دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصیM.A

گرایش:حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

بررسی فقهی و حقوقی عقود شانسی و احتمالی و مخاطره ای

استاد راهنما

سید عسکری حسینی مقدم

پاییز ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
تبیین نقش ریسک و احتمال در درآمدزایی یکی از مباحث مهم مالی و بانکداری اسلامی است. در این پایان نامه به بررسی این سوال پرداخته می شود که آیا ریسک و شانس و احتمال می تواند منشاء استحقاق درآمد شود؟ یافته های پایان نامه نشان می دهد که مشروعیت درآمدزایی ریسک و مخاطره را می توان از قواعدی چون قاعده تابعیت خراج از ضمان، قاعده تابعیت منفعت از ضرر، قاعده عدم استحقاق سود از دارائی ضمانت نشده، قاعده تلازم بین منفعت و خسارت و همچنین ممنوعیت ربا استخراج کرد. همچنین این قواعد بیانگر رابطه مثبت بین تغییرات ریسک و مخاطره با تغییرات عایدی از دیدگاه فقه امامیه می باشد. این قاعده، می تواند بسیاری از طراحی های نظام مالی اسلامی را تحت تاثیر خود قرار دهد.
باید توجه داشت که دو قاعده مشروعیت درآمدزایی ریسک و رابطه مثبت ریسک با درآمد بدون محدودیت نیست. گستره این دو اصل موضوعه، به وسیله نصوص قمار، محدود می شود. بر این اساس، مشروعیت درآمدزایی ریسک و مخاطره، اختصاص به ریسک و مخاطره تجاری دارد و شامل ریسک و مخاطره قماری نمی گردد.

واژگان کلیدی:عقد،شانس،احتمال،مخاطره،فقه،حقوق.
 
مقدمه
یکی از چالش های دیرینه در مباحث بازارهای مالی اسلامی، مسئله درآمدزایی «ریسک و مخاطره» و هم جهت بودن ریسک با بازده می باشد. در برخورد با این چالش، دو مسیر متفاوت را پیموده شده است: از نظر مذاهب شافعی و مالکی، استحقاق سود به واسطه ضَمان پذیرش مخاطره پذیرفته نیست . در مقابل، حنفی ها و حنبلی ها معتقدند که استحقاق سود، به واسطه سرمایه، کار، یا ضَمان پذیرش مخاطره است.
در فقه شیعه می توان شواهدی برای رویکرد دوم، یعنی منشا درآمد بودن ریسک یافت. برای نمونه، بیشتر فقهای شیعه، عقد بیمه و ضمانت نامه های بانکی را از طریق عقد ضَمان تجویز می کنند. این امر، می تواند به این مفهوم باشد که از نظر فقهای شیعه «ریسک و مخاطره» می تواند منشاء استحقاق درآمد باشد. وضعیت تاجری که کالا را به صورت عمده می خرد و آنها را با قیمتی بالاتر به تجار جزء می فروشد و امیدوار است که از تجارت خود، سودی عایدش شود، کارش سوداگرایانه است. اگر این تجار، جنسی را به ۱۰۰ تومان خریده و امیدوار است آن را به ۱۲۵ تومان فروخته، سود ببرد، این نوع مخاطره، مخاطره سوداگرایانه است؛ چرا که این شخص انتظار سود از عملیات بازرگانی خود دارد. اگر به جای رقمی بالاتر از ۱۰۰ تومان جنس را به زیر قیمت خرید خود، بفروشد، به جای سود مورد انتظار، زیان خواهد کرد از این رو، این گونه مخاطره ها می توانند سه حالت داشته باشند: سود، عدم سود و زیان. وضعیت مالک در این مورد، ممکن است بهتر از قبل شده، سود ببرد یا تغییر نکرده و یا در نهایت، ممکن است زیان کند.
خسارت و انهدام یک ساختمان، در اثر حادثه آتش سوزی یک ریسک خالص است که در نتیجه آن، فقط دو حالت امکان دارد که این ساختمان یا دچار آتش سوزی می شود و خسارت می بیند، یا اینکه سالم می ماند و آتش سوزی در آن رخ نمی دهد. بنابراین، از خصوصیات این گونه ریسک ها، داشتن دو حالت زیان و عدم زیان است که مالکِ آن در دو وضعیت می تواند قرار گیرد، یا ساختمان سالم می ماند و در وضعیت قبلی تغییری حاصل نمی شود، یا اینکه ساختمان در اثر آتش سوزی منهدم شده، وضعش بدتر از سابق می شود.
در این پایان نامه، به منظور تحلیل دقیق رابطه ریسک و درآمد از نظر فقه امامیه، تلاش شده است تا با استفاده از روش کشفی شهید صدر، با جمع آوری احکام و قواعد فقهی به عنوان روبناهای ایجابی و سلبی، اقدام به استخراج دو قاعده عام درآمدزا بودن «ریسک و مخاطره» و رابطه مثبت «ریسک و مخاطره» با بازده درآمد، به عنوان اصول موضوعه و زیربنایی بازار مالی، در نظام مالی اسلام شود.

فصل اول- کلیات تحقیق
 
۱-۱- بیان مسأله
در فقه عنوان عقود مخاطره بارها آمده ،اما تعریفی از آن به عمل نیامده دکتر جعفری لنگرودی در کتاب فلسفه اعلی به استقرا عناوین عقود مخاطره را گردآوری کرده است.
از متون مالکیه دانسته می شود که غرر ومخاطره را باهم خلط کرده اند. پس این بحث سابقه تدوین ندارد.
درعقود مخاطره عاقدین عالما وعامدا از خطر استقبال می کنند مانند عقد راعی و تراز وقباله و صلح و اجاره شیلات و قراردادبیمه که از همه جدیدتر است. غرردر خارج این ها است،در مورد عقد غرری بناء عاقدین بر گریز از خطر(ریسک) است در حدودی که متعارف است. بیع مثال معروف این قسم است که دربیع طرفین، همه چیز را روشن میکنند تا رفع غرر شود وگرنه مشمول نهی از غرر می شوند. طبق این توضیحات قرارداد آبونمان برق و آب و . از عقود مخاطره نیست.
عناصر عقود مخاطره از قرار ذیل است: اول_عقدی است مالی اعم از معوض وغیرمعوض مانند عقدضمان.
برخی عقود مخاطره را همان عقود مسامحه می دانند اما این نیز تصوری اشتباه می باشد، زیرا عقود مسامحه عقودی هستند که بنای متعاقدین بر اعمال اصول موازنه نیست نه بخت و تصادف در آن دخالت دارد و نه استقبال از خطر عقد مساحمه اختصاص به عقود معوض ندارد.

۱-۲-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
برخی به عقود مخاطره ایراد وارد نموده اند که صحت این عقود را دچار تردید می نماید زیرا در عقود مخاطره مانند عقد بیمه شبهه غرر و جهل به عوضین وجود دارد که موجب بطلان عقد است.اکثر فقیهان اهل سنت با توجه به اشکالات یاد شده این عقود را صحیح نمی دانند اما با برشمردن عناصر رحمانیت و آثار این عقود مشخص می شود که این عقود صحیح بوده و جهل و غرر بر آن راه ندارد و از نظراکثر فقهای اهل شیعه این عقود  صحیح می باشد.
۱-۳- اهداف تحقیق
دراین تحقیق می خواهیم تاثیر عقود مخاطره بر معاملات را بررسی نماییم.این تحقیق مورد استفاده دانشجویان، محققان، وکلا،. قرارگرفته وموجب ارایه ی خطای اسلاف درخلط غرر ومخاطره می باشد.
۱-بررسی مفهوم و ارکان عقود شانسی و احتمالی و مخاطره ای
۲-کمک به قضات جهت استفاده در محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه
۳-ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل چالش ها و خلا های قانونی مرتبط با بحث
۴-بررسی میزان اعتبار و نفوذ این عقود در فقه و حقوق ایران

۱-۴– در صورت داشتن هدف کاربردی، نام بهره‏وران
این تحقیق جهت مورد استفاده دانشجویا، وکلا، قضاتریا،. قرار می گیرد وهم چنین این این اطلاعات در بانکها وموسسات مالی واداره بیمه و. کاربرد دارد.
۱-۵-  سؤالات تحقیق
سوال اصلی:
عقود مخاطره  و شانسی در معاملات مالی چه تاثیری دارد؟
سوال فرعی:
۱-آیا عقود شانسی و احتمالی در فقه و حقوق امامیه اعتبار دارند؟
۲-آیا جهت معامله می تواند موجب بطلان این عقود شوند؟
۱-۶–  فرضیه‏های تحقیق
۱-به نظر می رسد بین عقود مخاطره با عقود مسامحه رابطه معناداری وجود دارد.
۲-به نظر می رسد عقود شانسی و احتمالی در فقه و حقوق امامیه اعتبار دارند
۳-به نظر می رسد جهت معامله می تواند موجب بطلان این عقود شوند.

۱-۷- تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی
عقد: عبارت است از تراضی دوطرف بر تعهد انتقال مالکیت یا تعهد انجام عمل یا ترک عمل معین.
عقود مخاطره: عقودی هستند مالی بصورت معوض یا غیرمعوض که به استقبال خطر می روند.
معاملات: جمع عمل است به معنای انجام کار مادی یا غیرمادی.
۱-۸-روش شناسی تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساسا با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.