دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق       

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش حقوق خصوصی 

عنوان :

اداره اموال مشاع در حقوق ایران

استاد راهنما :

دکتر حسن مرادزاده  

استاد مشاور :

دکتر محمدرضا امیرمحمدی  

چکیده
در سیستم حقوقی ایران، مال مشاع به مالی گفته میشود که دارای بیش از یک مالک است و حق مالکیت هر کدام ازمالکان در مال گسترش و نفوذ یافته است.همین امر سبب بروز مسائلی در باب این اموال گردیده است که از آنجمله میتوان به بحث اداره این اموال اشاره کرد چرا که هر کدام از مالکان باید این حق را داشته باشد که در اداره این اموال شرکت نماید،حقوق مدنی  ایران در زمینه اداره اموال مشاع به توافق میان شرکا استناد کرده است وساختار مشخصی را در نظر نگرفته است.مادر این تحقیق به این موضوع پرداخته وخواهیم دید آیا میتوان راهکارهایی را برای رفع این مسأله جست وجو کرد؟بنظر میرسد میتوان دوراهکار جهت اداره این اموال درنظرگرفت،نخست استفاده از قراردادخاصی که با توافق تمامی شرکاء تنظیم شده است وشیوه اداره مال را تعیین میکند ودوم قرادادن اکثریت خاص جهت اتخاذ تصمیم برای اداره این اموال که هر دو راهکار مزبور در این تحقیق مورد بررسی قرار میگیرند.همچنین خود قانون مدنی از بحث تعیین مدیر نیز نام برده است که این موضوع رانیز بایید بررسی کرد.موضوع دیگری نیز که لازم است بدان پرداخته شود موضوع اداره اموال مشاع در قوانین دیگر است،چراکه قوانین دیگر برخلاف قانون مدنی ساختارهای خاصی جهت اداره این اموال درنظر گرفته اند.
کلمات کلیدی: مال مشاع، مالکیت مشاع، شرکت مدنی، اداره مال مشاع.
فهرست مطالب:
مقدمه ۱
فصل اول: اداره اموال مشاع در قانون مدنی
طرح مسأله . ۶
 مبحث اول: شخصیت حقوقی و شرکت مدنی ۷
      گفتار اول: شخصیت حقوقی چیست؟. ۷
      گفتار دوم: وجود شخصیت حقوقی در شرکت مدنی  ۸
 مبحث دوم: تصرف در مال مشاع ۱۰
     گفتار اول: تصرف حقوقی. ۱۰
     گفتار دوم:تصرف مادی ۱۱
     گفتار سوم: تصرف اداری ۱۲
 مبحث سوم: قرارداد اداره شرکت مدنی ۱۳
      گفتار اول: ویژگیهای قرارداد اداره شرکت ۱۵
      گفتار دوم: مفاد قرار داد اداره شرکت . ۱۵
 مبحث چهارم: قراردادن حد نصاب برای تصمیم گیری   ۱۸
 مبحث پنجم: تعیین مدیر برای شرکت مدنی . ۲۲
      گفتار اول: وضعیت حقوقی مدیر ۲۲
         بند اول: معامله فضولی چیست؟. ۲۷
         بند دوم: رفع تعارض ماده ۵۸۱ و ۵۸۵ ۲۸
     گفتار دوم: مسئولیت مدیر و وظایف او . ۲۹
        بند اول: مسئولیت و وظیفه مدیر شرکت نسبت به شرکت مدنی ۳۰
        بند دوم: مسئولیت و وظیفه مدیر شرکت نسبت به شرکاء ۳۱
        بند سوم: مسئولیت و وظیفه مدیر در مقابل ثالث ۳۲
        بندچهارم: مسئولیت کیفری مدیر. ۳۳ 
        بند پنجم: دریافت دستمزد و اجرت. ۳۴
        بند ششم: شرط عدم مسئولیت ۳۴
     گفتار سوم: اجتماع و تعدد مدیران. ۳۵
     گفتار چهارم: پایان مدیریت ۳۷
   مبحث ششم: تقسیم سود و زیان . ۴۱
       گفتار اول: تقسیم سود . ۴۱
       گفتار دوم: تقسیم زیان. ۴۳
 مبحث هفتم: نقش دادگاهها در اداره مال مشاع. ۴۴
فصل دوم: اداره اموال مشاع در سایر قوانین
طرح مسأله ۴۹
 مبحث اول: اداره اموال مشاع در قانون تملک آپارتمانها ۵۰
      گفتار اول: تعریف و تعیین قسمتهای مشترک ۵۰
      گفتار دوم: اداره قسمتهای مشترک ۵۱
 مبحث دوم: اداره ترکه متوفی در قانون امور حسبی  ۵۷
     گفتار اول: ترکیب ترکه ۵۸
        بند اول: اجزای ترکه ۵۸
        بند دوم: تحریر ترکه . ۶۱
     گفتار دوم: تصفیه ترکه. ۶۲
       بند اول: وراث و تصفیه ترکه ۶۳
       بنددوم: مقامات عمومی و تصفیه ترکه ۶۵
نتیجه گیری. ۶۷
منابع و مآخذ

مقدمه
در مبحث حقوق اموال، اموال را از جهات متعددی تقسیم می کنند، چنانچه از جهت قابلیت انتقال به منقول و غیر منقول تقسیم می شود. یکی از این جهات تقسیم اموال از جهت وحدت و تعدد مالکان است، از همین رو با عناوین مال مشترک(مشاع) و مفروز روبه رو می شویم. واژه مشاع در واقع یک صفت برای واژه مال است که از ریشه و مصدر اشاعه آمده است. اشاعه در لغت عموم به معنای گسترش و پراکنده شدن در یک محدوده است و در واژگان حقوقی اجتماع حقوق مالکان متعدد در مال واحد را گویند بدون قصد انتفاع و بهره برداری[۱]. معنای مال مشاع نیز با توجه به همین معنای  حقوقی است و مال مشاع مالی است که بین دو یا چند نفر مشترک است خواه مال منقول باشد خواه مال غیر منقول.
سبب اشتراک در مالکیت گاه عمل حقوقی است و گاه واقعه حقوقی[۲].
در مال مشاع حق مالکیت یکایک شرکاء در ذره ذره اجزای مال مشاع نفوذ و گسترش یافته است. از همین رو است که تصرف و انتفاع از هیچ بخشی درانحصار یکی از شرکاء نیست و تمام شرکاء بر مال حق عینی دارندو برهمین اساس سهم هر شریک ار لحاظ جغرافیایی و مادی تمام مال و از لحاظ اعتباری و حقوقی نسبت معینی از آن است.
مال مفروز در برابر مال مشاع قراردارد و عبارت است از مالی که شخص واحد مالک تمام آن است خواه عین و یا دین و یا منفعت[۳].
در این میان باید به یک نکته توجه کرد که درحقوق کشور ما از مبحث مال مشاع و اشاعه تحت عنوان شرکت هم نامبرده می شود به دلیل آنکه در سابقه فقهی تحت عنوان باب الشرکه یا کتاب الشرکه به بیان احکام و مقررات اموال مشاع پرداخته شده است از طرف دیگر ما با عنوان عقد شرکت هم روبرو هستیم که در پیوند کامل با شرکت و مال و مشاع بوده و بر همین اساس فقها و حقوقدانان تحت عنوان عقد شرکت هم به بررسی احکام اموال مشاع و هم احکام عقد شرکت پرداخته اند. ما نیز برای شناخت بیشتر این مفاهیم آن ها را تحت دو عنوان خاص و مجزا (شرکت یا اشاعه و عقد شرکت) مورد بررسی قرار می دهیم.
شرکت (اشاعه)[۴]
شرکت در علم حقوق پدیده و واقعه ای است که با حضور بیش از یک نفر تحقیق می یابد برای تحقیق شرکت با یستی دو یا چند حق مالکیت در هم آمیزد. گاه این در هم آمیختگی آن چنان شدید و قوی است که سبب می شود که مالکیت های جز اصالت خود را از دست داده و یک مالکیت جمعی و مشترک را ایجاد کنند که وجودی جداگانه داشته و از آن با عنوان «شخصیت حقوقی» یاد می شود این قسم از شرکت در حقوق تجارت کاربرد دارد. ولی گاهی اتحاد مالکیت ها به کمال نمی رسد، به حالت اجتماع در می آید بی آنکه اصالت هر کدام از بین برود. در این قسم حق مالکیت تک تک فردی در ذره ذره اجزای مال مزبور اشاعه و گسترش می یابد.[۵] این حالت اجتماع و امتزاج را اشاعه و مالی که چنین ویژگی دارد مال مشاع گویند.
ایجاد اشاعه در یک مال بطور کلی به دو صورت امکان پذیر است صورت اول اشاعه اختیاری . صورت دوم  اشاعه  قهری[۶] (ماده ۵۷۲ ق.م)
اسباب ایجاد اشاعه اختیاری متعدد است است مانند عقدی از عقود چنانکه شخصی با انعقاد عقد بیع مال خودرا به صورت مشترک به دو نفر بفروشد و آن دو قبول کنند که در این صورت دو نفر مزبور بصورت مشاع مالک آن مال می شوند روش دیگر امتزاج اختیاری است و روش سوم حیازت به صورت مشترک است که عمدتاً در کتب فقهی مورد اشاره قرار گرفته است[۷] قسم دوم اشاعه قهری یا در اثر امتزاج قهری روی می دهد یعنی اموال افراد بوسیله ای خارج از اراده  آنها ممزوج شده یا آنکه به سبب ارث حاصل می شود یعنی با مرگ صاحب یک مال، مال مزبور به صورت اشتراکی در مالکیت وراث قرار میگیرد.
ماده ۵۷۱ق.م نیز به بیان تعریف اشاعه (شرکت) پرداخته است که با توجه به این تعریف می توان عناصر کلیدی مفهوم اشاعه را اینگونه برشمرد: اجتماع حقوق مالکیت ، مالکین متعدد، شی واحد و اشاعه در مالکیت.[۸]
عقد شرکت
پس از شناخت مفهوم شرکت و اشاعه  این سوال پیش می آید که آیا ما عقد مستقلی تحت عنوان شرکت داریم یاخیر؟ در پاسخ  باید گفت که فقها در اشاره نظرات مختلفی دارند:
۱-گروهی منکر وجود عقد مستقلی به نام شرکت هستند و معتقدند شرکت نتیجه امتزاج و اشاعه در مالکیت می باشد که ممکن است به وسیله یکی از عقود یا بطور قهری حاصل می شود و برای اختیار تصرف در آن نیز به عقد شرکت نیازی نیست.[۹]
۲-غالب  فقها بویژه فقهای متقدم برای شرکت دو معنا قائلند در معنای نخست به بیان مفهوم اشاعه می پردازند و در معنای دومی از یک مفهوم عقدی صحبت می کنند. و شرکت را عقدی می دانند که تصرف مالکان در مال مشاع را ممکن می سازد، به نظر می رسد این گروه بر این عقیده اند که عقد شرکت صرفاً ناظر به تصرف در مال است و خود نمی تواند ایجاد اشاعه کند.[۱۰] بعضی از اساتید نیز با توجه به ظاهر قانون مدنی عقد شرکت را وسیله تصرف در مال مشاع می دانند.[۱۱]
۳-گروه سوم از فقها کسانی هستند که برای عقد شرکت اصالت قائلند و از همین رو آن را مانند دیگر عقود همچون بیع و هبه قادربه ایجاد اشاعه در مال می دانند. یعنی طرفین با انعقاد چنین قراردادی می توانند اقدام به ایجاد  اشاعه کنند. [۱۲] گروهی از اساتید نیز به تبعیت از این نظر پرداخته و در بیان دلیل نظر خود به ماده ۱۰ق.م استناد می کنند. استاد مرحوم عدل نیز پس از بیان توضیحاتی در این خصوص و اشاره به تعریف دیگری که از عقد شرکت شده است (و آن را صرفاً ناظر بر تصرف می داند) با ارائه دلایلی از جمله آزادی قرار دادها عقد شرکت را عقدی می داند که می تواند در مال ایجاد اشاعه کند.[۱۳] پس از شناخت نظریات مختلف درباره عقد شرکت سوال پیش می آید که کدامیک از دو نظریه ای که سابقاًَ اشاره شد یعنی نظریه ای که عقد شرکت را وسیله تصرف در مال مشاع می داند و نظریه ای که برای آن اصالت قائل است ترجیح دارد، در این زمینه گروهی از اساتید با توجه به سابقه  فقهی که اصلی ترین منبع قانون گذار بخصوص در بحث اموال مشاع بوده بگونه ای که با نگاهی به بحث شرکت در قانون مدنی می بینیم از همان الگوی کتب فقهی استفاده شده است حکم بر عدم اشاعه زایی عقد شرکت می دهند در مقابل گروهی که عمدتاً نیم نگاهی به حقوق کشورهای دیگر بویژه فرانسه دارند با توجه به سکوت قانون مدنی و عدم تعریفی از عقد شرکت و اصل آزادی قراردادها و بخصوص ماده ۱۰ قانون مدنی می پذیرند که عقد شرکت می تواند در کنار عقود دیگر ایجاد اشاعه کند، هر کدام از این نظرات به جای خود از استحکام خاصی برخوردار است هر چند به نظر نگارنده نظر دوم و قائل شدن به امکان ایجاد اشاعه از طریق عقد شرکت نظر بهتری است البته باید به این نکته توجه داشته باشیم که امروز به توجه به ماده ۲ قانون تجارت که فعالیت های تجاری را احصا کرده و دسته عظیمی از فعالیت های مالی و تجاری را در برگرفته که انجام آن توسط یک فرد یا یک شرکت او را متبوع قانون تجارت ساخته و از حوزه قانون  مدنی خارج می سازد عملاً چنین تعریفی که قائل به اشاعه  زایی عقد شرکت است عملاً بدون مصداق یا کم مصداق می شود همچنین می توان برای دوری از هر گونه اشتباه و جمع بین تعاریف ذکر شده از عقد شرکت از راهکارهای دیگری نیز استفاده کرد مثلاً شرکاء قبل یا بعد از عقد مال خود را با یکدیگر ممزوج کنند و یا هر کدام از شرکا بخشی از مال الشرکه خود را به دیگری تملیک کند.
پس از شناخت مفهوم  مال مشاع و شرکت عقدی و غیر عقدی یکی از مسائلی که ذهن را به خود مشغول می کند. بحث اداره اموال مشاع است. اهمیت اداره اموال مشاع به خاصیت اشتراکی بودن این اموال باز می گردد  که باعث می شود مال واحد دارای مالکین متعدد بوده که هرکدام نیز برای خود قاعدتاً حق مدیریت  مال را قائلند. در این تحقیق ما به بررسی این موضوع از دیدگاه حقوق  ایران و بطور خاص قانون مدنی خواهیم پرداخت و به جواب به این سوالات خواهیم پرداخت : ۱-موضع قانون مدنی به عنوان فانون مادر در این ارتباط چیست۲-چالش ها و نواقص سیستم حقوقی کنونی ما چیست؟ ۳-آیا می توان راهکارهایی جایگزین برای این نواقص یافت؟ ۴-موضع دیگر قوانین موجود در سیستم حقوقی ایران در زمینه موضوع این تحقیق چیست؟
بر همین اساس این تحقیق در دو فصل تنظیم شده است در فصل اول به بررسی اداره اموال مشاع در قانون مدنی ایران خواهیم پرداخت چرا که قانون مدنی در حقوق هر کشور متضمن قواعد و اصول کلی موجود در آن کشور در زمینه حقوق اموال و از جمله بحث اداره اموال مشاع است.  در فصل دوم نیز در مقام بیان تکمیل بحث و بعنوان مکمل فصل اول به بحث اداره اموال مشاع در قوانین دیگر خواهیم پرداخت و بدین منظور دو قانون خاص یعنی قانون تملک آپارتمانها (برای بررسی اداره قسمت های مشترک) و قانون امور حبسی (جهت بررسی موضوع اداره ترکه بعنوان یک مال مشاع) را مورد بررسی بیشتر قرار خواهیم داد تا نقاط افتراق و تشابه هرچه بیشتر را نشان دهد. در پایان و در بحث نتیجه گیری نیز  بر اساس نتایج بدست آمده به ارائه راهکارهایی جهت حل و فصل نواقص موجود در سیستم حقوقی کشور در زمینه اداره اموال مشاع خواهیم پرداخت
[۱] معین، محمد، فرهنگ فارسی، نشرامیرکبیر، چاپ بیست و چهارم، ۱۳۸۶، واژه اشاعه
[۲] حمیتی، احمد علی، حقوق مدنی۲، ۱ نشر رخسار،۱۳۸۳،ص ۲۹
^۳جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال نشر گنج دانش، چاپ ششم، ۱۳۸۸، ص۵۹
 Propagation[4]
^۱ کاتوزیان، ناصر، عقود معین ۲، (مشارکتها و صلح )، نشر گنج دانش، چاپ نهم، ص۸
^۲ امامی، سید حسن، حقوق مدنی (جلد دوم)، انتشارات اسلامیه، چاپ نوزدهم، ۱۳۸۶، ص۲۰۵
[۷]  شهید اول (محمدبن مکی)، مباحث حقوقی لمعه دمشقیه، ترجمه عباس حسینی نیک و ابوالفضل احمد زاده، نشر مجد، چاپ هشتم، ۱۳۸۸، ص۹۰
[۸] نوین، پرویز، حقوق مدنی۷ (عقود معین۲)، نشر گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۷،ص ۱۲
[۹]  بنقل از کاتوزیان، ناصر، همان ص ۱۲
[۱۰] شهید ثانی (زین الدین علی)، شرح لعمه، بکوشش اسدالله لطفی، نشر مجد، چاپ پنجم، ۱۳۸۷، ص۱۷۱
[۱۱] امامی، سید حسن، همان، ص۲۱۴، و بروجردی عبدی، محمد، حقوق مدنی، نشر گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۸۰، ص۳۲۷
[۱۲] مکارم شیرازی، توضیح المسائل، نشر قدس، چاپ چهل و هفتم، ۱۳۸۹، ص۳۴۳
[۱۳] عدل، مصطفی، حقوق مدنی، نشر بحرالعلوم، چاپ اول، ۱۳۷۳، ص ۳۰۳

مان

دانشکده حقوق و الهیات

بخش معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد رشته حقوق

گرایش جزا و جرم شناسی 

جایگاه عمل نوعاً کشنده در توصیف قتل در حقوق کیفری

ایران و انگلیس 

استاد راهنما:

دکتر میثم تارم

استاد مشاور:

مجید شعبانی 

چکیده :
شریعت اسلام همیشه اعمال را مقارن با قصد می داند و برای هر انسانی سهمی از  نیت او قرار می دهد وبه همین جهت هنگام اثبات مسئولیت برای مجرم، تنها به جرم نمی نگرد بلکه ابتدا به جرم و بعد به قصد مجرم توجه می کند و بر این اساس مسئولیت مجرم را مترتب می سازد، از نظر حقوق سوء نیت، اراده جهت یافته به مقاصد نهی شده در حقوق جزا می باشد. قصد به قصد با سبق تصمیم و قصد ساده تقسیم می شود که در قصد با سبق تصمیم بین ارتکاب فعل و تفکر مجرمانه فاصلۀ زمانی طولانی وجود دارد و فاعل در این فاصله به اندیشه و زمینه سازی برای ارتکاب جرم می پردازد. در حقوق امریکا برای سبق تصمیم سوء دو معنا درنظر گرفته شده است یکی قصد قتل و دیگری کشتن با بی تفاوتی فاحش. در حقوق انگلیس مواردی وجود دارد که شبیه قتل عمدی با کار نوعاً کشنده در حقوق ایران است از جمله موارد مذکور دعوای هیام ، ندریک و هنکاک می باشد. وجه تمایز قتل عمد از غیر عمد در حقوق انگلیس وجود سوءنیت قبلی یا سبق تصمیم سوء در قتل عمد است. قصد ساده یا سوء نیت ساده عبارت از خواستن ارتکاب فعل مجرمانه به نحوی که بین تفکر و وقوع جرم فاصله ای وجود نداشته باشد و قبلاً مرتکب برای آن نقشه ای طراحی نکرده باشد. همچنین قصد به درجات مختلفی مثل قصد صریح و غیر صریح و قصد احتمالی یا بی پروایی تقسیم می شود که قصد صریح وقتی است که فاعل به روشنی قصد کشتن دیگری داشته و ارادۀ ابتدایی به قتل یا سلب حیات از مجنی علیه تعلق گرفته و آن را خواسته باشد. قصد صریح نیز انواعی دارد که فقها معمولاً متذکر این موارد شده اند که عبارتند از قصد جازم و قصد رجایی یا نادراً کشنده، در برخی از جرائم متهم نمی خواهد یا قصد ندارد نتیجه ای را موجب شود اما تقریباً مطمئن است که آن نتیجه رخ خواهد داد. به موجب این معنا اگر نتیجه بسیار محتمل تشخیص داده شود نیت وجود دارد اما اگر صرفاً محتمل یا ممکن پیش بینی شود بی تفاوتی یا بی پروایی وجود خواهد داشت. فقها دو ملاک در تحقق رکن روانی قتل عمدی بیان داشته اند یکی قصد قتل و دیگری قصد فعلی که نوعاً کشنده است. قصد صریح و ابتدایی برکشتن دیگری با هر وسیله ای هرچند نادراً کشنده باشد چنانچه منتهی به فـوت گردد موجب قصاص است، ارتکاب فعل نوعاً کشنده در صورتی موجـب قصـاص است که حاکی از قصد بوده  و مظاهر خارجی عمـد در قتل باشد. با ظاهر بنـدهـای ب و ج مـاده  ۲۰۶  قــانون مجـازات اسـلامی به نـظر مـی رسد مقـنن امـاره ای را که
 کاشف از قصد مرتکب باشد ارائه نموده است و آن کشنده بودن کار است. قتل عمد محض قتلی است که مرتکب قصد صریح قتل داشته باشد و عمل وی نیز نوعاً کشنده باشد. قتل عمد همچنین بنابر نظر قانونگذار و صاحب تحریرالوسیله در جایی که عمل نادراً کشنده است اما قصد کشتن وجود دارد متصور است برخی این موارد را قتل عمد نمی دانند. نوعاً کشنده بودن عمل دارای مصادیقی است که عبارتند از کشنده بودن به اعتبار وسیله،کشنده به اعتبار حساس بودن موضع، حساس بودن و کشنده بودن به اعتبار وضعیت جسمی و روحی مجنی علیه ،همچنین در خصوص ضابطۀ نوعاً کشنده حقوق دانان برداشت های متفاوتی داشته اند که به برداشت ذهنی و برداشت عینی و برداشت مختلط یا عینی ذهنی می توان اشاره نمود.
                                                   فهرست مطالب
مقدمه .۱
الف: تبیین موضوع.۲
ب: سؤالات تحقیق۶
پ: ضرورت تحقیق.۷
ت: شیوۀ کار.۷
ث: سازمان تحقیق۷
فصل نخست: مفهوم، انواع و درجات قصد۹
مبحث  نخست: مفهوم قصد . ۱۰
گفتار نخست: مفهوم لغوی قصد. ۱۰
گفتار دوم: مفهوم فقهی قصد . ۱۰
گفتار سوم: مفهوم حقوقی قصد ۱۲
مبحث دوّم : انواع قصد ۱۵
گفتار نخست: قصد باسبق تصمیم ۱۵
گفتار دوم: قصد ساده ۱۷
مبحث سوّم : درجات قصد . ۱۸
گفتار نخست: قصد صریح یا مستقیم. ۱۸
گفتار دوم: قصد غیرصریح یا ضمنی  . ۲۰
گفتار سوم: قصد احتمالی یا بی پروایی ۳۰
فصل دوّم: مفهوم و درجات قتل عمدی۴۳
مبحث نخست: مفهوم قتل عمدی ۴۴
گفتارنخست: مفهوم قتل ۴۴
گفتار دوم: مفهوم عمد  ۴۴
گفتار سوم: مفهوم قتل عمدی ۴۶
مبحث دوم : درجات قتل عمدی. ۵۱
گفتار اول: قتل عمد همراه با قصد صریح یا مستقیم. ۵۱
گفتار دوم: قتل عمد همراه با قصد غیرصریح یا غیرمستقیم ۵۴
گفتار سوم: قتل عمد همراه با قصد احتمالی یا بی پروایی ۵۶
فصل سوّم: تبیین ضابطه نوعاً کشنده.۶۲
مبحث نخست: مفهوم ضابطه نوعاً کشنده در فقه و قانون . ۶۳
گفتار نخست: در فقه. ۶۳
گفتار دوم: در قانون  ۶۸
مبحث دوم : مصادیق نوعاً کشنده بودن عمل . ۷۱
گفتار نخست:کشنده بودن به اعتبار وسیله ۷۱
گفتار دوم: کشنده بودن به اعتبار حساس بودن موضع . ۷۲
گفتار سوم: کشنده بودن به اعتبار وضعیت جسمی و روحی مجنی علیه. ۷۴
مبحث سوم: ماهیت عینی و ذهنی ضابطه نوعاً کشنده بودن فعل ۷۷
گفتار نخست: برداشت ذهنی از ضابطۀ نوعاً کشنده ۷۷
گفتار دوم : برداشت عینی از ضابطه نوعاً کشنده ( علم قاتل به فعل نوعاً کشنده) . ۸۱
گفتار سوم: برداشت عینی ـ ذهنی از ضابطه نوعاً کشنده ۸۳
نتیجه گیری و پیشنهادها ۹۰
منابع و مآخذ ۹۹


مفهوم ،انواع و درجات قصد

مقدمه
پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران دگرگونی عمیقی در نظام حقوقی و به ویژه قوانین کیفری بوجود آمده و در جهت انطباق تام احکام قضایی با موازین شرعی تلاش هایی انجام گرفته است. این تغییر و تحول، بیشتر حوزه کیفری را دربرمی گیرد و بنابراین با توجه به تحولات اخیر، پژوهش و تحقیقات گسترده ای را در شناخت و تعیین عناصر و اجزاء متشکله اعمال جزایی طلب می نماید. از جمله این اعمال جزایی، قتل عمدی می باشد که البته قدمتی به اندازه تاریخ زندگی انسان بر این کره خاکی دارد.
گاه به گاه، جراید خبر از قتل دهها انسان بی گناه توسط قاتلینی را می دهند که با زبردستی و مهارت تمام و روشهای اعجاب انگیز، قربانیان خود را به قتل رسانده، و اجساد آنها را تکه تکه نموده اند. تا اینکه بعد از مدتها، پلیس موفق به شناسایی و دستگیری آنها شده است. در این گونه موارد، احساس ترس و ناامنی جامعه را فراگرفته، احساسات و عواطف مردم، شدیداً جریحه دار شده و یک صدا خواهان مجازات سریع و بی قید و شرط جانی می شوند. با توجه به تأثیرات نامطلوب این جرم ، سلب امنیت و آرامش جامعه و برهم زدن نظم عمومی از گذشته های دور تاکنون همواره شدیدترین مجازاتها برای قتل عمدی پیش بینی شده است. در دین مبین اسلام، علاوه بر تعیین مجازات قصاص برای قاتلین، قتل نفس از گناهان کبیره به شمار آمده و خدای تعالی در قرآن کریم، از جمله در سوره مبارکه «نساء» آیه (۹۳) بطور صریح وعده عذاب داده است و می فرماید: «و من یقتل مؤمناً متعمداً فجزاؤه جهنم خالداً فیها و غضب الله علیه و لعنه و اعدله عذاباً عظیما». در آیات دیگری نیز به اهمیت قتل عمدی پرداخته شده است و روایات متعددی نیز در خصوص قتل و ضمانت اجرای آن وجود دارد.
معیار نوعاً کشنده در قانون و فقه ضابطه ای است عینی برای کشف وضعیت ذهنی مرتکب و لذا معیاری تماماً عینی نیست. همچنین معیار نوعاً کشنده بر قصد احتمالی، بی پروایی و بی تفاوتی مرتکب نسبت به مرگ مجنی علیه دلالت دارد. نوعاً کشنده بودن فعل گاه مطلق و گاه نسبی است. نسبی بودن معیار به این مفهوم است که فعل به اعتبار موضع و وضعیت مجنی علیه می تواند کشنده باشد. معیار نوعاً کشنده با اصطلاح شر ضمنی در حقوق انگلیس و نیز ضابطۀ نوعی قابل مقایسه است.

مبحث  نخست: مفهوم قصد
گفتار نخست: مفهوم لغوی قصد
 قصد در لغت به معنی میانه راه رفتن، آهنگ کردن و میانه روی آمده است. در ترمینولوژی به مفهوم مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار، بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد خواه رضایت نداشته باشد. مانند شخصی که از روی اکراه اقدام به اقرار یا اقدام به بیع می کند، آمده است و در زبان لاتین تحت عنوان Volonte و همچنین Intention یاد شده است. همچنین عبارت است از اراده که به طرف منظوری متمایل می شود، این یک اراده هدایت شده است.
گفتار دوم: مفهوم فقهی قصد
شریعت اسلام همیشه اعمال را مقارن با قصد می داند و برای هر انسانی، سهمی از نیّت او قرار می دهد. این معنای گفتار رسول اکرم(ص) است:«انّما الاعمال بالنیات» ، همانا اعمال به نیات است. محل نیت قلب است و معنای آن قصد، پس کسی که در قلب خویش نیت می کند که فعلی را که شریعت حرام نموده است، انجام دهد و بعد همان را مرتکب گردد، آن فعل را قصد کرده است. شریعت هنگام اثبات مسئولیت برای مجرم، به جهت عمل بر طبق قاعده تقارن اعمال با نیات، تنها به جرم نمی نگرد، بلکه ابتدا به جرم و بعد به قصد مجرم توجه می کند و بر این اساس مسئولیت مجرم را مترتب می سازد. در نهایت وقتی قصد مرتکب، صورت خارجی به خود گرفت و از مرحله قوه به فعل درآمد، منشأ آثار کیفری خواهد بود والّا اگر برای آن مجازاتی جداگانه در نظر گرفته نشده باشد، قاصد مزبور مسئولیتی نخواهد داشت.
به همین جهت است که در تبصره یک ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ تأکید شده که:«مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست».[۱]

قصد و اراده دارای مبادی و مقدماتی است که می توان آن را به ترتیب زیر مورد بررسی قرار داد:
هاجس، خاطر، حدیث نفس، همّ و عزم.
هاجس نخستین سایه قصد است که در نفس آدمی پیدا می شود و پس از آن خاطر است که جریان قصد در آن نمایان می گردد. حدیث نفس حالت توجه فکر به عمل و یا انصراف از آن است و مرحله همّ مرجّح دانستن قصد فعل به ترک فعل است و مرتبه عزم، قصد را تکمیل می کند و آن را به حالت جزم مبدل می سازد، یعنی قصد را از قوه به فعل در می آورد.[۲]
هاجس و خاطر تحت اختیار انسان نیست و انسان از جهت آن دو مسئول شناخته نمی شود. در مرحله سوم و چهارم «حدیث نفس» و « همّ» نیز مورد مؤاخذه قرار نمی گیرند. دلیل این امر استناد به دو حدیث نبوی:« عفی عن امتی، حدثت به نفوسها» ، یعنی امت من از حدیث نفس بخشوده شده است و « ان الهم بالحسنه یکتب حسنه و الهم بالسیئه لایکتب سیئه» تصمیم به کار نیک، کاری نیک شمرده می شود. ولی تصمیم به کار زشت، گناه به شمار نمی رود و موجب مؤاخذه و مسئولیت نیست.
یا در حدیث دیگری مقرر شده: « اِنّ الله تَجاوَزَ لامَتّی عَمّا و اَوحَدَثَت بهِ اَنفُسَها ما لم تَعلَم اَوتَکلّم» خداوند از وسوسه و حدیث نفس امت من درگذشته است، مگر اینکه بر حسب آن عمل کند و یا بر زبان آورد.
و امّا توجه به  مرحله عزم از دیدگاه مکتب اسلام حائز اهمیت بوده، چرا که این امر ریشه قرآنی دارد. خداوند متعال در سوره آل عمران، آیه ۱۵۹ می فرمایند:
« وشاوَرَهُم فی الامر فَاذِا عَزَمتَ فَتَوکُّل عَلَی الله. اَنَّ الله یُحِبُ المُتوَکلین». بنابرآنچه در تفسیرالمیزان در این باره آمده است عزم و تصمیم گیری از ناحیه پیامبر اکرم (ص) در امور اجتماعی مربوط به زمانی است که قبلاً حکمی و یا دستوری از جانب خداوند به پیامبر اکرم(ص) نرسیده باشد. در این قبیل موارد آن حضرت پس از نظرخواهی و مشورت با یارانش در مرحله عزم و تصمیم گیری، شخصاً با اتکا به لطف پروردگار تصمیم مقتضی اتخاذ می فرمودند.

گفتار سوم: مفهوم حقوقی قصد  
در غالب کتب حقوقی کلمه قصد مجرمانه و سوء نیت مترادف یکدیگر به کار برده شده است.
از نظر حقوقی سوءنیت اراده جهت یافته به مقاصد نهی شده در حقوق جزا می باشد و از نظر حقوق اسلام قصد عصیان یا قصد مجرمانه، عبارت از قصد انجام فعل ممنوع یا قصد ترک فعل واجب، با علم به این که قانونگذار آن را ممنوع یا واجب نموده است، می باشد مانند کسی که سنگی را از پنجره به قصد اصابت به شخص عابر در خیابان پرت می کند و آن سنگ به او اصابت نماید. چنین شخصی معصیتی را مرتکب می شود که فعل آن را قصد کرده است.
تفاوت بین عصیان و قصد عصیان، مقابل تفاوت بین اراده که عبارت از قصد فعل ممنوع یا ترک فعل واجب از جهت مادی و بین قصد که عبارت از قصد نتیجه ای که مترتب بر فعل مادی است می باشد.[۳]
به هر ترتیب، در سوء نیت سه عنصر باید مورد توجه قرار گیرد:
اول: اراده که در جرایم عمدی و غیرعمدی عنصر مشترک است.
دوّم : خواستن عمل مجرمانه
سوّم : خواستن نتایج حاصل از عمل مجرمانه
برخی از حقوقدانان علاوه بر سه عنصر یاد شده، عنصر چهارمی را نیز برای تحقق سوء نیّت یا قصد مجرمانه قائل هستند و آن معرفت و آگاهی فرد بر واقعیت عمل ارتکابی و غیرقانونی بودن آن است.
بنابراین زمانی سوءنیت تحقق پیدا می کند که مرتکب خواستار نتیجه عمل مجرمانه باشد و تا این عناصر تحقق نیابد، سوءنیت وجود نخواهد داشت. پس اگر کسی اراده در انجام عمل مجرمانه داشته و اراده در حصول نتیجه عمل ارتکابی نیز داشته باشد، مرتکب جرم عمدی شده و سوء نیت او محرز است.

در حقوق جزا قصد یا سوءنیت جزایی عبارت از اراده ای است که عامداً به طرف منظوری متمایل می شود که از طرف قانون منع شده است (کشتن یا ربودن مال دیگری). اگر هدف مورد نظر با وجودی که برخلاف نظم اجتماعی است از طرف یک متن قانونی منع نشده باشد اراده رسیدن به آن موجب تحقق قصد جزایی نمی شود.
بر مبنای این معنی بسیار عمومی، قصد جزایی به صورت دو مفهوم کاملاً متفاوت ظاهر می شود: یک مفهوم کلاسیک و مجرد و یک مفهوم پوزیتوسیت (Positiviste) و عینی.
بنابرعقیده امیل گارسون و اغلب علمای حقوق کلاسیک، قصد جزایی عبارت است از علم یا شعور مرتکب به اینکه عمل نامشروعی را انجام می دهد و به عبارت کاملتر و دقیقتر برای اینکه قصد وجود داشته باشد علم کافی نبوده و خواستن لازم است. قصد جزایی عبارت است از اراده انجام عملی که می دانیم قانون جزا منع کرده است (آدمکشی، سرقت و غیره) و یا اراده خودداری از انجام عملی که می دانیم قانون امر داده است. (خودداری ارادی از کمک به شخصی که در خطر است. ماده ۶-۳۲۳ ق.م.ج)
البته بنا به قاعده Nemo censetur ignorare legem و فرض علم مردم به قوانین که به یکایک ما تحمیل می شود، برای اثبات قصد جزایی، لازم نیست که آگاهی مرتکب به قانون جزایی اثبات شود، بلکه باید فقط اراده او به ارتکاب عملی که به او نسبت داده شده ثابت شود. معمولاً ارائه دلیل سوءنیت با دادسراست. با این وجود رویه قضایی قبول می کند که در بعضی از جرایم وجود عنصر اخلاقی تنها از تأیید عنصر مادی ناشی می شود و این امر، با امکان ارائه دلیل مخالف از طرف ذی نفع، بر خلاف فرض بی گناهی نیست. بنابراین نظریه، اگر مرتکب جرم یک شخص زنده و دارای عقل و اراده باشد به محض ارتکاب، قصد جزایی ثابت است. حیوانات، مرده ها و مجانین نمی توانند دارای قصد جزایی شوند و بالنتیجه اینها نمی توانند تحت قانون جزایی قرار گیرند. برعکس به محض اینکه اراده انجام یک عمل نامشروع وجود داشته باشد، جرم عمدی تحقق یافته و باید مرتکب، بدون تبعیض و ارفاق و بدون توجه به دلایل ارتکاب جرم (انگیزه ها و محرکها) مجازات شود. اینکه علّت ارتکاب جرم کینه، مال دوستی، حرص، عشق، سیاست، تعصب، ترحم، بدبختی و یا ضرورت بوده، اهمیت ندارد.

مان

دانشگاه شیراز

        پایان نامه کارشناسی ارشد

در رشته حقوق جزا و جرم شناسی     

حمایت کیفری از حیوانات در حقوق اسلام ، ایران و آمریکا

استاد راهنما

دکتر محمد هادی صادقی

چکیده :
کلمات کلیدی : حقوق حیوانات ، حمایت کیفری ، رفاه حیوانات ، حیوانات آزمایشگاهی ، حیوان اهلی و وحشی .
در خصوص طبیعت و حیوانات سه دیدگاه مطرح شده که دیدگاه اول که به انسان نقش کلیدی و محوری اعطا می کند ، او را دارای حق تام در استفاده نامحدود از طبیعت و حیوانات می داند. در مقابل نگاه دیگری که به محور بودن طبیعت شهرفت یافت ، رواج یافت که در این خصوص انسان به مانند حیوان است ، حق استفاده کردن از طبیعت و حیوانات را نداشته و ندارد گویی هیچ کدام برای دیگری آفریده نشده اند . در نهایت دیدگاه دیگری نیز مطرح شد که دیدگاه تلفیقی نام گرفت بدین معنا که انسان حق استفاده از حیوانات و طبیعت اطراف خود را دارد ولی نه به صورت نامحدود .
در این میان در حقوق ایران قوانین پراکنده ای برای حمایت از حیوانات وجود دارد و قانونگذار سعی نموده تا با بهره گیری ناقصی از فقه اسلام و قوانین کشور های دیگر به سامان قانونی در این باب بپردازد . در حقوق ایالات متحده آمریکا اولا قانونی واحد تحت عنوان قانون رفاه حیوانات به تصویب رسیده که برای تمام ایالات لازم الاجرا است و لکن هر ایالت به تناسب به تصویب قوانینی در این زمینه پرداخته که برخی با بهره گیری از آموزه های نوین دارای جامعیت لازم بوده و برخی دیگر همانند قانون ایران دارای نقایصی و کمبود هایی در این باب هستند .
لذا در این مجال سعی شده که با معرفی قوانین ایران در کنار آموزه های فقهی  و اصول حاکم بر حقوق حیوانات تا حدودی از مسئله جاری در کشور رفع ابهام کرده و سپس با تبیین قوانین ایالات متحده که از قواعد مترقی در این باب بهره می برد ، کمکی در جهت اصلاح قوانین در این زمینه در ایران شود . 
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                            صفحه   
طرح مسئله .۱
سوالات تحقیق. ۲
فرضیات تحقیق. ۲
پیشینه تحقیق. ۳
ضرورت و اهمیت تحقیق ۳
جنبه نوآوری ۳
مشکلات تحقیق ۴
ساماندهی پژوهشه . ۴
فصل اول : مقدمه. ۶
مبحث اول :  سوابق حقوقی وتاریخی۶
گفتار اول : پیشینه رفتار با حیوانات  ۷
          گفتار دوم : حمایت از حقوق حیوانات در ادیان و مکاتب ۹
          گفتار سوم : حقوق حیوانات از دیدگاه اسلام ۱۱
          گفتار چهارم : سوابق حقوقی و وضع قانون برای حمایت از حیوانات ۱۸
بند اول : بررسی حقوق حیوانات در ایران معاصر ۱۹
بند دوم : کلیات حقوق حیوانات در ایالات متحده ۲۰
بند سوم : تاثیر پیشرفت علم در اصول ابتدایی حقوق حیوانات. ۲۱
مبحث دوم : مبانی حقوق حیوانات ۲۴
گفتار اول : حیات وحش و میراث مشترک بشریت. ۲۴
گفتار دوم : نفی ضرر ۲۵
فصل دوم : جنبه های حمایتی حقوق حیوانات.
مبحث اول : نهی از آزار و اذیت حیوانات ۲۹
گفتار اول : مفهوم ممنوعیت آسیب رساندن به حیوانات ۳۰
گفتار دوم : مصادیق ممنوعیت آسیب رساندن به حیوان ۳۳
الف ) مصادیق عینی ۳۳

1. ممنوعیت کشتن حیوان . ۳۳
2. ممنوعیت شلاق زدن به حیوان. ۳۴
3. موارد جواز زدن حیوان به صورت استثناء . ۳۴
4. ممنوعیت زدن به صورت حیوان ۳۵
5. ممنوعیت عقیم نمودن و مثله کردن حیوان . ۳۶
6. ممنوعیت سوزاندن حیوان. ۳۶
7. ممنوعیت داغ کردن حیوان . ۳۸
8. منع پی کردن حیوانات. ۳۸

ب) مصادیق قانونی ۴۰
مبحث دوم : مبانی شکار و صید حیوانات. ۴۱
گفتار اول : جواز صید و شکار و محدودیت ها ۴۱

1. شکار نوزاد حیوانات . ۴۲
2. شرایط ذبح حیوانات . ۴۲
3. فلج کردن حیوانات برای ذبح . ۴۴
4. ممنوعیت ذبح حیوانات در برابر یکدیگر . ۴۵
5. ممنوعیت شکار در شب ۴۶

گفتار دوم : شکار در قانون ایران. ۴۷
۱.اصطلاحات و اطلاعات مربوط به قوانین شکار و صید ۴۸
۲.قوانین موجود در ایران ۴۹
۳.تطبیق با قانون آمریکا ۴۹
مبحث سوم : حقوق حیوانات در حفظ و نگاهداری ۵۰
گفتار اول : حق بهره مندی حیوان از محیط مناسب. ۵۱
بند اول : گستره نفقه حیوانات در فقه ۵۴
الف : موارد نفقه حیوان . ۵۴
ب : وظایف مالک و حاکم در زمینه نفقه حیوان ۵۴
بند دوم : نفقه حیوانات در حقوق آمریکا. ۵۶
فصل سوم : محدودیت های بهره مندی از حیوانات.
مبحث اول : تحقیقات علمی و پزشکی بر روی حیوانات ۵۹
گفتار اول : اخلاق زیستی. ۶۰
گفتار دوم : محدوده مجاز انجام آزمایشات پزشکی ۶۱
بند اول : تاریخچه آزمایش روی حیوانات . ۶۲
بند دوم : کمیته های اخلاقی حقوق حیوانات . ۶۵
بند سوم : شکنجه شدن حیوانات آزمایشگاهی ۶۷
بند چهارم : چگونگی تهیه حیوانات آزمایشگاهی ۷۰
بند پنجم : غیر علمی بودن بسیاری از مطالعات آزمایشگاهی ۷۱
بند ششم :  آموزش انسانی و روش های جایگزین آزمایش روی حیوانات . ۷۴
مبحث دوم : بهره برداری تفریحی و ورزشی از حیوانات. ۷۸
گفتار اول : محدوده مجاز بهره برداری تفریحی و سرگرمی از حیوانات. ۷۹
گفتار دوم : استفاده ورزشی و حد مجاز بهره کشی در ورزش. ۷۹
فصل چهارم : ساز و کارهای حمایت از حیوانات
مبحث اول : حمایت کیفری از حقوق حیوانات و ضمانت اجرای آن. ۸۲
گفتار اول : حقوق ایران. ۸۳
الف) قانون مجازات اسلامی ۸۴
ب) سـازمان حفاظت محیط زیست. ۸۸
ج) مقررات کار با حیوانات آزمایشگاهی ۸۹
د) شرایط اجرای پژوهش های حیوانی . ۹۰
ه) دستورالعمل نحوه بکارگیری حیوانات ۹۱
و ) قانون شکار و صید مصوب ۱۶ خرداد ۱۳۴۶. ۹۳
گفتار دوم : حقوق ایالات متحده امریکا ۹۷
بند اول : ابزارهای اجرایی قوانین مربوط به محیط زیست ۹۷
بند دوم : حمایت از گارد محافظت زیست ۹۹
بند سوم : تخلفات جزایی ۹۹
بند چهارم : حداقل مجازاتها – مسئولیت جزایی ۱۰۰
بند پنجم : مجازاتهای مدنی و اداری ۱۰۱
بند ششم : شکایت شهروندان ۱۰۳
بند هفتم : قوانین جاری. ۱۱۴

1. خلاصه ای بر مقررات شکار و تله ی ایالت ایلینویز ۲۰۱۰-۲۰۱۱ ۱۱۴
2. حمایت از حیوانات در قانون ایالت ایلینویز مصوب دسامبر ۲۰۰۷ ۱۱۵
3. قانون جزای ایالت تگزاس ، فصل ۴۲.۰۹ ، ظلم به حیوانات ۱۱۵
4. آیین نامه واکسیناسیون هاری و صدور مجوز برای سگ در کالیفرنیا ۱۱۵
5. قانون رفاه حیوانات در ایالات متحده آمریکا و آیین نامه کنترل حیوانات ساسکتون ۱۱۶

نتیجه گیری . ۱۱۷
فهرست منابع و مآخذ فارسی. ۱۱۹
فهرست منابع و مآخذ لاتین. ۱۲۲
ضمائم. ۱۲۴

طرح مسئله
حق حیات هرموجود زنده که به صورت ذاتی و فطری به او اعطا شده است غیرقابل سلب و یا حتی تحت شرایطی غیرقابل محدودیت است ، برخی از حیوانات به عنوان موجودات زنده، در دسته بندی های مختلف نیز از این قاعده مستثنی نیستند .
نقش حیوانات در چرخه محیط زیست و به عنوان مکمل برای حیات بشری غیرقابل انکار است ، از این رو و جدا از قوانین و قواعد حقوقی محیط زیست ، حفظ این چرخه و رعایت حداقل حقوق زیستی این موجودات حتی برای تامین منافع خود انسان ها نیز بر انسان ها لازم است .
اینکه بشر با چه مجوزی صرفا در راستای منافع خود به راحتی حق طبیعی حیوانات را نادیده می گیرد ، جای سوال و مطالعه است ، بلکه اصولا تعیین گستره و محدوده تسلط انسان بر حیوانات نیاز به بررسی و مطالعه دارد .
میزان حقوق طبیعی مفروض برای حیوانات و اینکه این حقوق ذاتی اند یا انسان ها این حقوق را به آن ها اعطا می کنند مساله مورد بحث دیگری است که در این تحقیق به آن پرداخته می شود .
لذا در این تحقیق به بررسی حقوق پراکنده ی ایران در این زمینه و تبیین قواعد اسلام در خصوص حقوق و تکالیف انسان در برابر حیوانات خواهیم پرداخت و سپس با معرفی حقوق ایالات متحده در خصوص حقوق حیوانات به بررسی قواعدی که در برخی از ایالات وجود دارد می پردازیم تا مقایسه ای منطقی میان آنچه در ایران جاری است و آنچه در آمریکا در حال اجراست بنماییم .
سوالات تحقیق

1. محدوده سلطه انسان بر حیوان کدام است ؟
2. تغییر رفتار انسانها با حیوانات با چه مجوزی شروع شده است ؟
3. موقعیت هریک از نظام های حقوقی اسلام ، ایران و آمریکا راجع به حیوانات چیست؟
4. چه حیواناتی در زمره موجودات ذیحق قرار می گیرند و آنها که قرار می گیرند از چه حقوقی برخودار می شوند و کدامین حمایت ها در خصوص آنها صورت پذیرفته است ؟

فرضیات تحقیق
 محدوده ی تسلط انسان بر سایر موجودات و به خصوص حیوانات تا جایی قرار می گیرد که مورد استفاده ی عقلایی و حیاتی بشر باشد و جنبه ی تفریحی یا فانتزی پیدا نکند .

1. در تغییرات رفتاری دو نظریه ی غالب موجود است که اولی جنبه ی علمی و کاربردی دارد و دومی تمام آنچه در زمین است را بدون محدوده در اختیار انسان می داند و این سبب بروز برخی نا هنجاری ها شده است .
2. در حقوق اسلام و در پی آن نظام حقوقی ایران بر مبنای دستورات شارع و تعلیمات دین رفتار با حیوان سازماندهی شده است و در نظام حقوقی آمریکا بر مبنای قرار داد اجتماعی و در راستای اصالت سودمندی بنیانگذاری شده است .
3. تمام حیوانات دارای حقوق حیاتی و زیستی هستند و در جهت حمایت از آنها تدابیر اخلاقی و حقوقی و کیفری مورد استفاده قرار گرفته است .

 پیشینه تحقیق
 در ایران قوانین مختصری در حوزه منابع طبیعی و محیط زیست وجود دارد که به ابعاد متفاوت و جامع رفتار با حیوانات نپرداخته ولی اجمالا برخی محدودیت ها را در رابطه با تسلط انسان ها با حیوانات شامل می شود . برخی مقالات و تحقیقات نیز در این حوزه وجود دارد که بیشتر از جنبه فقهی و مذهبی و اخلاقی مورد مطالعه قرار گرفته تا حقوقی و کتاب های مختصری چون حمایت از حقوق حیوانات نگاشته شده که جنبه ی کیفری ندارند .
 ضرورت و اهمیت تحقیق
 با توجه به مطالب پیشین و لزوم تعیین محدوده تسلط انسان ها بر حیوانات و شمول سلطه آن ها بر زندگی حیوانات مختلف از بعد حقوقی و تطبیق آن با برخی نظام های حقوقی دیگر و در این میان استفاده از ابزار تدابیر کیفری دارای اهمیت فوق العاده بوده و ضرورت بررسی و  اهمیت و ضرورت تحقیق را هویدا می کند .
جنبه نوآوری
علاوه بر نو بودن عنوان پژوهش و محتوای مورد مطالعه آن  از جهت تطبیق نظام حقوقی ایران با آمریکا نیز ، بحث نو و جدید به شمار می رود به خصوص که تا کنون ترجمه ای از این متون قانونی در ایران موجود نبوده است ،  همچنین تاکید بر حمایت کیفری از حقوق حیوانات قبلا در تحقیقات مورد بررسی قرار نگرفته است .

مشکلات تحقیق
 نبود امکانات و منابع کافی به زبان فارسی و همچنین محدودیت زمانی از موانع و مشکلات این تحقیق به شمار می روند به خصوص که در زمینه ی حقوق آمریکا در ایران منبع مشخصی موجود نیست و به متن قوانین آمریکا و قواعد مسلط بر این نظام حقوقی قبلا اساتید عظام نپرداخته اند .
 ساماندهی پژوهشی
 این پژوهش در چهار فصل با عناوین زیر مورد مطالعه قرار می گیرد :

1. پیشینه و مبانی حقوق حیوانات
2. جنبه های حمایتی حقوق حیوانات
3. محدودیت های بهره مندی از حیوانات
4. ساز و کارهای حمایت از حیوانات

 فصل اول به سوابق تاریخی و حقوقی حقوق حیوانات و مبانی آن اختصاص دارد ، در فصل دوم به حقوق طبیعی موجود برای حیوانات و ممنوعیت های مرتبط با آن پرداخته شده است، در فصل بعدی محدودیت و میزان تصرف و تسلط و بهره مندی انسان از حیوانات مورد مطالعه قرار گرفته و در آخرین فصل به تبیین انواع ساز وکارهای حمایتی از حیوانات پرداخته شده است .

 مقدمه
هر موجود زنده ای حق بر حیات دارد  ولی اگر به ما اجازه کشتن و مصرف حیوانات داده شده به هیچ وجه این اذن در معنای نامحدود قرار ندارد و لذا یکی از محرمات بزرگ الهی این است که کسی فقط برای تفریح به شکار برود و این به دلیل این است که حیوان نمی تواند نطق کند و ببخشد بنابراین در روایات مضامینی وجود دارد که ” گناهی که به انسان ها می شود اگر آن انسان ببخشد ، بخشیده می شود ولی حیوان که زبان ندارد که بگذرد  او فقط جان دارد که شما باید از او حمایت می کردید ولی نکردید” .
در حدیثی است از کتاب (عیون اخبار الرضا علیه السلام) ، حضرت رضا علیه السلام که از پدرش و او از پدرش تا مولا امیرالمؤمنین علیهم السلام که : ” همراه پیامبر داشتیم راه می رفتیم ، دیدیم کسی می خواهد اسبش را بخواباند و اسب سرکشی می کند . او نیز ظرف خالی جای علوفه را برای گول زدن اسب جلوی او می آورد و از دهانش دور می کند تا اسب بخوابد  پیامبر (ص) فرمودند ، حیوان را گول می زنید ! هیچ موجودی ولو حیوان را نباید فریب داد ” ؛ به طریق اولی کشتن و آزار حیوانات بدون دلیل ثابت می گردد .
  مبحث اول : سوابق حقوقیوتاریخی
 در روش تحقیق معمولا  قاعده بر این است که قبل از ورود به ماهیت هر مبحثی تاریخچه آن قید گردد ، این امر فارق از اینکه مخاطب را با سوابق بحث آشنا می کند ، ذهن مخاطب را به فرآیند بحث و چیستی آن متمرکز می کند و حوزه ی آگاهی عمومی مخاطب را در برخورد با موضوع بحث گسترش می دهد .
در همین راستا قبل از ورود به بحث لازم می نماید پیشینه ی تاریخی بحث به اجمال توضیح داده شود و ذهن مخاطب جهت ورود به بحث آماده گردد .
  گفتار اول : پیشینه رفتار با حیوانات 
 رابطه انسان و حیوان رابطه ای طولانی و دو طرفه بوده است ، از دوره شکار و جمع آوری آذوقه رابطه تغذیه ای بین انسان و حیوان برقرار می شود و دیری نمی گذرد که اهلی کردن حیوانات به منظور تغذیه و بهره برداری شروع می شود و این روند اهلی کردن سنتی تا همین یکصد سال گذشته ادامه داشت و فقط با ورود صنعت به جهان حیوانات است که این توازن به شدت دگرگون می شود و حیوانات  اهلی و حتی وحشی  فصلی تاریخی را در زندگی خود آغاز می کنند .
هورمون ، تلقیح مصنوعی ، زندگی در اصطبل های در بسته و بی نور ، وزن زیاد ، ناراحتی های قلبی ، قطع عضو و مرگ های دسته جمعی ،  سرنوشت  زندگی این حیوانات در جهان جدید است ، فقط این حیوانات پرورشی نیستند که زندگی شان دگرگون شده است حتی حیونات وحشی هم از این قافله بی بهره نمانده اند ، از تخریب زیستگاه هایشان گرفته تا شکار های گسترده ، از نمایش در سیرک تا باغ وحش ها و یا تجارت پرسود پوست . زندگی گاوها در دامداری های صنعتی یکی از این خرده جنایت ها رقم می زند ، گاوها در دامداری های صنعتی به دو گونه تقسیم بندی می شوند گاوهای شیری و گاوهای گوشتی .
گاوهای شیرده در حالت طبیعی بین ۲۰ تا ۲۵ سال عمر می کنند ، اما در دامداری های صنعتی بیشتر از ۵ سال دوام نمی آورند این گاوها بیشتر زندگی خود را در اصطبل های پر ازدحام یا سلول های انفرادی می گذرانند ، در حالت طبیعی یک گاو بین نیم تا ۲ کیلو در روز می تواند شیر تولید کند ، اما در دامداری های صنعتی با استفاده از تغییرات ژنتیکی ، غذاهای هورمونی و خوراندن غلات به جای علوفه این مقدار را به ۲۵ تا۵۰ کیلو می رسانند .
از بیماری های شایع این حیوانات وزن بالا ، ناراحتی قلبی ، تورم و عفونت سینه ها و جنون گاوی است . گاوهای گوشتی هم وضع بهتری ندارند ، بیشتر این گاوها از هوای آزاد و نورخورشید محروم هستند ، در اصطبل های کوچک زندگی می کنند ، قطع شاخ ها ، داغ خوردن و اخته شدن بدون بی حسی از دردناک ترین قسمت های زندگی یک گاو پرورشی است . گوسفند ها دیگر قربانیان صنعتی سازی زندگی حیوانات هستند ، آنها پرورش داده    می شوند تا در مدت کوتاهی خورده شوند ، انتقال فله ای و تل انبار حیوانات در هنگام انتقال به کشتارگاه ها از فجایعی است که به کرات دیده می شود .
زندگی مرغ ها وخروس ها ، اردک ها و غازها هم از جنبه ای جالب است آنها در محیط های سر بسته به دنیا می آیند و با تیغه های الکتریکی کشته می شوند و نیمه زنده ، پوست آنها کنده می شود و در طی دوران زندگی شان از انواع بیماری ها و داروهای هورمونی رنج می برند ، حتی ماهی ها هم در امان نبوده اند ، ماهی در پرورشگاه های با تراکم زیاد زندگی می کنند که در آن انواع انگل ها رشد می کنند ، این انگل ها گوشت ماهی ها را می خورند و باعث افتادن فلس ها و ایجاد زخم های بزرگ می شوند ، ماهی دراین شرایط ، بسیار مضطرب و تهاجمی می شوند آنها اغلب با هم می جنگند و این جنگ ها بیشتر باعث کشته شدن ماهی های کوچکتر می شود . آنها در کشتارگاه ها بر اثر خفگی و یا پاره شدن آبشش ها با رنج و تشنج فراوان می میرند .[۱]
فراز دیگر زندگی حیوانات در آزمایشگاه ها رقم می خورد ، در قرن اخیر برخی از دانشمندان برای اثبات تئوری خود یا آزمایش داروها به طور گسترده ای  بر روی حیوانات آزمایشات  مختلفی را انجام داده اند . بسیاری از کشورها خود را ملزم به اعلام آمار آزمایشات نمی دانند و به همین دلیل آمار سالیانه دقیقی از تعداد حیوانات  آزمایش شده در جهان وجود ندارد ، اما با توجه به همین ارقام اعلام شده می توان تخمین زد که در هر ثانیه تعداد ۳۳ حیوان درآزمایشگاه ها کشته می شوند . مرگ های پر از درد و رنج  سهم این حیوانات است ، برای مثال در آزمایشاتی که برای تشخیص مواد سمی به کار می برند ، میزان مواد سمی خورانده شده یا تزریق شده را مرتب افزایش می دهند تا جایی که ۵۰ درصد حیوانات بمیرند ، این حیوانات قبل از مرگ ۴۰ ساعت شدید ترین دردها را تحمل می کنند . بعد از پایان آزمایشات ، حیوانات ارزان مانند موش ها کشته می شوند اما حیوانات گران تر ممکن است در چند آزمایش دیگر شرکت کنند ، آزمایش روی میمون ها معمولا چندین سال طول می کشد !
گفتار دوم : حمایت از حقوق حیوانات در ادیان و مکاتب
در فرهنگ‌های باستانی ، حیوانات از لحاظ تقدس و ارزش در طبقات مختلفی قرار می‌گرفتند و هر کدام نماد اسطوره‌ای بودند . به عنوان مثال “پرندگان” همواره در شمار جانداران ارجمند بودند و مردمان قدیم پرندگان را آفریدگانی فراسویی و از گونه ای دیگر می‌پنداشتند . در این فرهنگ‌ها ، مرغان شکاری تیزپرواز از ارزش آیینی و نمادین بیشتری برخوردار بودند [۲]
امروزه در قونیه معتقدند لحظه ای که آهویی به دنیا می‌آید ، نوری مقدس زمین را روشن می‌کند و در برخی فرهنگ‌ها ، آهو را نماد فرزانگی دانسته اند . در ایران باستان نیکی به حیوانات سودمند از وظایف اصلی بوده است . در تاریخ نقل شده بهرام گور از پادشاهان ساسانی کوشش‌های فراوانی در جهت توسعه پرورش اسب و اسب دوانی می‌کرد و انوشیروان به دامپروری علاقه فراوانی داشت . نیکی و ترحم به حیوانات در آیین مزدیسنا که در زمان ساسانیان رواج داشت ، اهمیت زیادی داشته و در این مورد در رساله پهلوی (ارداویراف نامه) که در زمان ساسانیان نوشته شده نکات جالبی دیده می‌شود .

مان

دانشکده حقوق و علوم سیاسی 

پایان نامه ­ی کارشناسی ارشد در رشته ­ی حقوق- عمومی

عنوان:

قانون گذاری در نظام ولایی با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)

استاد راهنما

دکتر جواد تقی زاده 

چکیده
قانون گذاری در نظام ولایی با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)
و شیخ فضل اله نوری(ره)
در گفتمان نظام ولایی، منبع قانون گذاری در ابتدا ذات اقدس احدیت است و پیامبران و ائمه(ع) در درجه دوم و در مرحله بعد فقهای جامع الشرایط وظیفه ابلاغ قوانین الهی را به مردم بر عهده دارند و این در حالی است که زعامت سیاسی جامعه به شخص«ولی فقیه» واگذار می شود.                                                      
مبنای اولیه در اداره جامعه اسلامی توسط ولی فقیه، احکام اولیه، و در مرحله بعد احکام ثانویه است. اما چالش اساسی در تقابل ماهیت غیرقابل تغییر متون فقهی از یک سو، و نیازهای متغیّر زندگی اجتماعی از سوی دیگر است. راهکار فقهی این تعارض صدور احکام حکومتی از سوی ولی فقیه و قانون گذاری در حوزه منطقۀالفراغ است، لکن در دنیای امروز، وجود قوه مستقل تقنینی امری ضروری به نظر می رسد؛ بنابراین صلاحیت قانون گذاری این قوه و تعارض مصوبات آن با احکام حکومتی و قوانین صادره از سوی ولی فقیه می تواند موضوع چالشی دیگر در سلسله مراتب هنجارها باشد.
پایان نامه حاضر می کوشد تا با استفاده از روش کتابخانه ای، چالش های مذکور را با تأکید بر اندیشه های امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)، خصوصاً در نظام جمهوری اسلامی ایران به عنوان تنها مصداق عینی نظام ولایت مطلقه فقیه در جهان معاصر مورد بررسی قرار دهد.
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                      صفحه
فصل اول: مقدمه
 ۱ـ بیان مسئله . ۲
۲ـ سؤالات تحقیق . ۵
الف) سؤال اصلی . ۵
ب) سؤالات فرعی . ۵
۳- سابقه علمی . ۵
۴ـ هدف. ۷
۵ـ فرضیه تحقیق. ۸
۶ـ روش تحقیق. ۸
۷ـ طرح تحقیق ۸
طرح بحث. ۹
بخش اول: مفهوم قانون گذاری. ۹
گفتار اول: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه. ۹
بند اول: معنای لغوی قانون. ۹
بند دوم: معنای حقوقی قانون. ۱۰
بند سوم: معنای عام و خاص قانون. ۱۱
گفتار دوم: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام ۱۲
بند اول: قانون و قانون گذاری از منظر علم فقه. ۱۲
بند دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی ۱۴
الف: دیدگاههای‌موجود ۱۴
ب: دلایل‌نزدیکی اسلام به نظام حقوقی مدوّن ۱۴
بخش دوم: مفهوم نظام ولایی ۱۵
گفتار اول: اقسام حکومت دینی و مفهوم نظام ولایی ۱۶
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند اول: مفاهیم کلی ۱۶
الف ـ مفهوم ولایت در لغت و عرف ۱۶
ب ـ مفهوم ولایت درفقه ۱۷
ب ـ۱: ولایت تکوینی ۱۸
ب ـ۲: ولایت تشریعی ۱۸
ج ـ نظریه ولایت فقیه ۱۹
بند دوم: انواع مشروعیت در نظام سیاسی ۲۰
الف: تعریف مشروعیت ۲۰
ب: نظرهای مطرح در معیار مشروعیت. ۲۱
بند سوم: واژه های سیاسی حاکی از اندیشه دولت در شریعت ۲۱
الف: ولایت ۲۴
ب: امامت ۲۴
ج: خلافت . ۲۵
د: امارت ۲۵
ه: وزارت ۲۶
ی: نتایج و برآیندها. ۲۶
گفتار دوم: بررسی نظریه های سیاسی اندیشمندان شیعه. ۲۶
بند اول: ولایت انتصابی مطلقه فقیهان. ۲۷
بند دوم: ولایت انتخابی مقیده فقیهان. ۲۹
بند سوم: حاکمیت مردم در چهارچوب دین ۳۲
الف: نظریه دولت انتخابی اسلامی. ۳۲
ب: نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع ۳۳
ج: نظریه حکومت دموکراتیک دینی. ۳۴
د: نظریه خلافت مردم با نظارت مرجعیت ۳۴
گفتار سوم: اصول اندیشه های سیاسی امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره). ۳۵
بند اول: نظارت فقها در اندیشه امام خمینی(ره) ۳۵
بند دوم: نظارت فقها در اندیشه شیخ فضل اله نوری(ره). ۳۶
بند سوم: طرح حکومت اسلامی از نظر امام خمینی(ره). ۳۸
بند چهارم: شیخ فضل اله نوری(ره) و حکومت مشروعه. ۴۱
نتیجه گیری فصل اول ۴۳
عنوان                                                                                                                      صفحه
فصل دوم: شکل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی
طرح بحث ۴۵
بخش اول: جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی ۴۵
گفتار اول: نیاز به قانون. ۴۵
بند اول: جواز قانون گذاری توسط حکومت ۴۵
بند دوم: قوانین انعکاس یافته از فقه ۴۶
الف: ماهیت‌قوانین‌موضوعه ۴۶
ب: تفسیر قوانین موضوعه. ۴۷
گفتار دوم: اقسام حکم در نظام ولایی و تفاوت آنها ۴۹
بند اول: اقسام حکم در نظام ولایی ۴۹
الف: حکم اولیه. ۴۹
ب: حکم ثانویه ۴۹
ج: حکم حکومتی. ۵۰
ج ـ۱: انواع احکام حکومتی ۵۰
ج ـ۱ـ۱: احکام حکومتی در تزاحم با احکام اولیه ۵۰
ج ـ۱ـ۲: احکام حکومتی تقویت کننده و مجری حکم اولیه. ۵۰
ج ـ۱ـ۳: احکام حکومتی تأسیسی ۵۰
بند دوم: تفاوت احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه ۵۱
الف: تفاوت های احکام اولیه با احکام حکومتی ۵۲
ب: اشتراکات و تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه ۵۳
ب ـ۱: اشتراکات احکام حکومتی با احکام ثانویه ۵۳
ب ـ۲: تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه. ۵۳
گفتار سوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام
خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره). ۵۳
بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از
دیدگاه امام خمینی(ره). ۵۴
الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره). ۵۴
ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه
 از دیدگاه امام خمینی(ره) ۵۵
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه
 شیخ فضل اله نوری(ره) ۵۶
گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره). ۵۷
بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی گذاری نظام ولایی ۶۰
گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی ۶۰
بند اول: تعاریف و اقسام عرف ۶۰
الف: تعریف عرف ۶۱
ب: اقسام عرف ۶۱
بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین ۶۱
الف: شرط های عرف. ۶۱
ب: رابطه شرع و عرف. ۶۱
بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی
 از منظر امام خمینی(ره) . ۶۴
الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره) ۶۴
ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره). ۶۵
ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره) . ۶۵
بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره) ۶۶
گفتار دوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی ۶۸
بند اول: مفهوم مصلحت. ۶۸
بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه ۶۹
بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی ۷۰
بند چهارم: نقش مصلحت در احکام حکومتی ۷۱
بند پنجم: تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره). ۷۳
بند ششم: تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره) ۷۵
گفتار سوم: ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی ۷۷
بند اول: شناخت دقیق موضوعات و مصادیق. ۷۸
بند دوم: دخیل دادن عنصر زمان و مکان ۷۸
بند سوم: توجه به اصول و قواعد کلی شرعی ۷۹
بند چهارم: توجه به کارآمدی. ۷۹
بند پنجم: توجه به تبعات اقتصادی و اجتماعی ۸۰
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند ششم: لزوم پویایی فقه از نظر امام خمینی(ره) . ۸۱
بند هفتم: ملاحظات قانون گذاری اسلامی از نظر شیخ فضل اله نوری(ره) ۸۲
گفتار چهارم: ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی ۸۴
بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی ۸۴
الف: لزوم انطباق فقه با زمان. ۸۴
ب: وجود قوانین ثابت و متغیّر در احکام اسلامی. ۸۵
ج: اختیارات حاکم اسلامی ۸۶
بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی. ۸۸
الف: مفهوم و ضرورت اجتهاد. ۸۸
ب: ماهیت عمل اجتهاد. ۸۹
ج: امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد ۹۰
بند سوم: منطقه الفراغ و حیطه ی آزاد قانون گذاری ۹۱
الف: حوزه آزاد قانون گذاری. ۹۱
ب: فلسفه فراغ قانونى. ۹۲
ج: مرجع تشخیص مصلحت ۹۳
بند چهارم: تفاوت تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد با احکام حکومتی
 از دیدگاه امام خمینی(ره). ۹۵
بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس. ۹۶
نتیجه گیری فصل دوم ۹۹
فصل سوم: چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران
طرح بحث. ۱۰۱
بخش اول: چالش های نظری قانون گذاری در نظام ولایی ایران. ۱۰۱
گفتار اول: عدم شناخت دقیق از چگونگی اداره حکومت ولایی ۱۰۲
گفتار دوم: وجود رویکردهای مختلف در زمینه چگونگی اجرای احکام اسلام. ۱۰۳
بند اول: رویکرد سنت گرایی ۱۰۳
بند دوم: رویکرد تجدّدگرایی. ۱۰۵
الف: تغییرپذیری و عدم ثبات احکام شریعت ۱۰۵
ب: علم گرایی و تکیه بر خرد ابزاری ۱۰۶
گفتار سوم: بی توجهی به تحوّلات اجتماعی. ۱۰۷
عنوان                                                                                                                      صفحه
گفتار چهارم: تبیین نشدن رابطه حجیّت و کارآمدی در نظام قانون گذاری ۱۰۸
بخش دوم: چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران. ۱۰۹
گفتار اول: سیاست های کلی نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. ۱۱۰
بند اول: تعیین سیاستهای کلی نظام در مذاکرات شورای
 بازنگری قانون اساسی ۱۱۱
بند دوم: مفهوم سیاست های کلی نظام در اصل۱۱۰ قانون اساسی ۱۱۳
بند سوم: نظارت بر حسن اجرای سیاست های کلی نظام. ۱۱۵
بند چهارم: سیاست های کلی نظام و فروض متصوّره در این ارتباط ۱۱۷
گفتار دوم: حل معضلات نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ۱۱۸
بند اول: مفهوم شناسی و روند تاریخی موضوع ۱۱۱۹
الف: حل معضلات نظام در رویه عملی امام خمینی(ره) . ۱۲۰
ب: بند۸ اصل۱۱۰ در مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی ۱۲۲
بند دوم: حل معضلات نظام و فروض متصوّره در این ارتباط ۱۲۴
الف: عدم امکان حل معضلات از طریق عادی . ۱۲۴
ب: حل معضلات مربوط به تدوین قوانین ۱۲۵
ب ـ۱: قانون تعزیرات حکومتی ۱۲۶
ب ـ۲: قانون محکمه عالی انتظامی قضات ۱۲۷
ب ـ۳: قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها . ۱۲۷
بند سوم: حل معضلات نظام در مقام عمل ۱۲۸
الف: اقدام مستقیم رهبری در حل معضلات نظام  ۱۲۸
ب: نقش مجمع تشخیص مصلحت نظام در حل معضلات نظام ۱۲۹
نتیجه گیری نهایی. ۱۳۱
فهرست منابع و مآخذ ۱۳۵
 ۱ـ بیان مسئله
در نظام های نامبتنی بر دین، خاستگاه قانون، چیزی جز تمایلات، خواسته ها، منافع دنیوی و گرایش های فعلی و زودگذر آدمیان نیست. در مقابل حکومت ولایی، مبتنی بر اصل توحید در ربوبیت است، منشاء اصلی قانون در این نگرش تنها خداوند است؛ خدایی که خالق، مالک و ربّ انسان هاست. لذا از منظر فلسفه حقوقی ـ دینی تنها خداوند، حق تصمیم گیری در امور انسان را دارد. از طرف دیگر او از مصالح و مفاسد بشر، بهتر از هر کسی آگاه است و بهترین راه نیک بختی و خیر برین را به او می نمایاند. بنابراین در حکومت ولایی تنها قانونی رسمیت دارد که از سوی خداوند و یا کسانی که از جانب او مأذونند، جعل شده و با اصول و قواعد مورد قبول شارع کاملاً سازگار باشد، لاجرم کارکرد مجاری قانون گذاری در چنین نظامی، عمدتاً کشف و استنباط قوانین الهی و تطبیق آن بر نیازمندی های زمان است.
بی تردید پیامبران الهی نخستین مربیان و معلمان تاریخ بشریت هستند و لذا نخستین قوانین یا نخستین قواعد رفتار اجتماعی که موجب نظم جوامع و جلوگیری از اختلاف و درگیری مردم می شد، توسط آنان بر انسانها عرضه شد. می توان گفت قانون از نخستین روزهای حیات اجتماعی بشر بر کره خاک وجود داشته است و انبیای الهی یکی پس از دیگری قوانین و نظاماتی را که انسانها برای سامان دهی امور اجتماعی خود به آنها نیازمند بودند، به جوامع عرضه می کردند؛ اما قانون گذاری به مفهوم جدید آن، که بیشتر ناظر به مقرراتی است که از سوی قوه مقننه و با رعایت ضوابط و تشریفات خاصی وضع می شود، سابقه چندان زیادی نداشته و به اواخر قرن هجده میلادی بر می گردد.
قانون در جامعه و نظام اسلامی، اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً به دو قسم منصوص و غیر منصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالإصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و کارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند، اما قانون در غیر منصوصات(مالانصٌ فیه) مورد تمرکز و نقل پایان نامه حاضر است.
قابل ذکر است اگر قوانین مالانصٌ فیه به لسان حقوق بیان شود به ترتیب اهمیت در چهار شکل زیر قابل دسته بندی اند:

• قانون اساسی(اعمال قوه مؤسس)؛
• قوانین عادی(اعمال قوه مقننه)؛
• تصویب نامه ها و آئین نامه ها(اعمال قوه مجریه)؛
• مصوبات انجمن ها و شوراها(اعمال استان، شهرستان و شهر).[۱]

اما شیوه ی بحث از قانون را می توان با یک مفروض عوض نموده و به مباحث دیگری پرداخت که به نظر می رسد در جامعه اسلامی امروز طرح بحث بدین نحو بسیار ضروری می باشد و آن بدین نحو است که امروز نه در جامعه ی ما، بلکه در بسیاری از کشورها، اسلام به عنوان دین و حضرت محمد(ص) به عنوان پیامبر و قرآن به عنوان قانون الهی و خدا به عنوان مقنن پذیرفته شده است، لذا در این شیوه بحث از قانون مفروض این است که قانون گذار اصلی خداست و حق تقنین بالإصاله و بالذّات تنها به خدا تعلق دارد و حتی رسول الله(ص) نیز بالذّات حق قانون گذاری ندارد، چه رسد به آحاد جامعه؛ پس در این که قانون کامل باید آسمانی و خدایی باشد مفروض ماست و در این جا دیگر استدلال ها ذکر نمی شود.
توجه به این نکته نیز ضروری است که مشروعیت نظام ولایی اصولاً به ولایت الهی بر می گردد. این ولایت در عصر امامان معصوم(ع) از ناحیه آنان اعمال می شود و در عصر غیبت، مجتهد جامع الشرایط به عنوان ولی فقیه حکومت را به عهده دارد. اعتقاد به چنین حکومتی برخاسته از جهان بینی توحیدی است که بر اساس آن تمام عالم هستی ملک مطلق خداست و تصرّف در آن بدون اذن او ممکن نیست. لذا در نظام سیاسی اسلام حکومت از آن خداوند و منصوبین مستقیم و غیر مستقیم اوست که از آن به «حکومت ولایی» تعبیر می شود. لازم به ذکر است که نظام ولایی یک نوع نظام حکومتی ویژه و حکومت مردمی خاص است که در آن محور قانون گذاری وحی الهی است.
در این پایان نامه جهت تبیین مطالب فوق و بطور کلی تبیین بحث قانون گذاری در نظام ولایی، ضمن اشاره به نظر فقها و نظریه پردازان طراز اول این بحث، روی نظرات حضرت امام خمینی(ره) و شهید شیخ فضل اله نوری(ره)[۲] تأکید می گردد.
به عنوان شاهد مثال بحث پیشین اشاره می شود که شیخ فضل اله نوری(ره) بر این باور بود که: «مهم ترین قوانین، قوانین الهی است. و بحمد اله ما طایفه ی امامیه بهترین و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم. معلوم است که این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست بلکه حکم جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اکمل و اوفی داراست. لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود. بلکه اگر کسی را گمان آن باشد که ممکن و صحیح است جماعتی از عقلا و حکما و سیاسین جمع شوند وبه شورا ترتیب قانونی بدهند که جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشند، لابد آن کس از رقبه ی اسلام خارج خواهد بود.»[۳]
در عین حال امام خمینی(ره) نیز حکومت قانون و قانون مداری را تأکید می فرمودند. با اینکه عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است، اما در مواردی به قوانین غیر منصوص نیز تصریح داشته اند.
از مجموع نظرات امام خمینی در باب قانون گذاری در نظام ولایی چنین استنباط می شود که اگر فقیه حاکم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر شخصیت حقوقی است قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست که(مقنن) است(دارای اختیارات حکومتی) بلکه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت و همچنین اقبال مردم است که صلاحیت صدور احکام حکومتی می یابد و از سوی دیگر قانون گذاری در سطوح مختلف(قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و.) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود که قوانین مصوبه از مجاری متعدد مشروعیت داشته باشند.[۴]
به طور مختصر اشاره می شود که با عنایت به اقتضائات خاص نظام ولایی و اندیشه الهی قدرت و حاکمیت در این نظام، مشخص است که نظام ولایی لوازم و کارکردهای خاص خود را دارد. طبیعتاً در این گفتمان مهم ترین منبع قانون گذاری در ابتدا ذات اقدس احدیت است که قوانین لازمه زندگی بشر را از طریق شرع انور در اختیار مردم قرار می دهد. پیامبران و ائمه ی اطهار علیهم السلام در درجه نخست و در مرحله ی بعد فقهای جامع الشرایط و مشخصاً شخص ولی فقیه این وظیفه را بر عهده دارند. ولی فقیه با تمسک به احکام اولیه و در موارد ضرورت احکام ثانویه، اداره حکومت را در دست می گیرد. اما همین امر با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی و نیازهای متغیر زندگی اجتماعی ایجاد چالش می کند. بر طبق اقتضائات دنیای امروز ضرورت مجالس قانون گذاری به عنوان یک قوه مستقل تقنینی اجتناب ناپذیر است در حالی که وجود چنین مجلسی در نظام ولایی اساساً نمی تواند مفهوم چندانی داشته باشد و یا حداقل طبق تجربه چند ساله قانون گذاری در ایران نظارت همه جانبه فقیهان بر مصوبات قوه مقننه قطعاً ضروری است(اصل۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران). از سوی دیگر، تعارض مصوبات این قوه و احکام حکومتی صادره از سوی شخص ولی فقیه می تواند موضوع چالشی دیگر در سلسله مراتب هنجارها باشد.
۲ـ سؤالات تحقیق
الف) سؤال اصلی
با عنایت به نیازهای متغیّر زندگی اجتماعی و شرایط گوناگون زمان و مکان و با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی آیا اساساً فقه و شیوه استنباطی موجود در عصر حاضر می تواند مبنایی برای قانون گذاری در نظام ولایی باشد؟
ب) سؤالات فرعی
۱ـ آیا می توان متون فقهی را مستقیماً و بدون هیچ تغییری تبدیل به قانون کرد؟ آیا همه احکام فقهی(حوزه معاملات و سیاسات) را می توان یا باید تبدیل به قانون کرد یا خیر؟
۲- «منطقه الفراغ» چیست؟ و حکم کلی منطقه الفراغ در احکام اسلامی چیست؟
۳ـ اگر ولایت در حد منصوصات(احکام فرعیه شرعیه) باشد چه مشکلاتی پیش می آید و چقدر باید به فقیه در حد غیر منصوص و منطقه الفراغ میدان داد؟
۴ـ جایگاه احکام حکومتی صادره از ولی فقیه و قوانین مصوب قوه مقننه از نظر سلسله مراتب هنجاری چگونه ارزیابی می شود؟
۵ـ  نقش و جایگاه «مصلحت»، «عرف»، «اجتهاد» و «نظارت» در قانون گذاری نظام دینی چگونه است؟
۶ـ قانون گذاری پس از استقرار حکومت ولایی و تشکیل جمهوری اسلامی در ایران چه نقاط ضعف و قوتی داشته  است؟

۳ ـ سابقه ی علمی
این بحث در گذشته ی دور در دوره ی غیبت و حتی پیش از آن با عنوان «مالانصٌ فیه» مطرح بوده است. بسیاری از عالمان اهل سنت مسائل اسلامی و احکام شرعی را به دو
 دسته ی منصوص و غیر منصوص تقسیم می کردند. مسائلی که در کتاب و سنت به گونه ای عام و یا خاص طرح شده در بخش نخست جای می دادند و مسائلی را که از آن یاد نشده بود در غیر منصوص.
سبب این تقسیم چه بود؟ سبب این بود که اهل سنت به جهت نپذیرفتن احادیث اهل بیت(ع) به عنوان ادامه سنت پیامبر(ص) در تنگنا قرار گرفتند چرا که قرآن بیش تر به مسائل اعتقادی و کلیات مسائل فرعی پرداخته و بیان جزئیات آن را بر عهده سنت گذاشته است. از سوی دیگر احادیث پیامبر(ص) نیز در همه ی موارد نیاز در دسترس نبود. گاه در نقل روایات اختلافاتی به وجود می آمد. به ویژه که شماری از خلفا به انگیزه هایی خاص از نوشتن و گاه نقل حدیث باز می داشتند. بدین ترتیب خلأ قانون روز به روز گسترش می یافت و بیش از پیش کار فقیهان را در استباط احکام دشوار می ساخت. در این میان شیعیان که گفتار اهل بیت(ع) را همانند گفتار پیامبر(ص) حجّت می دانستند چنین خلائی را احساس نمی کردند تنها مشکل آنها فشارهای سیاسی قدرت های حاکم در منزوی ساختن امامان اهل بیت(ع) و دشواری تماس با آنان بوده که آن را هم شیعیان با فداکاری های خود جبران می کردند و با تماس های آَشکار و نهانی که با امامان(ع) می گرفتند نیازهای شرعی خود را بر می آوردند. در دوره غیبت نیز روایات و قواعد کلی رسیده از امامان(ع) چراغ راه عالمان شیعه برای استنباط احکام و پاسخ به نیازهای گوناگون شیعیان قرار می گیرد. اما عالمان اهل سنت چون همانند شیعیان به امامان نمی نگریستند برای پُر کردن این خلأ و پاسخ به نیازهای گوناگون فقهی جامعه و حکومت در صدد یافتن منبع و یا منابع دیگری برای فقه و حقوق اسلامی برآمدند تا بتوانند این خلأها را پُر کنند. بدین گونه بود که مسائل اسلامی به دو بخش منصوص و غیر منصوص تقسیم شد و در غیر منصوص «قیاس»، «استحسان»، «استصلاح» و. به عنوان عناصر فقهی جدید مطرح شدند.
در این میان عالمان اهل سنت مانند «سرخسی»، «شهرستانی» و «امام محمد غزالی» با اتکاء به قیاس، استحسان و اجتهاد به رأی از موافقان سکوت قانون هستند.
در برابر دیدگاه سکوت قانون و روا بودن قیاس، برخی از متفکران شیعی و از اهل سنت سلفیه و ظاهریه قرار دارند. این گروه به روشنی اعلام داشته اند: چیزی به عنوان «مالانصٌ فیه» وجود ندارد بلکه برای همه ی امور مورد نیاز انسان ها در همه ی شئون زندگانی حکم الهی تشریع شده است. شیخ مفید و ابن قیم از این دسته اند.
گروهی از متفکران شیعه دیدگاه سومی را در این مسئله ارائه داده اند. در این دسته می توان به علمایی مانند علامه نائینی، شهید صدر، سید کاظم حائری، علامه طباطبایی و استاد شهید مرتضی مطهری اشاره کرد که سکوت و فراغ قانونی را در پاره ای از بابهای فقه(البته نه به آن معنایی که اهل سنت باور دارند) پذیرفته اند. شهید شیخ فضل اله نوری(ره) و امام خمینی(ره) نیز در این جرگه قرار می گیرند که در این مقاله با تأکید بیشتر بر روی نظرات این دو بزرگوار به تشریح بحث قانون گذاری در نظام ولایی پرداخته خواهد شد.
به طور مشخص اشاره می شود که علاوه بر موارد فوق الذکر آیت اله جوادی آملی نیز کتاب “ولایت فقیه، ولایت فقاهت و عدالت” را به رشته تحریر درآورده که در آن علاوه بر ذکر اهداف، ضرورت و وظایف حکومت ولایی به پاسخ به پرسش هایی پیرامون نظریه ولایت فقیه پرداخته است که به طور مشخص مبحث قانون گذاری را مورد بررسی قرار نداده است. کتاب “حکومت ولایی” دکتر محسن کدیور نیز علاوه بر تشریح انواع ولایت به بررسی ادله اثبات ولایت فقیه پرداخته است. این کتاب را نیز به طور دقیق نمی توان به عنوان یک پژوهش دقیق در باب قانون گذاری قلمداد کرد. کتاب دیگر کتاب “دین و دولت در اندیشه اسلامی” محمد سروش است که بیشتر به بررسی خواستگاه دولت اسلامی و اصول و مبانی نظام ولایت فقیه می پردازد.
به هر حال در هیچ کدام از آثار فوق مبحث قانون گذاری در نظام ولایی به طور دقیق و خاص مورد بررسی قرار نگرفته است.
با توجه به عنوان پایان نامه حاضر، کتاب “ولایت فقیه” حضرت امام خمینی(ره) و کتاب “مجموعه آثار و رسایل” شیخ فضل اله نوری(ره) نیز مورد بررسی قرار گرفته که نظرات این دو بزرگوار را پیرامون مبحث قانون گذاری در نظام ولایی از میان این دو اثر و نیز سایر آثار آنان می توان دریافت.  

مان