی علت لزوم علم تفصیلی به ثمن ۱۰۹

بند سوم:زمان لزوم علم تفصیلی به مورد معامله. ۱۱۳

گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و نقش عرف. ۱۱۴

مبحث دوم:نظریه‌ی کفایت قابلیت تعیین ثمن ۱۱۶

گفتار اول:ضرورت و فواید شناور بودن ثمن. ۱۱۶

گفتار دوم:بررسی ادله پیروان نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن. ۱۱۹

نتیجه گیری:. ۱۲۷

منابع و مأخذ: ۱۳۰

چکیده:

در نظام حقوقی ایران و در فقه شیعه یکی از شرایط صحت عقد بیع معلوم بودن ثمن به طور تفصیلی و کامل در هنگام انعقاد عقد است و وجود ابهام در ثمن مجاز دانسته نشده است .لیکن در حقوق روز دنیا خصوصاً در حقوق تجارت بین الملل، عقد با ثمن شناور از معاملات بسیار شایع و از قالبهای عقدی ضروری است و حتی در عرف داخلی نیز این نوع قراردادها بنا به مصالحی به رسمیت شناخته شده که این مصالح اقتصادی اقتضا می‌کند که نظام حقوقی ایران نیز، بیع با ثمن شناور را به رسمیت بشناسد چرا که متعارف بودن و شیوع عقد با ثمن شناور در حقوق روز دنیا و حقوق تجارت بین الملل و حتی در حقوق داخلی؛ مثل قراردادهای پیش فروش ساختمان ، قراردادهای نفتی و بیع با قیمت کارشناسی و.) یک حقیقت غیر قابل انکار در جامعه است، که شیوع فزاینده‌ی این نوع معاملات از یک سوی و اجمال قوانین و مقررات و ناآشنایی رویه قضایی کشورها از سوی دیگر ،اهمیت بررسی اعتبار و نیز آثار این نوع از قرارداد را بیشتر توجیه می نماید.

در این تحقیق با تکیه بر فقه شیعه که غنی ترین منبع حقوق ما در باب قراردادهاست سعی بر توجیه صحت و تبیین حدود و شرایط عقد با ثمن شناور شده است، تا از این طریق ،صحت این نوع عقود را تایید نماییم، لذا به نظر می رسد قاعده ای عمومی در خصوص صحت عقودی که در آن به علّتی، ثمن مبهم است قابل استخراج است به نحوی که با تعبیری دیگر از قاعده‌ی غرر می‌توان برداشت کرد که علم تفصیلی و کامل به ثمن قرارداد در حین انعقاد عقد موضوعیت نداشته و مهم، رفع جهل خطرناک منجر به ضرر نامتعارف در عقد است.

مقدمه

الف) بیان مسأله

نظام حقوقی قانون مدنی ما بر اساس فقه امامیه تاکید شایانی بر لزوم معلوم بودن عوضین در عقود دارد و اصل لزوم علم تفصیلی به عوضین از اصول مسلم در صحت و حتی تشکیل عقود است (مواد ۱۹۰ و ۲۱۶ ق . م)، کانون و مرکز توجه این اصل نیز عقد بیع است که شاخص ترین مصداق عقود مغابنه ای است و بسیاری از دلایل و احکام عقود از مقررات این عقد نشات گرفته است و حدیث نبوی ((نهی غرر)) به عنوان مبنای اصل لزوم معلوم بودن عوضین در این خصوص صادر شده است و مبدل به قاعده ای کامل و مستدل شده است که اعتبار آن تا حدی است که کمتر حدیث یا قاعده ای یارای مخالفت با آن را دارد.

با سختگیری بر اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله و دلیل غرر ، هر گونه ابهامی در هر یک از عوضین در هنگام انعقاد قرار داد نتیجه ای جز بطلان عقد نخواهد داشت. این در حالی است که ضروریات اقتصادی امروزی اقتضاء دارد در مورد قراردادهایی که بین انعقاد تا زمان اجرای آن فاصله ی زمانی وجود دارد، امکان و قابلیتی برای تعدیل عوضین وجود داشته باشد و عقود با عوض شناور بر اساس این ضرورت شکل گرفته اند.

بنابر آنچه گفته شد بر اساس نظام حقوقی ما و با سختگیری بر این اصول و قواعد ، توجیهی برای صحت حقوق فوق که عرفاً در نظام اقتصادی مورد نیاز هستند، وجود نخواهد داشت؛ لذا این ضرورت های اقتصادی اقتضاء دارد تا به هر طریق توجیهی برای صحت این عقود کشف و پیدا کنیم یا بر اساس عقود معین قانونی ، عقود جدیدی را با این کارکرد به جامعه ی اقتصادی معرفی نمائیم ؛ چرا که این مهم و تسهیل مراودات اقتصادی بر اساس نظام حقوقی قانون مدنی همچنین بر اساس فقه شیعه از ضروریات و نیاز های حقوق خصوصی و از دغدغه های جامعه قضایی است.

پژوهشهای قبل از این، غالباً به معرفی معاملات و گاه بیع با ثمن شناور در چهارچوب تجارت بین المللی پرداخته و این نشان از کمترین تلاش و پژوهش جهت بومی سازی این عقود عرفاً ضروری دارد که در این تحقیق سعی بر آن است که با رویکردی تازه نسبت به قاعده ی غرر ، همچنین احادیث و روایات خاص ، این عقود را با مقررات اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله تطبیق داده تا از این راهگذار در ارتفاع این مانع حقوقی که عملاً بر سر راه این نوع معاملات وجود دارد سعی شود.

ب) اهمیت و اهداف تحقیق

امروزه ضرورت قابل تعدیل بودن قرارداد ، با توجه به تغییر اوضاع و احوال آن هنگام انعقاد تا زمان اجرا موجب رواج معاملات با ثمن شناور مخصوصاً در معاملات کلان و مستمر یا در حد بین المللی شده است که علی الظاهر فقه شیعه و حقوق ما در خصوص صحت این عقود تردید دارد. این تعارض بین نیاز ها و ضرورتهای جامعه ی اقتصادی با موضع نظام حقوقی ما عملاً موجب اختلافات و شکل گیری دعاوی عدیده، در نهایت سر گردانی نظام قضایی ما است، که پیدا کردن راهکار هایی برای تعامل و حل این اختلافات بین جامعه ی اقتصادی و نظام حقوقی ما موضوعی بسیار مهم بود که محرک در انتخاب موضوع این پایان نامه گردید تا بتوانیم به اهداف ذیل دست یابیم:

– ارائه ی راه حل برای ارتفاع معضل حقوقی در مورد اعتبار این قرارداد ها

– ارائه ی معیاری به جامعه حقوقی و تجاری برای صحت این نوع از قراردادها

– رفع کاستی های حقوق موضوعه در مورد این مساله

پ) پیشینه تحقیق

موضوع لزوم معلوم بودن عوضین یکی از مباحث بسیار مهم در حقوق قراردادهای اسلامی است که بالطبع مباحث و مسائل متعدد و مفصلی را در کتب فقه شیعی ، همچنین در کتب حقوقی به خود اختصاص داده است. همچنین پژوهشهای متعددی در این خصوص انجام شده است. کتب حقوقی و فقهی نیز به طور اجمالی و کلی به این مطلب پرداخته و فوراً از آن گذشته است. اخیراً با رواج این نوع قراردادها علی الخصوص در صنایعی چون خودرو سازی یا پیمانکاری، مقاله های انگشت شماری به طور تخصصی این موضوع را وارد حقوق ایران نموده اند که البته محتوای آنها چیزی بیشتر از طرح مطلب و گمانه زنی هایی در خصوص این موضوع نیست و مولفان آنها اذعان داشته اند که این موضوع نیازمند پژوهش هایی وسیع تر و عمیق تر است.

ت) سوالات تحقیق

– در فقه امامیه در برابر نظر مشهور که این نوع عقود را باطل می دانند ، چه دیدگاهای خاصی مبنی بر توجیه صحت این عقود وجود دارد ؟

– چگونه می توان با ارائه ی تعبیر و تفسیری دیگر از قاعده غرر، صحت این عقود را توجیه نمود؟

– به غیر از معلوم نمودن کامل مقدار و اوصاف عوضین در هنگام انعقاد قرارداد، چه سازوکارهای دیگری برای اجرای دستور شارع مبنی بر پرهیز از جهل و غرر در معاملات وجود دارد؟

– در بین عقود شرعیه چه مصادیق خاصی برای تخلف از دستور شارع مبنی بر لزوم معلوم بودن مورد معامله وجود دارد و چه قواعد مشترکی از بین این مصادیق خاص قابل استخراج است که قابلیت تعمیم به بیع با ثمن شناور دارد؟

ث) فرضیات تحقیق

– در مورد بیع با ثمن شناور یا مفتوح در بین فتاوی و آراء فقها نظرات خاص و منحصر به فردی مبنی بر صحت آن وجود دارد.

– با نگاهی متفاوت و دیگرگون به قاعده غرر، و تبیین چارچوب های این قاعده به نحوه ی منطقی ، امکان خروج معاملات با ثمن شناور از عنوان غرری بودن و در نهایت صحت آنها وجود دارد.

– علم تفصیلی یا علم کامل به جنس و اوصاف و مقدار مورد معامله در هنگام انعقاد قرارداد، برای صحت عقد موضوعیت نداشته، بلکه تنها راهی برای رفع جهل از مورد معامله است که چه بسا راههای دیگری نیز برای رفع این جهل وجود داشته باشد.

– در بین عقود معین نیز مصادیق متعددی وجود دارد که در آنها هنگام انعقاد قرارداد ، به نحو کامل علم تفصیلی وجود ندارد که قواعد مشترکی از بین آنها قابل کشف و استخراج است که این قواعد قابلیت صدق بر بیع با ثمن شناور را نیز دارد.

ج) روش تحقیق

روش تحقیق حاضر به صورت توصیفی – تحلیلی و ابزار تحقیق به صورت کتابخانه ای می باشد.

د) ساختار تحقیق

مطالب در دو بخش ارائه می گردد؛ بخش اول با عنوان تبیین تئوری ثمن شناور ناظر بر بیان کلیات از جمله مفاهیم بیع و ارکان آن از این منظر که خواننده شناخت بیشتری از عقد بیع و ارکان آن بدست آورد و نیز مفهوم و بیان حالات ثمن شناور و نیز مصادیق آن تا از این طریق زمینه پاسخ به سوالات اول و دوم فراهم گردد.

در بخش دوم نیز به کارکرد و نحوه برخورد فقها و حقوقدانان با بیع با ثمن شناور در ضمن پرهیز از هر گونه جهل و غرر در معاملات می پردازیم تا در نهایت زمینه پاسخ به سوالات سوم و چهارم فراهم آید.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است