دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات خراسان رضوی(نیشابور)

دانشکده ادبیات و علوم انسانی

پایان ­نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته حقوق خصوصی

عنوان:

بررسی فقهی حقوقی حضانت با مطالعه تطبیقی در فقه شافعی

استاد راهنما:

آقای دکتر عابدی

تابستان  ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

«فهرست مطالب»
چکیده ۱
فصل نخست: کلیات پژوهش ۲
۱-۱-مقدمه ۳
۱-۲-بیان مسئله ۴
۱-۳-پیشینه تحقیق ۹
۱-۴-اهداف تحقیق ۱۴
۱-۵-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق ۱۴
۱-۶-سوالات ۱۴
۱-۷-فرضیات ۱۴
۱-۸-روش تحقیق ۱۵
۱-۹-نحوه ساماندهی تحقیق ۱۶
فصل دوم: موضوع شناسی ۱۸
۲-۱-مفهوم حضانت ۱۸
۲-۱-۱-مفهوم لغوی حضانت ۱۸
۲-۱-۲-مفهوم حضانت در اصطلاح فقهی ۲۰
۲-۱-۲-۱- فقه امامیه ۲۰
۲-۱-۲-۲-فقه شافعی ۲۱
۲-۱-۲-۳-فقه حنبلی ۲۲
۲-۱-۲-۴-فقه حنفی ۲۳
۲-۱-۲-۵-فقه مالکی ۲۳
۲-۱-۳-مفهوم حضانت در اصطلاح حقوقی ۲۴
۲-۲-ماهیت حضانت ۲۷
۲-۲-۱-ماهیت حضانت در اقوال فقهای شیعه و سنی ۲۷
۲-۲-۱-۱-فقه امامیه ۲۷
۲-۲-۱-۲-فقه عامه ۳۱
۲-۲-۲-ماهیت حضانت در قانون مدنی ۳۲
۲-۳-قلمرو حضانت ۳۵
۲-۳-۱-رضاع و نظافت و بهداشت ۳۵
۲-۳-۲-نفقه کودک ۳۸
۲-۳-۳-تصرف در اموال و حقوق مالی طفل ۴۱
۲-۳-۴-تعلیم و تربیت طفل ۴۳
۲-۳-۵-انجام امور مذهبی ۴۶
۲-۴-طبقات دارندگان حق حضانت ۴۷
۲-۴-۱-تصدی حضانت در صورت حیات ابوین ۴۷
۲-۴-۱-۱-تصدی حضانت در مدت رضاع و شیرخوارگی ۵۲
۲-۴-۱-۱-۱-اقوال فقهاء شیعه و سنی در مورد حق حضانت در مدت شیر خوارگی ۵۲
۲-۴-۱-۱-۲-دیدگاه قانون مدنی ایران ۶۲
۲-۴-۱-۲-صاحبان حضانت بعد از رضاع ۶۳
۲-۴-۱-۲-۱-اقوال فقهاء شیعه و سنی ۶۳
۲-۴-۱-۲-۲-دیدگاه قانون مدنی ایران ۶۶
۲-۴-۲-حضانت طفل در صورت فقد ابوین ۶۷
۲-۴-۲-۱-اقوال فقهاء شیعه و سنی ۶۸
۲-۴-۲-۱-۱-فقه امامیه ۶۸
۲-۴-۲-۱-۲- فقه شافعی ۷۰
۲-۴-۲-۱-۳-فقه حنفی ۷۲
۲-۴-۲-۱-۴-فقه حنبلی ۷۲
۲-۴-۲-۱-۵- فقه مالکی ۷۳
۲-۴-۲-۲-دیدگاه قانون مدنی ایران ۷۳
۲-۴-۳-حضانت اطفال غیر طبیعی ۷۵
۲-۴-۳-۱-حضانت خنثای مشکل ۷۵
۲-۴-۳-۲-حضانت مجنون ۷۶
۲-۴-۳-۳-حضانت سفیه ۷۷
۲-۴-۳-۴-حضانت طفل نا مشروع ۷۸
۲-۴-۳-۴-۱-وطی به شبهه ۷۸
۲-۴-۳-۴-۲-زنا ۷۹
فصل سوم: آثار، شرایط و خاتمه حضانت و ضمانت اجرای آن ۸۱
۳-۱- آثار حضانت ۸۲
۳-۱-۱-آثار مادی حضانت ۸۲
۳-۱-۱-۱-رضاع ۸۲
۳-۱-۱-۲-نفقه و اجرت حضانت ۸۳
۳-۱-۱-۳-تسلیم طفل ۸۹
۳-۱-۱-۴-مسئولیت مدنی سرپرست ۸۹
۳-۱-۱-۵-لباء ۹۰
۳-۱-۲-آثار معنوی حضانت ۹۱
۳-۱-۲-۱-حق تعلیم و آموزش ۹۱
۳-۱-۲-۲-حق تربیت و تنبیه ۹۱
۳-۱-۲-۳-حق سفر با طفل ۹۶
۳-۲-شرایط و موانع حضانت ۹۷
۳-۲-۱-شرایط صاحبان حضانت ۱۰۰
۳-۲-۱-۱-شرایط مشترک ۱۰۰
۳-۲-۱-۱-۱-عقل و قدرت ۱۰۰
۳-۲-۱-۱-۲-اسلام ۱۰۳
۳-۲-۱-۲-شرایط ویژه مادر ۱۰۶
۳-۲-۱-۲-۱-عدم ازدواج ۱۰۶
۳-۲-۱-۲-۲-مقیم بودن ۱۱۱
۳-۲-۲-موانع حضانت ۱۱۱
۳-۲-۲-۱-جنون ۱۱۱
۳-۲-۲-۲-ازدواج مجدد مادر ۱۱۳
۳-۲-۲-۳-کافر شدن یکى از ابوین ۱۱۳
۳-۲-۲-۴-عدم مواظبت‏ یاانحطاط اخلاقى ۱۱۳
۳-۲-۲-۵-بیماریهاى مسرى ۱۱۳
۳-۳-خاتمه حضانت و ضمانت اجرای آن ۱۱۶
۳-۳-۱-خاتمه و انقضاء حضانت ۱۱۶
۳-۳-۱-۱- بلوغ ۱۱۷
۳-۳-۱-۲-رشد ۱۲۱
۳-۳-۱-۳-خاتمه حضانت از دیدگاه قانون مدنی ۱۲۵
۳-۳-۲-اسقاط حضانت ۱۲۶
۳-۳-۲-۱-فقه امامیه ۱۲۶
۳-۳-۲-۲-حقوق ایران ۱۲۷
۳-۳-۳-ضمانت اجرای حق حضانت ۱۲۸
۳-۳-۳-۱-ضمانت اجرای جلوگیری از اعمال حق حضانت ۱۲۹
۳-۳-۳-۲-ضمانت اجرای خودداری از اعمال حضانت ۱۲۹
۳-۳-۳-۳-ضمانت اجرای عدم مواظبت از طفل ۱۲۹
فصل چهارم: نتیجه گیری ۱۳۲
نتیجه گیری ۱۳۲
منابع و ماخذ ۱۳۵

چکیده
در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته، مسئله سرپرستی کودکان اهمیت ویزه ای پیدا می کند. موضوع «حضانت» از مباحث پیچیده‌ی حقوق خانواده است. زمانی که اساس خانواده به هم می‌ریزد و طلاق یا مرگ یکی از والدین یاهردوی آن‌ها باعث جدایی پدر و مادر از یکدیگر می‌شود مهم‌ترین چالش پیش روی خانواده حضانت و سرپرستی و نگهداری فرزندان است. حضانت نوعی ولایت و سلطنت است بر حفظ و نگهداری و تربیت کودک و مجنون زمانی که پدر و مادر کودک از هم جدا می شوند مسأله حضانت و اولویت هر یک از آنها برای نگهداری و سرپرستی فرزند مطرح می شود. آراء فقها در به سزاتر بودن هر یک از پدر و مادر در سنین کودکی مختلف است. مشهور فقها برآنند که مادر برای حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شایسته تر است. ظاهراً حضانت نسبت به مادر حق و نسبت به پدر حق و تکلیف است، زیرا مادر در قبول یا ردّ حضانت و شیردهی مخیّر است، امّا پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود.
کلمات کلیدی
طلاق، حضانت، حق، تکلیف، ولایت، تعلیم و تربیت، سرپرستی.
 
فصل نخست: کلیات پژوهش

۱-۱-مقدمه
اهمیت خانواده، بدون تردید، در فرزندآورى و فرزندپرورى (جامعه‌پذیرى) آن است. خانواده مکانى است که کودکان، نخستین تعلقات عاطفى خویش را در آن بنا مى‌کنند و تجربه‌هاى با دیگران زیستن را مى‌آموزند. خانواده بر حسب چگونگى‌ ساختار خود، مى تواند ویژگى‌هاى مثبت و سازنده یا منفى و مخرب را در افراد به وجودآورد، این‌ که در روابط ما با دیگران عشق و محبت یا تنفر و ناسازگارى پدید مى‌آید، تا حد زیادى همبستگى به فرآیند جامعه‌پذیرى و شیوه سازگارى در خانواده دارد.
علی رغم این‌ که خانواده مهمترین و مقدم ترین نهاد اجتماعى براى تربیت ،آموزش و حمایت از کودکان است اما همین نهاد مى‌تواند عرصه‌اى براى بروز خشونت و درد و رنج باشد. میلیون‌ها کودک در محدوده دیوارهاى خانواده خود رنج مى‌کشند و از آنجا که امن‌ترین مکان براى کودک، خانواده تلقى مى‌گردد جاى هیچ گونه شک و تردید نیست که عواقب آن مى‌تواند بسیار ناخوشایند باشد و این در حالى است که این کودکان از کمترین حمایت حقوقى، اقتصادى و اجتماعى برخور دارند و دانش و اطلاعات ما پیرامون این پدیده صرفاً نمایانگر یک کوه یخى است ، قله‌اى که هنوز هم بسیارى آن قلمروى خصوصى‌ تلقى مى‌کنند و به همین دلیل نیز آمار و اطلاعات دقیقى را نمى‌توان در خصوص پدیده مزبور بدست آورد.
امروزه سازوکارهاى پیش‌ گیرانه بزه‌دیده‌شناسى معطوف به‌آن است که هرچه بیشتر از میزان بزه‌دیدگى و آماج‌هاى ‌مستعد تعرض بکاهد و در حمایت از بده‌دیده بالقوه، خطر مذکور را تا آنجا که ممکن است به حداقل برساند. نخستین گام در این مسیر بى تردید تمسک به قدرت قانون گذار خواهد بود چرا که قانون عدالت مدار زمینه را براى دگراندیشى ‌نهادهاى کیفرى و غیرکیفرى در روند اصلاح اخلاقى فراگیر، تسریع خواهد کرد. قانون گذار در واقع به ارزش هایى‌ که در یک جامعه با توجه به فرهنگ خاص آن، متشکل از اعتقادات مذهبى ، امور تاریخى و مسائل اقتصادى و . مورد توجه کارگزاران و سردمداران آن کشور قرار گرفته، رسمیت مى‌بخشد.
هر چند استفاده از راهکارهاى کیفرى قادر نیست به تنهایى مشکلات کودکان در حوزه خشونت خانوادگى را کاهش دهد، اما نمى‌توان نقش فرهنگ‌ ساز، نمادین و حمایتى قانون را در این زمینه بى‌تأثیر دانست. توسل کودکان به قواعد عمومى قانون مجازات اسلامى ، نه تنها تأثیر در کاهش زیان‌هاى خشونت خانوادگى ندارد، بلکه گاه وضعیت بزه‌دیده را وخیم ‌تر مى‌کند. علاوه بر این، تمایل به خصوصى تلقى کردن خشونت ‌هاى خانوادگى، موجب مى‌شود، کودکان در معرض بزه‌دیدگى دومین (ثانوى) قرار گیرند. به هر صورت به دلیل ماهیت دوگانه موضوع خشونت خانوادگى  وقوع جرم در خانواده وضع قوانین ماهوى با دو شاخه عمده و تأثیرگذار مدنى و کیفرى، نقش مهمى در حمایت از کودکان بزه‌دیده برعهده دارند. کوتاهى در تصویب قوانین یا اعمال ضمانت اجراهاى ناصواب، کودک را در موقعیتى دشوار قرار مى‌دهد در حالى که استفاده از قوانین حمایتى قابل اجرا، مشوق کودک در اعلام جرم خواهد بود و در میزان رضایت وى از عملکرد نظام قانون‌گذارى، تأثیر مثبت دارد.
۱-۲-بیان مسئله
اهمیت خانواده و توجه به این نهاد اجتماعی قانونگذاران را مجبور به وضع قوانینی در جهت تقویت و حفظ و پایداری این نهاد مقدس کرده است. در حقوق ما نیز قانونگذار موادی را به این امر اختصاص داده است که برخی از این مواد ناظر به وظایف زوجین و برخی دیگر مربوط به دیگر وظایف والدین و رابطه والدین و فرزندان می‌باشد. متأسفانه افزایش روزافزون طلاق در جامعه باعث شده است که قوانین فعلی نتواند آن طور که شایسته است از بروز طلاق در جامعه جلوگیری کرده و از آمار آن بکاهد. از سوی دیگر اغلب طلاق‌ها زمانی رخ می‌دهد که والدین دارای یک یا چندین فرزند هستند. در این حالت مسئله حضانت خود نمایی می کند. حضانت در لغت، به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری وی است و در اصطلاح عبارت است از: ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن. حضانت نگهداری و مراقبت جسمی، روحی، مادی و معنوی اطفال و تعلیم و تربیت آنان محسوب می‌شود که به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی ایران هم حق و هم تکلیف والدین است. یعنی اینکه والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند. در حضانت آنچه از همه مهم‌تر است مصلحت کودک است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می‌گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگهداری کودکشان را. در این صورت اگر مصلحت طفل ایجاب کند که پیش هیچ‌ یک از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی می‌دهد که کودک به شخص ثالثی سپرده شود.
مقررات مربوط به حضانت به تازگی تغییر کرده است. اگر چه قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ ماده ۱۱۶۹ بیان می‌کرد حضانت فرزند پسر تا ۲ سالگی و دختر تا ۷ سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحیه مصوب سال ۸۲ که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای حضانت و نگهداری طفل که پدر و مادر او از یکدیگر جدا شده‌اند، مادر تا ۷ سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است که پس از ۷ سالگی هم در صورتی که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است. ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی حضانت و نگهداری طفلی را که ابوین او جدا از هم زندگی می‌کنند تا هفت سالگی به مادر و پس از آن به پدر واگذار کرده است. اما توجه به این امر ضروری است که حسب تبصره ماده مذکور که در تاریخ ۸ آذر ۱۳۸۲ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است «بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.
بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود معیار تعیین حضانت‌کننده صرفا مصلحت طفل است. چه‌بسا علیرغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. در این صورت بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد حضانت از پدر سلب و به مادر داده خواهد شد. با وجود این قانون٬ دادگاه صادرکننده رای توجهی به این امر نکرده و در مورد مصلحت طفل و نقش آن در تعیین دارنده حق حضانت هیچ اظهارنظری نکرده است».
به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد.اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.
ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد، بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود، اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند.
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند. بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست».
اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر کدام از والدین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین والدین با محکمه است». با توجه به این ماده هر یک از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند و حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات وی با فرزندش جلوگیری شود. در صورتی که میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل می‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد، اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حکم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای کسی که حق حضانت ندارد‌، معین می‌کند‌. به طور معمول دادگاه‌ها یک یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می‌دهند و گفته می‌شود ملاقات بیش از این با شخصی که حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت کودک می‌شود.
باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب کلی حق ملاقات از پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست، برخلاف صراحت ماده قانون مدنی است و دادگاه نمی‌تواند حکم به آن بدهد. با وجود این اگر ملاقات با پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح کودک مضر باشد، دادگاه می‌تواند مواعد ملاقات را طولانی‌تر کند و مثلا به جای هفته‌ای یک ‌بار‌، ماهی یک بار یا هر شش ماه یک ‌بار تعیین کند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.
در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیان بار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگیری از صدمه به فرزند‌، می‌توان با حکم دادگاه مانع از دیدار یکی از والدین که دچار چنین مشکلی هستند، شد.
و به طور کلی قانون مدنی ایران:برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
در این رابطه تبصره ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی بیان می دارد:«بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد».
در فقه امامیه چنین نظر داده اند که: مدت حضانت پسر دو سال ودختر هفت سال و پس از مادر به عهده پدر است( پورجوادی،۱۳۷۲، ص۳۳۴).
همچنین در فقه شافعی بر این باورند که: حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند(رشیدی،۱۳۹۱،  ص۱۶۴).
لذا محقق در این پژوهش در نظر داشته تا با بررسی و مطالعه تطبیقی این موضوع در حقوق موضوعه ایران و فقه و بالاخص فقه شافعی تمام موارد اختلافی و مشترک این موضوع را تبیین نماید.
۱-۳-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
۱-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی سلب حضانت در فقه اسلامی توسط سمانه موسوی مقدم در دانشگاه یزد در سال ۱۳۹۲ دفاع شد. وی در این پایان نامه این نکته را دنبال کرد که، نگهداری کودک پس از تولد تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد، به ویژه پس از جدایی پدر و مادر، با عنوان حضانت در فقه مذاهب اسلامی به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است. از آنجا که فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زیانی از اوست، اگر والدین شایستگی و شرایط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب می‌شود. در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی نیز بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از دارنده آن پیش‌بینی شده است. هر چند اکثر فقهای اسلامی قائل به سقوط حضانت مجنون دائمی هستند، اما در مورد سلب حضانت مجنون ادواری، اختلاف‌نظر دارند. علاوه بر این سایر اختلالات روانی که در عدم تشخیص مانند جنون هستند، حکم جنون را خواهند داشت. اگر سرپرست بتواند وظایف خود را از طریق نائب انجام دهد، بیماری مزمن و صعب‌العلاج ساقط کننده حق حضانت او نیست. بیماری‌های مسری نیز در صورت خطر سرایت به طفل، از موارد سلب حضانت محسوب می‌شوند. هم‌چنین هر چند فقهای امامیه قائل به لزوم مسلمان بودن سرپرست هستند، اما در پذیرش این شرط بین فقهای اهل‌سنت اختلاف‌نظر وجود دارد. اگر چه برخی از شرایط سرپرست طفل، منصوص است، اما برخی دیگر از قبیل صلاحیت اخلاقی سرپرست، که فقها تحت عنوان عدالت، امانتداری و مواردی از این قبیل آورده‌اند، مستند به نص خاصی نیست، بلکه فقها در پذیرفتن و نپذیرفتن آن به فلسفه حضانت توجه کرده‌اند. اکثر فقهای اسلامی با استناد به فلسفه حضانت، بر این باورند که محل سکونت طفل تحت حضانت را جزء در شرایط خاص و با موافقت دیگری، نباید تغییر داد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق دچار اشکال خواهد شد.
۲-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مبانی حضانت در فقه شیعه و قوانین موضوعه ایران توسط ندا امینی اسد آبادی در دانشگاه پیام نور مرکز تهران در سال ۱۳۹۲ دفاع شد. وی در پایان نامه خود بیان داشت که، بدون شک نگـهداری اطفال و بزرگ کردن آنها و نیـز مراقبت در امر تربیـت و پرورش از سوی والدین امری فطری و طبیعی بوده است و نیز اولین وظیفه آنان در این باره محسوب می‌گردد. در شرایطی خاص امکان نگهداری کودک توسط آنان ممکن نمی‌باشد و مسائلی مانند فوت یا غیبت پدر و یا جدایی والدین این امکان را از کودک می‌گیرد که در کنار والدین خود بماند و از نعمت وجود هر دوی آنان بهره‌مند گردد که در این صورت بحث حضانت پیش می‌آید. نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند و در قانون و حقوق مدنی به اقتداری گویند که قانونگذار به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است. در بحث ماهیت حضانت بدانیم که حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیـفی ویـژه ای را به دنـبال دارد. این حق از یـک جهت به کـودک تعـلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق از یک جهت به کودک تعلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق عبارت است از؛ اختیاری که قانون برای فردی شناخته که می تواند عملی را انجام یا آن را ترک نماید و تکلیف عبارت است از امری که فرد ملزم به انجام آن می باشد و هرگاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که درخور آن امر است دچار می گردد. فقهای امامیه در حق یا تکلیف بودن حضانت اختلاف نظر دارند اما قانون، نگهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است و ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی در امور مالی صغیر است و رابطه‌ای تنگاتنگ با حضانت دارد.
۳- مقاله حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی توسط فاطمه میز شمسی در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سال ۱۳۸۰ به چاپ رسید وی عنوان داشت که، برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است. فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود. عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد، چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید. اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است. اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند. به علاوه این اختیار، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر و مرد موظف به دادن اجرت باشد، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است.
۴-مقاله بررسی فقهی و حقوقی حضانت توسط سید مهدی میر داداشی در مجله رواق اندیشه به چاپ رسید. وی بیان داشت که، هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهی برای گروکشی و انتقام گیری از یکدیگر تبدیل می گردد، یا زمانی که مرگ گریبان یکی از والدین را می گیرد، مهمترین چالش پیش روی خانواده سرنوشت کودکان می باشد. کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکی نیست که قانون مدنی ایران به ویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدی وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهای پی گیر و مجدانه فقهای شیعه همچون چراغی پر فروغ در میان نظامهای حقوقی جهان نور افشانی می کند . با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستی کودکان اهمیت ویژه ایی پیدا می کند.
۱-۴-اهداف تحقیق 
در خصوص پژوهش مورد نظر می توان یک هدف کلی را بیان کرد: بررسی موضوع حضانت در فقه امامیه و شافعی و تطبیق آن با قانون مدنی

۱-۵-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
هرچند این موضوع در نگاه اول یک موضوع کاملاً تطبیقی است ولی این موضوع را می توان از این حیث قابل اهمیت و ضرورت دانست که بعلت مبتلابه بودن این موضوع در جامعه و رویه قضایی ما لازم است تا تمامی موارد اختلافی و مشترک این موضوع برای پیروان سایر مذاهب اسلامی مشخص و برای ایجاد ابهام مشخص شده راهکارهایی در نظر گرفته شود.
۱-۶-سوالات   
سوالات این پژوهش عبارت انداز:
۱- حضانت طفل بعد از طلاق در قانون مدنی و فقه شافعی چه تفاوت یا شباهت هایی دارد؟
۲- حضانت بعد از طلاق در فقه مذاهب خمسه چگونه ارزیابی می گردد؟
۳- چه تفاوت هایی بین قانون مدنی و فقه مذاهب در حضانت بعد از طلاق وجود دارد؟
۱-۷-فرضیات  
با توجه به سوالات مطرح شده فرضیه این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد:
برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است، بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد ولی در فقه شافعی حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند.

تعداد صفحه : ۱۴۸
قیمت : بیست و هفت هزار تومان