دانشگاه تهران

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

عنوان:

روش­های حقوقی مدیریت ریسک در قراردادهای نفتی

استاد راهنما

دکتر فرهاد ایران­پور

استاد مشاور

 دکتر سید نصرالله ابراهیمی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق تجاری اقتصادی بین المللی

بهمن ۱۳۹۰

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

سرمایه­گذاران با در نظر گرفتن ریسک­های «زمین شناسی»، «مسائل مالی» و «عوامل قراردادی و قانونی» تمایل خود را به حضور در پروژه های اکتشاف و بهره­برداری نشان می­دهند. مدیریت ریسک فرآیندی است که به وسیله­ی آن، ریسک­های یک پروژه را مشخص و ضمن تحلیل آنها، طرح پاسخگویی به ریسک­ها را فراهم می­کنیم. بدین ترتیب انتظار می­رود که با استفاده از مدیریت ریسک احتمال وقوع ریسک یا تأثیر ریسک بر یک پروژه کاهش یابد. یکی از رویکردهای مدیریت ریسک استفاده از روش­های حقوقی است. این پایان ­نامه بر رویکرد حقوقی مدیریت ریسک متمرکز می­شود. رویکرد حقوقی مدیریت ریسک در صنعت نفت را می­توان به دو بخش عمده تقسیم کرد: روش قراردادی و روش حقوقی. با کمک روش قراردادی مدیریت ریسک، قراردادهای قابل استفاده در بخش بالادستی صنعت نفت را مشخص می­کنیم و به تحلیل ریسک­های این قراردادها می­پردازیم. مدیریت قرارداد، مهم­ترین بخش فرآیند انعقاد و اجرای قرارداد است. با استفاده از مدیریت قرارداد طرفین بالقوه­ی یک قرارداد یا مذاکره­کنندگان ضمن انتخاب روش قراردادی مناسب، قادر می­شوند تا ریسک­های پروژه را به درستی تخصیص دهند. روش­های حقوقی، روش­هایی هستند که با کمک آنها ریسک­های متعددی چون سلب مالکیت، اختلافات، مسایل مربوط به محیط زیست، فورس­ماژور و امثال آن مدیریت می­شود و به طرفین قرارداد این امکان را می­دهد تا بر عملیات پروژه نظارت داشته باشند. روش­های حقوقی و قراردادی در بخش بالادستی صنعت نفت به طرفین قرارداد کمک می­کند تا حقوق و تعهدات خود را بشناسند و آنها را به روشنی در قرارداد ذکر کنند. همچنین دولت میزبان نیز با مدیریت حقوقی ریسک قادر خواهد بود تا ریسک­های قانونی و رویه­های خود را بشناسد و تلاش کند توسط ابزارهای خود آنها را مدیریت نماید. همچنین روش­های حل و فصل اختلافات نیز از دیگر جنبه­های حقوقی مدیریت ریسک در قراردادهای نفتی است. انتخاب روشی کارآمد متناسب با نوع اختلاف می­تواند کمک زیادی به حل و فصل کارآمد اختلافات و حفظ رابطه­ی بلندمدت طرفین بکند.

فهرست مطالب

مقدمه. ‌ح

بخش نخست- تعریف مدیریت ریسک و دسته­بندی قراردادهای اکتشاف و بهره­برداری از دیدگاه مدیریت ریسک

فصل نخست- مفهوم مدیریت قرارداد و ریسک. ۱

مبحث نخست- مدیریت قرارداد ۱

گفتار نخست- تعریف مدیریت قرارداد ۲

گفتار دوم- مدیریت ریسک ۱۰

گفتار سوم- روش­های متفاوت مدیریت ریسک ۲۰

مبحث دوم- تعریف ریسک ۲۳

فصل دوم- انواع قراردادهای نفتی از دیدگاه مدیریت ریسک. ۲۹

مبحث نخست- قراردادهای توأم با ریسک بیشتر برای پیمانکار. ۳۲

گفتار نخست- موافقتنامه/قراردادهای امتیازی ۳۲

گفتار دوم- موافقتنامه/قراردادهای مشارکت در تولید. ۴۰

گفتار سوم- قراردادهای ساخت، بهره­برداری و واگذاری(BOT) 44

گفتار چهارم- قراردادهای خدماتی با ریسک ۴۹

گفتار پنجم- قراردادهای بیع متقابل ۵۱

گفتار ششم- قراردادهای خدمات فنی و تخصصی. ۵۵

مبحث دوم- قراردادهای توأم با ریسک بیشتر برای کارفرما.۷۶

گفتار نخست- قراردادهای خدماتی محض. ۵۸

گفتار دوم- قراردادهای پیمانکاری عمومی. ۶۰

گفتار سوم- قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه­اندازی   ۶۱

مبحث سوم- قراردادهای ریسک مشترک. ۶۷

گفتار نخست- موافقتنامه عملیات مشترک(JOA) 67

گفتار دوم- قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری (جوینت ونچر) ۷۲

بخش دوم- روش­های حقوقی مدیریت ریسک

فصل نخست- مدیریت ریسک­های بنیادین در قراردادهای نفتی ۸۱

مبحث نخست- جذب سرمایه. ۸۲

گفتار نخست- تأمین مالی پروژه­محور ۸۳

گفتار دوم- تأمین مالی ساختاریافته ۸۷

گفتار سوم- تأمین مالی شرکتی. ۸۹

گفتار چهارم- اوراق قرضه ۹۱

مبحث دوم- مدیریت ریسک­های اقتصادی. ۹۵

گفتار نخست- تورم ۹۵

گفتار دوم- نرخ بهره ۹۸

گفتار سوم- تبدیل ارز ۱۰۳

گفتار چهارم- انتقال ارز ۱۰۵

مبحث سوم- مدیریت ریسک­های حقوقی-قراردادی. ۱۰۶

گفتار نخست- ریسک­های قانونی. ۱۰۶

قسمت نخست- مالیات­ها و عوارض. ۱۰۷

قسمت دوم- گمرک ۱۱۰

قسمت سوم- نیروی کار ۱۱۱

قسمت چهارم- مسائل مربوط به حفاظت از محیط زیست ۱۱۵

گفتار دوم- سلب مالکیت ۱۲۰

گفتار سوم- فورس­ماژور(قوه قاهره) ۱۲۴

فصل دوم- پیشگیری از بروز اختلافات و روش­های حل و فصل آن  ۱۳۱

مبحث نخست- پیشگیری از بروز اختلافات ۱۳۱

گفتار نخست- کمیته مدیریت مشترک(JMC) 131

گفتار دوم- کمیته­های تخصصی. ۱۳۶

مبحث دوم- روش­های حل و فصل اختلافات. ۱۳۷

گفتار نخست- روش­های حل و فصل غیر قضایی(ADR) 138

قسمت نخست- مذاکره ۱۴۳

قسمت دوم- میانجیگری ۱۴۷

قسمت سوم- میانجیگری-داوری ۱۴۹

قسمت چهارم- سازش. ۱۵۰

قسمت پنجم- ارزیابی اختیاری توسط کارشناس. ۱۵۲

قسمت ششم- ارزیابی توسط کارشناس. ۱۵۳

قسمت هفتم- رسیدگی اختصاری ۱۵۵

گفتار دوم- داوری. ۱۵۷

گفتار سوم- قضایی. ۱۶۸

نتیجه­گیری و پیشنهادها ۱۷۶

منابع ۱۸۲

مقدمه

الف) بیان موضوع

اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی در کشورهای نفتخیز از اهمیت بالایی برخوردار است و این کشورها پیوسته در حال رقابت با یکدیگر به منظور جذب سرمایه خارجی هستند. در این راه کشورهایی موفق خواهند بود که همراه با تحولات صنعت نفت اقدام به کاهش و مدیریت ریسک های این صنعت نمایند. به عنوان نمونه پیش بینی وقوع فورس ماژور(جنگ یا آتش سوزی و.) در یک پروژه نفتی امری دشوار است زیرا این وقایع خارج از اراده ی متولیان پروژه است. همچنین بروز اختلافات میان دولت میزبان و شرکت نفتی خارجی، سلب مالکیت، تغییر قانون، مسایل زیست محیطی نیز از دیگر مسایل مرتبط با یک پروژه ی نفتی است. در صورتی که این مسایل به درستی مدیریت نشود می تواند از انگیزه ی سرمایه گذاران خارجی بکاهد.

همان­طور که می­دانیم یک سرمایه­گذار انتظار دارد که در یک بازه زمانی مشخص سودی را متناسب با میزان سرمایه گذاری خود کسب کند. حضور سرمایه گذار خارجی در بخش بالادستی صنعت نفت نیز از این مساله مستثنی نیست. به عبارت دیگر سرمایه گذاران خارجی برای حضور در بخش بالادستی صنعت نفت، نخست به تحلیل هزینه-فایده[۱] می پردازند و پس از آن که سوددهی احتمالی پروژه را بالا و ریسک های آن را قابل مدیریت دانستند، اقدام به سرمایه گذاری در پروژه های نفتی می کنند.

ریسک بخش جدانشدنی پروژه های صنعتی از جمله صنعت نفت است بنابراین برای جذاب کردن این پروژه ها و رونق سرمایه گذاری نیاز به مدیریت ریسک های این صنعت داریم. مدیریت ریسک بخش اصلی مدیریت استراتژیک یک پروژه است به عبارت ساده تر زمانی که متولیان پروژه راهبرد و خط مشی خود برای انجام عملیات پروژه را تهیه می کنند به خودی خود با ریسک هایی که ممکن است در طول حیات پروژه به وقوع بپیوندد نیز روبرو می شوند. به منظور مدیریت ریسک های پروژه متولیان باید اقدام به شناسایی و تبیین ریسک ها کنند و تاثیرات احتمالی آنها را نیز مشخص نمایند. پس از این مرحله متناسب با اهداف، توانایی، شدت و ضعف ریسک اقدام به تهیه طرح پاسخگویی خواهند نمود. روش های حقوقی مدیریت ریسک بر آن است تا با کمک قرارداد و استفاده از دانش حقوق بسیاری از ریسک های پروژه را مدیریت کند.

به نظر می رسد که روش های حقوقی ظرفیت بالایی برای مدیریت ریسک ها دارد. زیرا با نگاهی به ریسک ها متوجه می شویم که هر یک از آنها واجد آثار حقوقی نیز هستند مثلا وقوع فورس ماژور این پرسش را مطرح می کند که حقوق و تکالیف طرفین قرارداد چه وضعیتی خواهد داشت؟ بدین ترتیب طرفین باید به دنبال روش حقوقی برای مدیریت ریسک وقوع فورس ماژور باشند تا پس از وقوع آن، دچار اختلاف نشوند.

از آنجایی که پروژه های بالادستی صنعت نفت نیازمند سرمایه گذاری های عظیمی است بنابراین تمرکز بر احتمال موفقیت و شفافیت آن، امری ضروری است. همچنین مدیریت حقوقی روابط مبتنی بر سرمایه گذاری مشترک یا عملیات مشترک و به طور کلی ریسک های پروژه که در ارتباط با ایمنی، بودجه، برنامه ی کاری و. هستند، نیز باید مورد توجه قرار بگیرد.

زمانی که نتوان از وقوع یک رویداد واجد ریسک جلوگیری یا اجتناب نمود اغلب به دنبال راهی می رویم تا تاثیرات آن را به حداقل ممکن کاهش دهیم. البته باید خاطر نشان کرد که تهیه ی یک طرح برای مدیریت ریسک لزوما به مدیریت کامل و منتفی کردن اثرات منفی ریسک های پروژه منتهی نمی شود زیرا به هنگام ارزیابی ریسک ها دقیقا نمی توان اثرات آنها را مشخص و پاسخ متناسب با ریسک را تعیین نمود؛ اما زمانی که از دریچه حقوقی به ریسک های پروژه نظر می افکنیم می توان در رابطه با چنین ریسک هایی نیز ضمانت اجراهای کافی در نظر گرفت یا قرارداد را به صورت انعطاف پذیر تهیه کرد تا بسته به اوضاع و احوال اقدام به تغییر برنامه یا عملیات پروژه شود.

رویکرد حقوقی مدیریت ریسک در صنعت نفت را می توان به دو بخش عمده تقسیم نمود: قراردادی و حقوقی.

به کمک روش قراردادی مدیریت ریسک، اشخاص با توجه به شرایط حاکم بر منطقه ی عملیات، میزان ریسک های موجود در حین اکتشاف و بهره برداری میادین نفتی، سرمایه ی لازم برای پروژه، قوانین دولت میزبان و توانایی های شرکت نفتی خارجی شکل قراردادی را انتخاب می نمایند تا ضمن کارآیی بیشتر، سود طرفین قرارداد را نیز حداکثر کند.

روش های حقوقی به آن دسته از روش های مدیریت ریسک اشاره می کند که شرکت های نفتی خارجی و دولت های میزبان، می توانند جهت کاهش ریسک های حقوقی(اعم از قراردادی و قانونی) از آنها استفاده نمایند. ممکن است ریسک های یک پروژه جنبه مالی یا فنی داشته باشد اما ممکن است با درج حقوق و تعهدات طرفین به صورت دقیق و پیش بینی مسائل مالی و فنی پیرامون عملیات پروژه، راه حل های آنها را نیز در نظر بگیرند و از این راه ضمن مدیریت ریسک های پروژه، به حقوقدانان کمک کنند تا با تفسیر حقوقی قرارداد اختلافات را حل و فصل نمایند. به عبارت دیگر باید خاطر نشان کرد که روش های حقوقی می توانند در زمینه ی ریسک های مالی، فنی، بلایای طبیعی و. نیز کاربرد داشته باشند و نباید تصور نمود که ریسک های غیر حقوقی، را نمی توان به وسیله ی روش های حقوقی مدیریت کرد. به عنوان نمونه افزایش ناگهانی نرخ تورم در کشور میزبان یک ریسک مالی است یا وقوع جنگ و متوقف شدن عملیات پروژه به نظر مساله ای سیاسی است اما به نظر می رسد که می توان از روش های حقوقی برای مدیریت ریسک ها استفاده کرد مثلا با پیش بینی اینگونه مسائل در قرارداد و تعیین مسئولیت های طرفین به شکلی کارآمد قادر به مدیریت ریسک ها خواهیم بود.

ب) اهمیت موضوع

همان طور که گفتیم ریسک های موجود در یک پروژه می تواند سویه های مختلفی داشته باشد. همچنین روش های مدیریت ریسک ها نیز می تواند جنبه های مختلفی چون مالی، فنی، حقوقی و. داشته باشد. در این پایان نامه در تلاش هستیم تا روش های حقوقی مدیریت ریسک را بررسی کنیم. همان طور که می دانیم ریسک های موجود در یک پروژه می تواند جنبه های حقوقی نیز داشته باشد مثلا اختلافات مالی طرفین ممکن است نیاز به استفاده از یک روش حل و فصل اختلافات داشته باشد. از سوی دیگر انتخاب شکل قرادادی جهت سرمایه گذاری در بخش بالادستی صنعت نفت در برخی از کشورها محدود شده است و تنها می توان از برخی از شکل های قراردادی استفاده نمود بنابراین استفاده از یک روش قراردادی کارآمد باید با توجه به نظام حقوقی کشور میزبان باشد. همچنین شروط قراردادی نیز از درجه ی اهمیت بالایی برخوردار است و هر یک از آنها می تواند واجد آثار حقوقی متفاوتی باشد بنابراین درج آنها باید با دقت صورت بگیرد تا ریسک های پروژه را به حداقل ممکن کاهش دهد.

[۱]. Cost-Benefit Analysis

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

               دانشگاه آزاد اسلامی

                     پردیس علوم و تحقیقاتهرمزگان

پایان ­نامه کارشناسی ارشد رشته­ی حقوق

عمومی

عنوان:

سیر تحولات قانونگذاری در زمینه تامین اجتماعی در ایران

استادراهنما:

دکتر مهدی زارع

تابستان ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

عنوان. صفحه

چکیده ۱

مقدمه. ۳

 بیان مسأله. ۶

 اهمیت و ضرورت تحقیق. ۷

جنبه جدبد و نوآوری تحقیق .۸

 اهداف تحقیق. ۹

 سئوالات تحقیق. ۹

 فرضیه های تحقیق. ۱۰

تعاریف متغیرها ۱۰

روش تحقیق. ۱۱

روش جمع­آوری داده­ها و اجرای تحقیق. ۱۱

پیشینه تحقیق .۱۲

سازماندهی تحقیق.۱۶

بخش اول: مفهوم و ارکان و تاریخچه تامین اجتماعی

فصل اولمفهوم تأمین اجتماعی و اصول حاکم بر آن .۱۸

مبحث اول : تاریخ تامین اجتماعی .۱۹

مبحث دوم : تاریخچه تامین اجتماعی در ایران باستان ۲۰

مبحث سوم : تاریخچه تامین اجتماعی در اروپا تحت تاثیر انقلاب صنعتی .۲۴

فصل دوم : پیدایش تامین اجتماعی .۲۶

مبحث اول: تشکیل سازمان تامین اجتماعی  ۲۷

مبحث دوم : الزامی شدن تأمین اجتماعی به عنوان یک حق ۲۸

فصل سوم : نظام تامین اجتماعی ۳۰

مبحث اول : صندوق بازنشستگی کشوری۳۲

بخش دوم : بیمه تامین اجتماعی

فصل اول :  تاریخچه بیمه تامین اجتماعی ۳۸

مبحث اول:  صندوق احتیاط طرق و شوارع ۳۸

مبحث دوم:  نظام نامه کارخانجات و موسسات صنعتی ۳۹

 مبحث سوم :  قانون بیمه کارگران دولتی و غیر دولتی. ۳۹

مبحث چهارم:  بنگاه های رفاه اجتماعی ۴۰

مبحث پنجم:  قانون اجازه اجرای گزارش کمیسیون پیشه و هنر مربوط به کارگران و کارفرمایان ۴۰

 مبحث ششم : لایحه قانون بیمه‌های اجتماعی کارگران. ۴۱

 مبحث هفتم : لایحه قانونی بیمه‌های اجتماعی کارگران، مصوب ۴۲

 مبحث هشتم : قانون بیمه‌های اجتماعی کارگران. ۴۲

فصل دوم :  سازمان بیمه‌های اجتماعی ۴۳

 مبحث اول : قانون حمایت کارمندان در برابر آثار ناشی از پیری و از کارافتادگی و فوت. ۴۳

مبحث دوم : قانون تشکیل وزارت رفاه و اجتماعی. ۴۳

مبحث سوم: قانون تامین اجتماعی مصوب تیرماه ۱۳۵۴ ۴۵

 مبحث چهارم : قانون تشکیل وزارت بهداری و بهزیستی در مرداد‌ماه ١٣۵۵. ۴۷

 مبحث پنجم : لایحه قانونی اصلاح قانون تشکیل سازمان تامین اجتماعی، مصوب ١٣۵٨. ۴۸

 مبحث ششم : قانون ساختار نظام جامع تامین اجتماعی و تشکیل و تغییر نام سازمان‌ها به صندوق. ۴۸

فصل سوم : استراتژی های تامین اجتماعی ۵۴

مبحث اول: استراتژی های تامین اجتماعی ۵۴

مبحث دوم : استراتژی مسئولیت کارفرما ۵۴

مبحث سوم: صندوق های احتیاط۵۴

مبحث چهارم : استراتژی مساعدت اجتماعی .۵۴

مبحث پنجم:استراتژی کمک ها اجتماعی ۵۵

فصل سوم: سیر تحول بیمه های اجتماعی در ایران . ۵۵

مبحث اول : صندوق احتیاط کارگران طرق و شوارع۵۶

مبحث دوم : تشکیل سازمان بیمه های اجتماعی کارگران ‌ ۵۷

مبحث سوم : مهمترین تحولات در فاصله زمانی ۱۳۳۹ تا ۱۳۵۴ ۵۹

 مبحث چهارم : سیر و تفحص در قوانین و مقررات مربوط به بیمه‌های اجتماعی.. ۶۰

بخش سوم : تحولات تامین اجتماعی در ایران

 فصل اول : تحولات تامین اجتماعی در ایران طی ۸۰ سال. ۶۲

فصل دوم : تاریخچه موضوع ۷۸

مبحث اول اول : سیر تاریخی انواع حمایت‌ها و تعهدات قانونی ارائه شده.۸۱

مبحث دوم : میزان مستمری پرداختی  .۸۲

فصل سوم : قوانین تامین اجتماعی .۸۹

فصل چهارم : آیین نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده ۳۸ قانون تامین اجتماعی۹۸

فصل پنجم : سیر رسیدگی به طرحها و لوایح و پیشنهادات مرتبط با سازمان تامین اجتماعی در مجلس شورای اسلامی و هیات دولت . ۱۱۱

نتیجه گیری کلی .۱۱۹

پیشنهادات ۱۲۳

منابع. ۱۲۵

الف: منابع فارسی ۱۲۵

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشکده معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق

گرایش حقوق خصوصی

موضوع:

تحلیل حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران و کامن لا

استاد راهنما:

دکتر سید بهزاد پورسید

استاد مشاور:

دکتر ربیعا اسکینی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

۱- مقدمه.۱

۲- فصل نخست: کلیات.۴

۲-۱- مبحث نخست: مفهوم شناسی۵

۲-۱-۱- گفتار نخست: مفهوم قرارداد۵

۲-۱-۱-۱- قرارداد در حقوق سنتی.۶

۲-۱-۱-۱-۱- قرارداد ناقص.۶

۲-۱-۱-۱-۲- قرارداد کامل.۷

۲-۱-۱-۲- قرارداد در حقوق اقتصادی۸

۲-۱-۱-۲-۱- قراداد ناقص.۸

۲-۱-۱-۲-۲- قرارداد کامل۹

۲-۱-۱-۳- نظریه پیشنهادی قرارداد.۹

۲-۱-۱-۳-۱- تشکیل قرارداد۱۰

۲-۱-۱-۳-۲- ضمانت اجرا۱۱

۲-۱-۱-۳-۲-۱- مفهوم خسارت کامل.۱۲

۲-۱-۱-۳-۲-۲- مفهوم اتکا.۱۲

۲-۱-۲- گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد.۱۳

۲-۱-۲-۱- مفهوم خلأ و شکاف۱۳

۲-۱-۲-۲- اقسام خلأ۱۳

۲-۱-۲-۳- روش های مواجهه با خلأها در قرارداد.۱۴

۲-۱-۲-۳-۱- کم کردن مدت قرارداد.۱۵

۲-۱-۲-۳-۲- توافق بر توافق در آینده.۱۵

۲-۱-۲-۳-۳- استفاده از قراردادهای جایگزین۱۵

۲-۱-۲-۳-۴- پر کردن خلأها از سوی دادرس.۱۶

۲-۱-۲-۳-۵- تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن۱۶

۲-۱-۲-۳-۵-۱- مبانی نظری قواعد تکمیلی۱۶

۲-۱-۲-۳-۵-۱-۱- حاکمیت اراده.۱۶

۲-۱-۲-۳-۵-۱-۲- کارایی اقتصادی۱۷

۲-۱-۲-۳-۵-۲- اقسام قواعد تکمیلی۱۸

۲-۱-۲-۳-۵-۲-۱- قواعد تکمیلی کیفری.۱۸

۲-۱-۲-۳-۵-۲-۲- قواعد تکمیلی مفروض۱۸

۲-۱-۳- گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز.۱۹

۲-۱-۳-۱-۱- مفهوم قرارداد باز.۱۹

۲-۱-۳-۱-۱-۱- شروط تکمیل کننده.۱۹

۲-۱-۳-۱-۱-۲- قرارداد ناقص و قرارداد باز۲۰

۲-۱-۳-۱-۱-۳- قرارداد رابطه ای و قرارداد باز.۲۰

۲-۱-۳-۱-۲- مصادیق قرارداد باز.۲۱

۲-۱-۳-۱-۲-۱- سفارش خرید به صورت باز.۲۱

۲-۱-۳-۱-۲-۲- قرارداد با پوشش بیمه باز.۲۲

۲-۱-۳-۱-۳- اقسام شروط باز۲۳

۲-۱-۳-۱-۳-۱- شرط مورد معامله باز.۲۳

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۱- شرط باز نسبت به مبیع۲۴

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۱-۱- مقدار (کمیت) باز۲۴

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۱-۲- اوصاف (کمیت) باز.۲۵

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۲- شرط ثمن باز.۲۶

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۲-۱- معنای ثمن.۲۶

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۲-۲- اصطلاحات مشابه۲۷

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۲-۲-۱- ثمن شناور.۲۷

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۲-۲-۲- نت بک۲۷

۲-۱-۳-۱-۳-۱-۲-۳- ثمن باز.۲۸

۲-۱-۳-۱-۳-۲- شرط زمان باز۳۰

۲-۱-۳-۱-۳-۳- شرط مکان باز.۳۲

۲-۲- مبحث دوم: تاریخچه.۳۴

۲-۲-۱- گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد.۳۴

۲-۲-۲- گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین، ملاک های ذهنی برای قواعد تکمیل کننده.۳۵

۲-۳-۳- گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده۳۶

۳- فصل دوم: ارزیابی کارکردهای قرارداد باز۳۸

۳-۱- مبحث نخست: کارکرد قرارداد باز.۳۹

۳-۱-۱- گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری.۳۹

۳-۱-۲- گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک.۴۰

۳-۲- مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ های آن.۴۲

۳-۲-۱- گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ های آن.۴۲

۳-۲-۱-۱- اشکالات حقوقی.۴۲

۳-۲-۱-۲- پاسخ های طرفداران۴۴

۳-۲-۲- گفتار دوم: تقریر اشکالات اقتصادی و پاسخ های آن.۴۷

۳-۲-۲-۱- اشکالات اقتصادی۴۷

۳-۲-۲-۲- پاسخ های طرفداران.۴۸

۳-۳- مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز۵۰

۳-۳-۱- گفتار نخست: ضرورت انعقاد قراردادهای باز.۵۰

۳-۳-۱-۱- مقابله با فرصت طلب.۵۰

۳-۳-۱-۲- کاهش هزینه های معاملاتی۵۱

۳-۳-۱-۳- پیش بینی و تعیین خطر.۵۲

۳-۳-۱-۴- مطلوبیت و کارآمدی۵۲

۳-۳-۱-۵- سازگاری با آینده۵۳

۳-۳-۲- گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی۵۳

۳-۳-۲-۱- هزینه های معاملاتی۵۳

۳-۳-۲-۲- تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد.۵۴

۴- فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز.۵۶

۴-۱- مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز۵۷

۴-۱-۱- گفتار نخست: شروط ضمنی.۵۷

۴-۱-۱-۱- مفهوم نظریه.۵۷

۴-۱-۱-۱-۱- تقسیم بندی شروط.۵۷

۴-۱-۱-۱-۲- شروط ضمنی و بنایی.۵۷

۴-۱-۱-۱-۳- تبیین نظریه.۵۹

۴-۱-۱-۲- نقد و بررسی نظریه.۶۰

۴-۱-۲- گفتار دوم: سکوت (تکمیل قرارداد).۶۳

۴-۱-۲-۱- مفهوم سکوت و اقسام آن.۶۳

۴-۱-۲-۱-۱- مفهوم سکوت۶۳

۴-۱-۲-۱-۲- اقسام سکوت۶۴

۴-۱-۲-۲- تبیین نظریه۶۵

۴-۱-۲-۲-۱- اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد.۶۵

۴-۱-۲-۲-۲- تکمیل قرارداد.۶۵

۴-۱-۳- گفتار سوم: نظریه فنی عسر و حرج در تعدیل قرارداد.۶۹

۴-۱-۴- گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک۷۱

۴-۱-۴-۱- مفهوم غرر۷۲

۴-۱-۴-۱-۱- معنای لغوی و اصطلاحی غرر۷۲

۴-۱-۴-۱-۲- ارتباط غرر و جهل۷۳

۴-۱-۴-۱-۳- علت بطلان قرارداد۷۴

۴-۱-۴-۱-۴- مبنای غرر.۷۵

۴-۱-۴-۱-۴-۱- مبنای روایی.۷۶

۴-۱-۴-۱-۴-۲- بنای عقلا.۷۷

۴-۱-۴-۱-۴-۲-۱- نقش عرف در قواعد فقه و غرر.۷۸

۴-۱-۴-۱-۴-۲-۱-۱- نقش عرف در قواعد فقهی.۷۸

۴-۱-۴-۱-۴-۲-۱-۲- نقش عرف در قاعده غرر۷۹

۴-۱-۴-۱-۵- اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی.۸۰

۴-۱-۴-۲- مفهوم ریسک۸۴

۴-۱-۴-۲-۱- معنای لغوی و اصطلاحی ریسک.۸۴

۴-۱-۴-۲-۲- ارتباط ریسک و نااطمینانی.۸۶

۴-۱-۴-۲-۳- ارتباط غرر و ریسک.۸۷

۴-۱-۵- گفتار پنجم: پیش قراردادی.۸۹

۴-۱-۵-۱- مفهوم نظریه۹۰

۴-۱-۵-۲- تحلیل اقتصادی نظریه۹۰

۴-۱-۵-۳- تحلیل حقوقی نظریه.۹۲

۴-۱-۵-۴- نقد و بررسی نظریه۹۴

۴-۱-۶- گفتار ششم: اصل حسن نیت.۹۷

۴-۱-۶-۱- مفهوم حسن نیت۹۷

۴-۱-۶-۲- حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز.۹۸

۴-۱-۶-۲-۱- تحلیل حسن نیت در قراردادها.۹۸

۴-۱-۶-۲-۲- اثر حسن نیت در قرارداد باز.۱۰۱

۴-۱-۶-۲-۲-۱- اثر حسن نیت در تحقق قرارداد.۱۰۱

۴-۱-۶-۲-۲-۲- اثر حسن نیت در اجرای قرارداد.۱۰۲

۴-۱-۶-۲-۲-۲-۱- مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه۱۰۲

۴-۱-۶-۲-۲-۲-۲- کاهش هزینه ها.۱۰۲

۴-۲- مبحث دوم: ماهیت حقوقی قراردادهای باز۱۰۲

۴-۲-۱- گفتار نخست: ماهیت قراردادی۱۰۳

۴-۲-۱-۱- قرارداد معین (بیع و اجاره)۱۰۳

۴-۲-۱-۲- قرارداد خصوصی.۱۰۴

۴-۲-۲- گفتار دوم: ماهیت پیش قراردادی۱۰۶

۴-۳- مبحث سوم: تحلیل حقوقی شروط باز در حقوق ایران و خارجی.۱۰۷

۴-۳-۱- گفتار نخست: مقدار باز.۱۰۷

۴-۳-۱-۱- قرارداد تأمین۱۰۸

۴-۳-۱- اجاره با مدت نامعلوم۱۱۰

۴-۳-۲- گفتار دوم: ثمن باز.۱۱۳

۴-۳-۲-۱- عدم تسمیه ثمن۱۱۴

۴-۳-۲-۲- وضعیت عدم تعیین ثمن در حقوق داخلی و خارجی.۱۱۵

۴-۳-۳- گفتار سوم: زمان باز تحویل۱۱۶

۴-۳-۳-۱- تحلیل حقوق انگلیس و ایران در خصوص شرط زمان باز ایفای تعهد۱۱۷

۴-۳-۳-۲- شیوه های تضمین حقوق متعهدله.۱۱۸

۴-۳-۳-۳- ضمانت اجرای تخلف از اجرای تعهد در مدت معقول۱۲۰

۴-۳-۴- گفتار چهارم: مکان باز تحویل۱۲۱

۵- فصل چهارم: آثار قرارداد باز.۱۲۴

۵-۱- مبحث نخست: آثار عقد۱۲۵

۵-۱-۱- گفتار نخست: اصل لزوم قراردادها در قراردادهای باز۱۲۶

۵-۱-۱-۱- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس.۱۲۶

۵-۱-۱-۲- لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته.۱۲۷

۵-۱-۲- گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد.۱۳۱

۵-۱-۲-۱- حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد.۱۳۲

۵-۱-۲-۱-۱- مفهوم تفسیر قرارداد۱۳۲

۵-۱-۲-۱-۲- تمییز تفسیر و تکمیل۱۳۲

۵-۱-۲-۱-۳- نظریه تکمیل قرارداد۱۳۵

۵-۱-۲-۲- رویکردهای تفسیر قرارداد باز۱۳۶

۵-۱-۲-۲-۱- تکمیل قرارداد به نفع خوانده.۱۳۷

۵-۲- مبحث دوم: آثار تعهد۱۴۰

۵-۲-۱- گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم۱۴۱

۵-۲-۱-۱- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا.۱۴۱

۵-۲-۱-۱-۱- عدم اجرای تعهد.۱۴۱

۵-۲-۱-۱-۲- تأخیر در اجرای تعهد۱۴۲

۵-۲-۱-۱-۳- عدم اجرای بخشی از تعهد.۱۴۲

۵-۲-۱-۱-۴- اجرای ناقص تعهد.۱۴۳

۵-۲-۱-۲- ضمانت اجرا تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران و کامن لا.۱۴۳

۵-۲-۱-۲-۱- اجرای اجباری قرارداد۱۴۴

۵-۲-۱-۲-۲- مطالبه وجه التزام۱۴۶

۵-۲-۱-۲-۳- مطالبه خسارت تأخیر.۱۴۷

۵-۲-۲- گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیش قراردادی.۱۴۸

۵-۲-۲-۱- موارد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران۱۴۸

۵-۲-۲-۱-۱- تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات۱۴۸

۵-۲-۲-۱-۲- تخلف از توافق بر انجام مذاکره.۱۴۹

۵-۲-۲-۱-۳- تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی.۱۵۰

۵-۲-۲-۲- ضمانت اجرای تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران۱۵۰

۵-۲-۲-۲-۱- مسئولیت قراردادی۱۵۰

۵-۲-۲-۲-۲- مسئولیت مدنی۱۵۲

۶- نتیجه۱۵۳

۷- منابع و مآخذ.۱۵۵

چکیده:

نگرش اقتصادی به حقوق قراردادها در زمینه انعقاد قرارداد به دنبال خود نظریه قرارداد ناقص را به وجود آورد. بدین ترتیب رویکرد سنتی که انعقاد قرارداد را محصول برخورد اراده­های حاوی تمام شرایط اساسی انعقاد عقد می­دانست تا حدودی تعدیل و مکتب اقتصادی با تکیه بر معیار کارایی و ارائه تحلیل­های اقتصادی، قواعد حقوقی را با منطق انعطاف پذیری همراه کرد. نتیجه آن ایجاد نهاد قرارداد باز بود که با قابلیت انعطاف و سازگاری با شرایط و تحولات آتی بازار، کارآمدی و مطلوبیت را تضمین می­کند. از این رو قرارداد خود اداره آینده را حسب شرایطی که ممکن است رخ دهد برای دو طرف، تأمین می­کند. بی ­آن­که به اختلاف در روابط آن­ها بینجامد.

قرارداد باز که مقررات مربوط به آن در قانون متحدالشکل تجاری با عنوان «شروط تکمیل کننده» تدوین شده است، یک چهارچوب قراردادی است که به موجب آن برخی از موضوعات در زمان انعقاد به صورت باز طراحی می­شوند و بر اساس شیوه­های موجود در نظام­های حقوقی تکمیل می­شوند و می­توان عقود معینی را در آن جای داد. بنابراین از نظر ماهیت حقوقی قرارداد است و تحلیل آن بر مبنای روابط حقوقی پیش از قرارداد یا توافق­های مقدماتی و قرارداد مستقل خصوصی وفق ماده ۱۰ ق.م. نادرست به نظر میرسد. این قراردادها برای طرفین الزام­ آور و نسبت به اشخاص دیگر قابل استناد هستند. اگرچه برخی از موضوعات آن در زمان عقد مسکوت گذاشته و با ابهام روبه‌رو است، نظریه کفایت علم اجمالی اصل لزوم علم تفصیلی را تعدیل می­کند. در ادامه قواعد تکمیلی انعطاف پذیر و مقامات قضایی این خلأها را حسب شرایطی که پیش می ­آید تکمیل می­کنند.

۱- مقدمه

بروز اختلاف در روابط تجاری بین­المللی امری غیرعادی تلقی نمی­شود و عوامل مختلفی به این اختلافات دامن می­زند. به‌ویژه در قراردادهای با مدت طولانی شرایط جدیدی به وجود می­آید که ادامه قرارداد را دشوار و گاهی غیرممکن می­سازد.

تزاید روز افزون تغییر و تحولات بازار و نگرانی معامله ­گران در بازارهای معاملات از بروز اختلافات و درگیری­ها در اجرای قراردادها به‌ویژه در قراردادهای بلندمدت، تدوین کنندگان قانون را بر آن داشته است تا با اتخاذ تدبیری امکان انعقاد قراردادهایی را برای طرف­ها فراهم آورند که از قابلیت سازگاری با هر یک از وضعیت­های احتمالی در آینده برخوردار باشد.

در حقوق کامن لا از این مطلب با عنوان شروط تکمیل­کننده یاد می­شود و برخی از این شروط در قانون متحدالشکل تجاری امریکا پیش­بینی شده است. بدین ترتیب در مقررات متحدالشکل تجارت امریکا صحت قرارداد باز مورد پذیرش قرار گرفت. به‌گونه‌ای که بخش ۲-۲۰۴ این قانون به صراحت قراردادی که بر سر رکن مادی آن­ها توافقی صورت نگیرد، صحیح اعلام می­کند.

در فقه نیز رگه­هایی از پذیرش این قراردادها در مورد مکان ایفای تعهد به چشم می­خورد و بسیاری ازفقها به تدوین قاعده­ای تکمیلی در این باره روی آورده­اند. در حقوق ایران نیز این مطلب به یکسان منعکس شده است.

بر این اساس تلاش تحقیق در پاسخ به برخی سؤالات بوده است. دو سؤال اصلی و سه سؤال فرعی در طی این تحقیق به ذهن می­رسید:

سؤالات اصلی

۱- وضعیت حقوقی قراردادهای باز در نظام حقوقی ایران چگونه است؟

۲- چهارچوب­های الزام‌آوری قرارداد باز و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران کدام است؟

سؤالات فرعی

۱- در نظام حقوقی کامن لا چه راهکارهایی برای الزام‌آوری قرارداد باز وجود دارد؟

۲- در قرارداد باز تکمیل کدام شرایط را می­توان به آینده موکول کرد؟

۳-آیا قراردادهای با شرط باز، با مبانی فقه امامیه و قواعد تجاری در حقوق ایران سازگار است؟

فرضیه ­هایی که در این مجال و متناظر با سؤالات با آن‌ها روبه‌رو بوده ­ایم:

فرضیه های اصلی

۱- با توجه به اصل آزادی قراردادها و کفایت علم اجمالی، قرارداد باز در محدوده قواعد عمومی حاکم بر قراردادها صحیح به نظر می­رسد. 

۲- قراردادهای باز می­توانند به عنوان وعده بر انعقاد قرارداد تلقی شوند و آثار متناسب با آن را به دنبال داشته باشند.

فرضیه های فرعی

۱- اصول کلی حاکم بر قرارداد از جمله اصل حسن نیت و شرط ضمنی، تضمین کننده الزام در حقوق کامن لا است.

۲- علی رغم اختلاف نظر در میان فقها و حقوق­دانان درج شرط باز، قرارداد را با مشکلی مواجه نمی‌کند و با توجه به قواعد عمومی قراردادها و مبانی فقه امامیه می‌توان آن را در مواردی چون ثمن باز صحیح دانست.

۳- با اتکا بر علم اجمالی مبتنی بر فهم متعارف عرفی و ضرورت‌های اقتصادی قرارداد با شرط باز در برخی موارد با قواعد تجاری و مبانی فقه امامیه سازگاری دارد.

این تحقیق بر آن بوده است که با ارزیابی فرضیه­ها سره را از ناسره جدا سازد و تحلیلی جامع مبتنی بر مبانی حقوقی این دست از قراردادها ارائه دهد باشد که منظر قانون­گذار در حقوق داخلی را روشن­تر کند و تاب قواعد حقوقی آن را در پذیرش این نهاد به سنجش گذارد.

تحقیق پیش رو، تحقیقی است نظری و تحلیلی- توصیفی به روش کتابخانه­ای و مشتمل بر چهار فصل. در فصل نخست مفاهیم در حوزه حقوق و اقتصاد مورد شناسایی قرار می­گیرند تا تحلیلی واقع از نظریه قرارداد صرف نظر از ظاهر خشک قوانین داخلی و حسب رویکردهای اقتصادی ارائه شود. همچنین مختصری از تطور تاریخی قواعدی که در تکمیل قرارداد باز به کار می­روند بیان شده است.

در فصل دوم ضرورت روی آوردن و انعقاد آن­ها با بیان دلایل نقص قراردادی و کارکردهای عملی آن تبیین می­شود. در ادامه و در فصل سوم ماهیت حقوقی قراردادهای باز از خلال مبانی پذیرفته شده تبیین و وضعیت حقوقی شروط باز به دقت در معرض تضارب آرا گذاشته شده است.

و در نهایت در فصل چهارم آثار این قراردادها حسب ماهیت توصیفی آن مطالعه می­شود و تفکیکی بدیع میان آثار قرارداد و آثار تعهد نیز انجام می­شود.

لازم به ذکر است که نسخه پیش رو نهایی نمی­باشد؛ چه حسب زمان موجود باید تحویل می­شد و امکان ویرایش آن در این زمان اندک نامقدور. از این رو خوانندگان گرامی را در انتظار نسخه اصلاحی که در آینده فراهم خواهد آمد قرار می­دهم.

۲- فصل نخست: کلیات

برای مطالعه­ی قراردادهای باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوین­ترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار می­رود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.

باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی در دو یا چند سیستم حقوقی و تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن‌ها نیز مطالعه شود.

۲-۱- مبحث نخست: مفهوم شناسی

برای شناخت و تحلیل ماهیت حقوقی قرارداد باز و آثاری که به همراه می­آورد باید مفهوم آن به درستی تبیین شود. قراردادهای باز که به تبع از قرارداد ناقص در حوزه حقوق مطرح شد، برگرفته از رویکردهای اقتصادی است. بنابراین ضروری است مفهوم قرارداد و نقص از دو حوزه اقتصاد و حقوق مورد مطالعه قرار گیرند و در ادامه با توجه به سهمی که اقتصاد در حقوق قراردادها دارد به تبیین نظریه پیشنهادی همت شود.

۲-۱-۱- گفتار نخست: مفهوم قرارداد

قرارداد برخاسته از توافق اراده­های دو طرف است که در همراهی با یک­­دیگر ایجاد می­شود. توافق اراده­ها به محض وقوع به انعقاد قرارداد می­انجامد و موجد تعهداتی برای طرف­های قراردادی می­شود. جز در قراردادهایی که انعقاد آن­ها مستلزم شرایط شکلی خاصی است. این شرایط در نظام­های حقوقی مختلف متفاوت است و شدت و ضعف آن­ها ریشه در دیدگاه مقنن در هر یک از کشورها دارد.

موضوع توافق اراده­ها رضایت طرف­های قرارداد است. ارکان توافق ایجاب و قبول است. پس زمانی که ایجاب و قبول محقق شدند توافق حاصل می­شود و به دنبال آن قرارداد به وجود می­آید.

هرگاه ایجاب دربردارنده تمامی مطالب باشد، قبول طرف مقابل به نفوذ کامل آن می­انجامد. پس اگر ایجاب روشن نباشد، پیشنهاد انعقاد قرارداد به شمار نمی­رود. در این حالت یک رکن گفت‌وگوی پیش از قرارداد است.

حقوق کشورها نسبت به این که ایجاب چه زمانی کامل و روشن است و رکنی از قرارداد به شمار می­رود دیدگاه یکسانی ندارند. این مطلب که دیدگاه مقنن برخاسته از چه رویکرد حقوقی باشد و کدام‌یک از این رویکردها نقش مؤثرتری در نظر او داشته باشند، در تعیین مفهوم قرارداد تأثیر انکارناپذیری دارد. از این رو مفهوم قرارداد از دو دیدگاه سنتی و اقتصادی حقوق مورد بررسی قرار می­گیرد و در ادامه نظر پیشنهادی ارائه می­شود.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه قم

دانشکده حقوق

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان:

سیاست کیفری ناظر بر سلامت حمل و نقل انرژی

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر ابوالفتح خالقی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

مقدمه.۱

۱- بیان مسئله۳

۲- سؤالات تحقیق۵

۳- فرضیه های تحقیق.۵

۴- روش تحقیق۶

۵- هدف تحقیق۶

۶- پیشینه تحقیق.۷

۷- ساماندهی تحقیق۸

فصل اول۹

کلیات۹

مبحث اول: واژه شناسی.۱۰

گفتار اول: انرژی.۱۰

بند ۱: لغوی.۱۰

بند ۲: اصطلاحی۱۱

گفتار دوم: آب۱۱

بند ۱: لغوی.۱۱

بند ۲: اصطلاحی۱۱

گفتار سوم: برق.۱۱

بند ۱: لغوی.۱۱

بند ۲: اصطلاحی.۱۲

گفتار چهارم: مواد نفتی۱۲

بند ۱: لغوی.۱۲

بند ۲: اصطلاحی۱۲

گفتار پنجم: حمل و نقل.۱۳

بند ۱: لغوی.۱۳

بند ۲: اصطلاحی۱۳

گفتار ششم: سیاست کیفری۱۴

بند ۱: لغوی.۱۴

بند ۲: اصطلاحی۱۵

مبحث دوم: سیر تقنینی۱۶

گفتار اول: تاریخچه صنعت برق در ایران۱۶

گفتار دوم: در خصوص مواد نفتی۲۰

گفتار سوم: در خصوص آب۲۵

مبحث سوم: نقش و اهمیت انرژی در زندگی.۲۹

گفتار اول: روند مصرف حامل های انرژی در ایران.۲۹

گفتار دوم: قیمت اسمی و واقعی حامل های انرژی .۳۰

گفتار سوم: شدت انرژی۳۱

گفتار چهارم: ضریب انرژی.۳۳

گفتار پنجم: سهم هزینه انرژی در کل هزینه های خانوار۳۴

فصل دوم۳۵

تحلیل حقوقی جرایم مرتبط با تولید، مصرف و انتقال انرژی۳۵

مبحث اول: عناصر تشکیل دهنده جرائم علیه تاسیسات و شبکه انتقال انرژی۳۶

گفتار اول: روند تولید انرژی برق آبی در ایران۳۶

بند ۱: قبل از ساخت.۳۷

بند ۲: دوران ساخت۳۷

بند ۳: پس از ساخت.۳۸

گفتار دوم: عناصر تشکیل دهنده جرایم علیه تاسیسات منابع آبی۳۸

بند ۱: عنصر قانونی.۳۹

بند ۲: اجزای عنصر مادی۴۲

بند ۳: عنصر معنوی.۵۰

گفتار سوم: عناصر تشکیل دهنده جرم علیه مواد نفتی۵۸

بند ۱: عنصر قانونی.۵۸

بند ۲: عنصر مادی.۶۰

بند ۳: عنصر معنوی.۶۷

گفتار چهارم: عناصر تشکیل دهنده جرم علیه نیروی برق۶۸

بند ۱: عنصر قانونی.۶۸

بند ۲: عنصر مادی.۶۸

بند ۳: عنصر معنوی.۷۵

بند ۴: مجازات۷۶

مبحث دوم: حیثیت جرم و کیفیات مخففه و مشدده و برخی ابعاد شکلی آن۷۷

گفتار اول: حیثیت جرم.۷۷

گفتار دوم: تخفیف مجازات۷۸

بند ۱: تعریف لغوی و اصطلاحی تخفیف.۷۸

بند ۲: جهات تخفیف۷۹

بند ۳: انواع تخفیف۸۱

بند ۴: محدوده اعمال کیفیات مخففه۸۱

گفتار سوم: تشدید مجازات۸۲

بند ۱: تعریف تعدد جرم۸۳

بند ۲: انواع تعدد جرم۸۵

بند ۳: تکرار جرم.۸۹

گفتار چهارم: مرجع صالح به رسیدگی۹۱

بند ۱: تعریف صلاحیت.۹۱

بند ۲: انواع صلاحیت.۹۲

فصل سوم۹۶

عوامل و تاثیرات موثر در ارتکاب جرم علیه منابع انرژی۹۶

مبحث اول: عوامل ارتکاب جرایم علیه تاسیسات انرژی آب، برق و نفت.۹۷

گفتار اول: عوامل درون سازمانی۹۷

بند ۱: بروکراسی اداری۹۷

بند ۲: ضعف مالی.۹۷

بند ۳: عدم برخورد قاطع با متخلفین.۹۷

بند ۴: عدم انعطاف قانون حریم خطوط انتقال.۹۷

بند ۵: نرخ تصاعدی هزینه برق۹۸

گفتار دوم: عوامل برون سازمانی.۹۸

بند ۱: مشکلات اقتصادی و اجتماعی.۹۸

بند ۲: نظام اقتصاد شهری و منطقه ای۹۸

بند ۳: قطعه بندی های بزرگ زمین.۹۸

بند ۴: فقر مالی۹۹

بند ۵: فقر فرهنگی.۹۹

بند ۶: عدم هماهنگی سازمان های مدیریت شهری.۱۰۰

مبحث دوم: پیامدهای منفی استفاده غیرمجاز از انرژی.۱۰۰

گفتار اول: تاثیرات مخرب مستقیم.۱۰۰

بند ۱: تاثیرات اقتصادی.۱۰۰

بند ۲: خطرات جانی۱۰۱

بند ۳: تلفات انرژی۱۰۱

بند ۴: تاثیرات فنی۱۰۱

گفتار دوم: تاثیرات مخرب غیرمستقیم.۱۰۱

بند ۱: تاثیرات اجتماعی.۱۰۱

بند ۲: تاثیرات فرهنگی۱۰۲

بند ۳: بروز خسارات جبران ناپذیر به صنعت برق۱۰۲

بند ۴: ایجاد وقفه در ارائه خدمات اداری برق۱۰۲

پیشنهادهایی جهت مقابله با معضل استفاده غیرمجاز انرژی۱۰۲

نتیجه گیری۱۰۵

منابع و مآخذ.۱۰۷

پیوست۱۱۴

چکیده:

گسترش روز افزون انشعابات غیرمجاز آشکار و پنهان و خسارات مستقیم و غیر مستقیم ناشی از برقراری اینگونه انشعابات باعث گردیده که طی سال­های اخیر کشور، نگاه ویژه ای به این گونه انشعابات داشته باشد و برخورد با عاملین برقراری این مساله با انسجام بیشتری مورد پیگیری قرار گیرد. سرقت شبکه­ های توزیع انرژی یکی از مصادیق سرقت اموال دولتی است که علاوه بر وارد آوردن خسارات بسیار سنگین به دولت به دلیل وابستگی بسیار زیاد زندگی امروزه به انرژی، امنیت و آسایش عمومی را نیز به مخاطره می اندازد.

در این پژوهش ضمن تشریح حقوقی جرایم ارتکابی، علل بروز انشعابات غیر مجاز و بررسی تاثیر این پدیده بر تلفات شبکه تولید و توزیع، پیامد های منفی آن و در آخر شیوه­ های پیش گیری از این پدیده نا هنجار، در ابعاد مختلف مورد بررسی قرار می­گیرد.

مقدمه:

مصرف انرژی یکی از معیار­های مناسب برای تعیین سطح پیشرفت و کیفیت زندگی در یک کشور است. تداوم عرضه انرژی و امکان دستیابی بلند مدت به منابع، نیازمند یک برنامه ریزی جامع انرژی است. به همین دلیل برنامه ریزی انرژی از ضرورت­های غیر قابل انکار اقتصادی، ملی و استراتژیک محسوب می­شود. موضوع انشعابات غیر مجاز مساله­ی پیچیده با ابعاد گوناگون است که چند دهه صنعت کشور را آزار داده است. برخورد با این پدیده نیازمند اتخاذ تدابیری جدی، سنجیده و منطقی همچنین استمرار روند استراتژی­های اتخاذ شده و در صورت نیاز اصلاح و بازنگری درآنهاست.

انشعابات غیر مجاز ضمن ایجاد اثرات مخرب باعث عدم تعادل مالی در کشور می­شود. با توجه به تبعات منفی سرقت و استفاده غیر مجاز انرژی و هزینه­ های مادی و معنوی ناشی از جرم، در مجموع باعث نارضایتی عمومی و احساس ناامنی در سطح جامعه می شود. ضرورت دارد جهت جلوگیری از به مخاطره افتادن امنیت و آسایش عمومی و جلوگیری از ایجاد ضرر و زیان هنگفت به شرکت­های تولید، توزیع و انتقال انرژی با اتخاذ تدابیر پیشگیرانه مناسب در جهت پیشگیری از وقوع این جرم اقدام به عمل آید.

در گذشته این تفکر وجود داشت که با شدت عمل و مجازات­های سنگین می توان از گسترش جرم جلوگیری کرد، اما مطالعات دهه ­های اخیر و اطلاعات گردآوری شده از سراسر جهان، ناکامی سیستم عدالت کیفری را در حل مشکل جرم و مهار جرائم و بی نظمی نمایان می سازد. بنابراین در طول زمان برای برخورد با جرم و ناهنجاری و بی نظمی تدابیری اتخاذ شده است.

بر این اساس دیگر بار دانشمندان توجه خود را به پیشگیری از جرم معطوف داشتند، زیرا پیشگیری بسیار آسان تر و کم هزینه تر از اصلاح یا درمان و مجازات است. با توجه به این که در قانون ناجا مصوب ۲۷ تیرماه ۱۳۶۹، در بند ۸ از ماده ۴، یکی از وظایف نیروی انتظامی، پیشگیری از وقوع جرم عنوان شده، انتظار عمومی آن است که پلیس نیز زمینه­های وقوع جرم را شناسایی، پیش بینی و جهت پیشگیری از آن اهتمام ورزد.

مقالات و پایان نامه­هایی مرتبط با این موضوع در سال­های قبل نگاشته شده است که تعدادی از آنها به شرح ذیل است:

• نقد و بررسی ماده ۶۶۰ قانون مجازات اسلامی،که در سال ۱۳۸۰ توسط علی اکبر جلیل پیران جمع آوری شده است.
• بررسی مقررات کیفری ناطر بر نیروی برق که در همان سال توسط محمد جواد حیدری قادیکلایی نگاشته شده است.
• بررسی ماده ۶۶۰ قانون مجازات اسلامی است در سال ۱۳۸۲ توسط مجید ناظمی تدوین گشته است.

هرچند پایان نامه یا مقالاتی مرتبط با این ماده قانونی گردآوری شده است ولی مدرکی تحت عنوان جرایم مربوط به انرژی و تاسیسات آن مورد بررسی قرار نگرفته است که انگیزه ای شد تا این پایان نامه طرح گردد.

۱- بیان مسئله

یکی از عمده ترین شیوه­های حفاظت از انرژی توسط هر دولت یا سازمان حکومتی تبیین، ارائه و اتخاذ شیوه­های مناسب برای برخورد کیفری با متخلفین و متجاوزین به منابع وتأسیسات آن است. زیرا دوام و بقای حکومت­ها در قرن حاضر منوط به استمرار ارائه خدمات زیربنایی نوین اقتصادی و اجتماعی به مردم می­باشد و کارکرد دولت­ها امروزه علاوه بر حفظ انتظام عمومی، افزایش رفاه ملی وآسایش همگانی است. دولت­ها به واسطه آنکه بعضی از اموال عمومی را به خاطر اعمال حاکمیت و برخی دیگر را به واسطه لزوم کسب منافع مادی به عنوان تصدی تحت سیطره خود دارند، مستقیماً در جریان حفاظت از انرژی دخیل و ذینفع هستند. پاره ای از منابع عمومی علاوه بر آنکه برخی نیازمندی­های اجتماع را مرتفع می سازند، غالباً با دیدگاه­های امنیت ملی، سیاسی و دفاعی هر کشور مرتبط و درگیر هستند. بدین لحاظ لزوم داشتن استراتژی کیفری برای هر کشور پیرامون حفاظت از این منابع ضروری می نماید.

در سال ۱۳۵۹با شروع انقلاب اسلامی و تحولاتی که انقلاب به دنبال خود داشت، شورای انقلاب در سال ۵۹، لایحه قانونی رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق کشور را در ۱۰ ماده به تصویب رساند. در ماده یک این قانون «استفاده غیرمجاز و دخالت غیر قانونی» در تأسیسات صنعت آب و برق را جرم انگاری کرده است. در ادامه مقرر داشت که چنانچه عمل مرتکب بر طبق قوانین دیگر مشمول مجازات بیشتری باشد، به مجازات اشد محکوم می شود. در واقع چتر حمایت کیفری مقنن ما در اوایل انقلاب به صورت نسبتاً‌ محدودی نه به صورت سرکوبگر و کاملاً کیفری از تأسیسات و انرژی آب و برق بوده است. این در حالی است که سال­های سال این موضوع در محافل علمی ما مطرح بود که آیا استفاده از برق غیرمجاز سرقت است یا نه. این چالش نه تنها در کشور ما بلکه در کشورهای دیگر نیز وجود داشته و هنوز هم این بحث وجود دارد.

در قانون مجازات اسلامی در ماده ۶۶۰ به شرح ذیل سعی در حل مسأله کرده بود: ” هرکس بدون پرداخت انشعاب و اخذ انشعاب آب و برق و گاز و تلفن مبادرت به استفاده غیرمجاز از آب و برق و تلفن و گاز نماید، علاوه بر جبران خسارات وارده به تحمل تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.” که ماده به این شکل اصلاح شد: «هرکس بدون پرداخت حق انشعاب آب، برق، فاضلاب و گاز مبادرت به استفاده غیرمجاز از آ‌ب، برق، گاز و شبکه فاضلاب نماید، علاوه بر خسارات وارده به پرداخت جزای نقدی از یک تا دو برابر خسارت وارده محکوم می شود. ضمن اضافه شدن «استفاده غیرمجاز از سیستم فاضلاب” در قانون جدید، تغییر اصلی در کیفر ماده ۶۶۰ است.

خوشبختانه در قانون اصلاحی جدید اساساً از این جرم حبس زدایی صورت گرفت و جزای نقدی نسبت به خسارت وارده اعمال خواهد شد، که به عنوان مجازات و در حقیقت نوعی سیستم خسارت در نظر گرفته شده است. ماده اصلاحی جدید، اخذ انشعاب را نیز حذف کرده است و تنها استفاده بدون حق انشعاب را جرم دانسته بدین معنا که اگر کسی حق انشعاب را پرداخت، اما اخذ انشعاب غیر قانونی بود مشمول ماده ۶۶۰ جدید نخواهد شد. مع­الوصف مشکلات قبلی استفاده غیرمجاز به اشکال دیگر در این ماده اصلاحی نیز برطرف نگردید.

از طرف دیگر باید گفت صنعت نفت و گاز به عنوان بخشی از مهم­ترین انرژی­های زیرساختی، بیشترین نقش را در حمایت از تولیدات داخلی ایفا می­نماید. تکیه بر تولید ملی و حمایت از کار و سرمایه ایرانی موجب شکوفایی و توسعه جامعه در بخش­های مختلف می­گردد و در این میان صنعت گاز به جهت تامین زیرساخت­های انرژی به عنوان موتور محرکه حوزه صنعت و تولیدات محسوب گردیده و نقشی اساسی در حمایت از سرمایه ایرانی ایفا می­نماید که تا حدودی قانون­گذار به این مقوله پرداخته است. پژوهش حاضر سعی دارد به جنبه­های گوناگون تدابیر دولت ایران به مقوله صیانت از تاسیسات انرژی در مرحله بهره برداری و نگهداری بپردازد و اقدامات بازدارنده و اساسی را از منظر حقوق جزای اختصاصی مورد بررسی قرار دهد و به نقد و توجیه این تدابیر بپردازد.

۲- سؤالات تحقیق

مساله ۱- آیا استفاده غیر مجاز یا بهره برداری غیر قانونی از انرژی نیازمند عنصر معنوی می باشد یا صرف عمل مادی، جرم محسوب می شود؟

مساله ۲- سیاست کیفری ایران در قبال صیانت از انتقال انرژی چگونه سازماندهی شده است؟

۳- فرضیه های تحقیق

فرضیه ۱- بدیهی است که قانون گذار صرفاً به تحقق خارجی بزه توجه ندارند، بلکه در هر شرایطی یکی از اصولی ترین ارکان وجود بزه را، وجود عنصر ” قصد و نیت یا عنصر معنوی ” می داند، لذا در ابتدای هر ماده قانونی که به بیان مجازات و عقوبت می پردازند به ذکر کلماتی که حکایت از نیت مرتکب باشد از قبیل ” هرکس عمداً، عالماً، هر کس به عمد و بدون ضرورت ” اشاره می نمایند که بیانگر توجه قانون گذار به این رکن مهم است.

با این وجود عنصر معنوی که یک امر ذهنی و درونی است، به قاضی واگذار شده و سه حالت بر آن مترتب است تا چنانچه قاضی رسیدگی کننده به هر یک از این حالات علم و یقین حاصل نماید به تناسب امر، نوع برخورد وی متفاوت گردد.

• فقدان قصد اضرار به منابع
• تجاوز به منابع بدون قصد اخلال و مقابله
• تجاوز به منابع به منظور اخلال، مقابله و محاربه با نظام

اثبات سوء نیت و عنصر معنوی جرم در حد عمومی بودن جرم و صرفاً قصد ورود خسارت به اموال دولتی است نه قصد براندازی.

فرضیه ۲: علاوه بر ماده ۶۶۰ قانون مجازات اسلامی و مواد ۶۷۵ و ۶۷۷، قانون تعزیرات در فصل بیست و یکم در مبحث سرقت دارای قواعد جدیدی است و با تصریح به برخی جرائم مرتبط با سرقت، به طور خاص نیز به جرم سرقت تأسیسات آب و برق وغیره اشاره نموده است. ماده ۶۵۹ اشعار می دارد: “هر کس وسایل و متعلقات مربوط به تأسیسات مورد استفاده عمومی را که به هزینه دولت یا سرمایه دولت یا سرمایه مشترک دولت با بخش غیردولتی یا به وسیله نهادها و سازمان­های عمومی غیر دولتی یا مؤسسات خیریه ایجاد شده مانند تأسیسات بهره برداری آب، برق و گاز و غیره سرقت نماید، به حبس از یک تا پنج سال محکوم می شود و چنانچه مرتکب از کارکنان سازمان­های مربوطه باشد، به حداکثر مجازات مقرر محکوم خواهد شد.”

در هر حال با بررسی و تطبیق موارد مندرج در مواد قوانین جزایی عمومی که شامل (قانون مجازات عمومی، تعزیرات) می باشند، درمی یابیم که قانون گذار با دیدگاهی فراگیر سعی در اصلاح و تکمیل قوانین جزایی سابق الصدور داشته و توسعه حیطه­ جرائم فوق تا حدی که بخش وسیعی از اعمال خرابکارانه نسبت به تأسیسات و منابع را در برگیرد، مدنظر قرار داده است.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشکده آموزش‌های الکترونیکی دانشگاه قم

 عنوان:

بررسی فقهی – حقوقی پرداخت دیه غیرمسلمان و بیگانگان از بیت المال

پایان نامه کارشناسی ارشد

رشته: حقوق جزا و جرم شناسی

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر محمد خلیل صالحی

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر عادل ساریخانی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

مقدمه۱

۱- طرح موضوع.۲

۲- سابقه و ضرورت تحقیق۵

۳- اهداف کلی تحقیق کاربردهای آن.۵

۴- سوال های اصلی تحقیق۷

۵- فرضیه های تحقیق۷

۶- روش تحقیق.۸

۷- سازماندهی تحقیق.۸

فصل اول۱۰

کلیات۱۰

۱-۱- مبحث اول: واژه شناسی.۱۱

۱-۱-۱- تبیین مفهوم دیه.۱۱

۱-۱-۱-۱- معنای دیه در لغت۱۱

۲-۱-۱-۱- معنای دیه در اصطلاح فقهای امامیه.۱۲

۳-۱-۱-۱- معنای دیه در اصطلاح فقهای اهل سنت.۱۳

۴-۱-۱-۱- معنای دیه در لسان روایات.۱۴

۵-۱-۱- تعریف مسئولیت در لغت.۱۴

تعریف مسئولیت در اصطلاح.۱۵

۱-۵-۱-۱- انواع مسئولیت در فقه و حقوق.۱۵

۶-۱-۱- معنای لغوی و اصطلاحی بیت المال۱۷

۱-۶-۱-۱- بررسی پیشینه تاریخی مسئولیت دولت.۱۸

۲-۶-۱-۱- پیشینه مسئولیت بین المال (دولت) در دوران گذشته۱۹

۳-۶-۱-۱- پیشینه مسئولیت دولت در دوران معاصر۲۱

۷-۱-۱- مفهوم بیگانه۲۲

۱-۷-۱-۱- مفهوم بیگانه و انواع آن در حقوق موضوعه۲۳

۲-۷-۱-۱- مفهوم بیگانه و اقسام آن در فقه اسلامی۲۳

۸-۱-۱- غیرمسلمان از دیدگاه اهل لغت و فقه و حقوق اسلامی۲۴

۱-۸-۱-۱- گروه های غیرمسلمان از نظر اسلام.۲۶

۲-۸-۱-۱- اقلیت های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.۲۸

۱-۲- مبحث دوم: بررسی پیشینه تاریخی دیه۲۹

۱-۱-۲- دیه در دوران باستان۳۰

۲-۱-۲- دیه در شرایع آسمانی.۳۲

۳-۱-۲- دیه در نظام حقوقی غرب.۳۶

۴-۱-۲- دیه در نظام حقوقی ایران.۳۸

۱-۴-۱-۲- پیشینه دیه قبل از انقلاب اسلامی ایران۳۸

۲-۴-۱-۲- پیشینه دیه بعد از انقلاب اسلامی ایران.۳۹

۱-۳- مبحث سوم: جایگاه دیه در حقوق کیفری ایران۴۱

۱-۱-۳- جایگاه دیه در حقوق کیفری ماهوی۴۱

۲-۱-۳- جایگاه دیه در حقوق کیفری شکلی۴۲

۲-۲- مبحث اول: مفهوم مبانی۴۳

۱-۲-۲- مفهوم مبانی در لغت۴۴

۲-۲-۲- مفهوم مبانی در اصطلاح حقوقی.۴۵

۳-۲-۲- مفهوم مبانی در اصطلاح فقهی.۴۶

فصل دوم۴۸

مبانی نظری، فقهی و قانونی توجیه کننده مسئولیت۴۸

بیت المال مسلمین در قبال دیه غیرمسلمانان و بیگانگان.۴۸

۱-۲- طرح بحث۴۹

۲-۲- مبحث دوم: مبانی نظری و فقهی تعهد و مسئولیت بیت المال نسبت به پرداخت دیه غیرمسلمانان

و بیگانگان.۵۰

۱-۳-۲- پایمال نشدن خون مسلمان.۵۱

۲-۳-۲- قصور حکومت در ایجاد نظم.۵۹

۳-۳-۲- قاعده الضمان بالخراج۶۲

۴-۳-۲- جنبه های عاطفی و سیاسی.۶۵

۱-۴-۲- حقوق کیفری داخلی.۶۶

۲-۴-۲- حقوق بین الملل.۶۷

۵-۲- مبحث چهارم: طرح دیدگاه ها.۷۰

۱-۵-۲- ادله فقهی موافقان مسئولیت بیت المال.۷۱

۲-۵-۲- دیدگاه دوم: ادله مخالفان مسئولیت بیت المال.۷۷

۳-۵-۲- دیدگاه سوم: ادله قائلین به تفصیل میان کافر ذمی و حربی۸۰

۴-۵-۲- دیدگاه منتخب (نظریه مختار)۸۳

فصل سوم۸۵

دیه غیرمسلمانان و بیگانگان.۸۵

از منظر دین اسلام و روایات۸۵

۱-۳- ضرورت و اهمیت بحث۸۶

۲-۳- مبحث اول: دیه غیرمسلمان و بیگانه از نگاه دین اسلام و روایات.۸۷

۱-۲-۳- مقادیر و شرایط دیه غیرمسلمان و بیگانه۸۷

۲-۲-۳- دیه اهل ذمه در روایات۹۰

نتایج و پیشنهادها۱۱۰

الملخص.۱۱۲

فهرست منابع.۱۱۳

چکیده:

در مورد مسئولیت بیت المال مسلمین نسبت به جنایتی که شخص غیر مسلمان در قلمرو کشورجمهوری اسلامی ایران مرتکب می‏شود‏یا جنایتی که به او وارد می‏گردد، تصریح فقهی و قانونی وجود ندارد و در کتاب‏های حقوقی نیز مسأله بر سکوت برگزار شده است. در این پایان نامه با توجه به قواعد فقهی مرتبط   همچون حاکم وارث کسی است که وارثی ندارد و قاعده‏ی هر کس نفعی برای اوست خسارت هم بر عهده‏ی اوست و قاعده‏ی استیمان و قاعده‏ی ارزشمندی خون مطلق انسان قطع نظر از وابستگی‏های قومی، نژادی، دینی، مذهبی، عقیدتی و. و ادله‏ی فقهی و شرعی سه دیدگاه به دست آمده است. دیدگاه منتخب این تحقیق:

دیدگاه اول آن است که تفاوتی بین کافر و مسلمان وجود ندارد و همانطور که بیت المال نسبت به مسلمان مسئولیت دارد. نسبت به غیرمسملمان و بیگانه نیز مسئولیت داشته باشد. دیدگاه دوم آن است که بیت المال مسلمین مسئولیتی در قبال کفار و غیرمسلمانان و بیگانگان نداشته باشد. بالاخره دیدگاه سوم آن است که بیت المال به واسطه‌ی قرارداد ذمه فقط در مورد کفار ذمی مسئولیت داشته باشد.

نتیجه به دست آمده براساس دلایل فقهی و حقوقی دیدگاه اول موجه‌تر است. در مواردی که در قانون مجازات اسلامی و حقوق کیفری ایران پرداخت دیه از بیت المال تجویز شده است و شامل بیگانگان هم می‌شود.

مقدمه:

حمد و سپاس خدایی را سزاست که انسان را در بهترین حالات آفریده و او را مسجود ملایک ساخت. جانشین خویش در روی زمین قرار داد و او را بر تمام مخلوقات، ‌کرامت و برتری داد. از روح خویش در کالبد جان او دمیده و انسان‏ها را از تعرض به نفوس یکدیگر منع نمود. نه تنها متعرضین به نفوس را به عذاب اخروی وعده داد و مجازات دنیوی را برای آنان مقرر نمود، بلکه راضی شدن و بی تفاوت ماندن نسبت به کشته شدن افراد را نیز برابر شرک قلمداد نمود. به خون انسان‏ها به طور عموم احترام خاصی قایل شده و از هدر رفتن و ضایع شدن خون آنان نهی نمود. از این رو حاکمان را نیز مکلّف به جبران خون به زمین ریخته شده‏ای دانست که جبران کننده‏ای نداشته و یا قدرت پرداخت خون بهای مقتول را ندارد و چنین تکلیفی بر دوش حاکمان از آن جهت نهاده شده است تا مبادا خونی به هدر رود. یکی از اصول مسلم و اساسی در دین مقدّس اسلام احترام به ارزش و کرامت ذاتی انسان است. مهمترین جلوه و جنبه‏ی کرامت انسان نیز جان آدمی است و بقیه‏ی امور تابع و بدان وابسته است. بر اساس این اصل است که جان، ‌عرض و آبرو، مال و ثروت، عقیده و رأی او، ‌محترم شمرده شده است. در آیات نورانی قرآن کریم و روایات ائمه‏ی معصومین (ع) به حرمت جان آدمیان جدای از همه‏ی امتیازهای عرضی و فرعی از قبیل جنس، ‌نژاد، ‌رنگ، مذهب، عقیده و. تأکید شده است. چنان حرمتی که در هیچ یک از مکاتب حقوقی یافت نمی‏شود. طبیعی است این عطیه‏ی الهی که در مرحله‏ی تکوین و خلق بشر از سوی خداوند منان به انسان اعطا گردیده است، ‌زمانی پاس داشته می‏شود که تساوی قانونی و حقوقی و برابری انسان‏ها و نبود ظلم و تبعیض در همه‏ی حقوق اجتماعی، ‌مدنی، سیاسی، ‌اقتصادی، فرهنگی و. از سوی حاکمان و دولتمردان و آحاد جوامع انسانی در ارتباط و همزیستی با یکدیگر مراعات گردد.

امروزه چه بخواهیم و یا نخواهیم پیشرفت صنعت ارتباطات و از بین مرزها و حصارها انسان‏ها را به یکدیگر نزدیک نموده و می‏رود که تمامی انسان‏های کره زمین در یک دهکده‏ی جهانی گردهم آیند و این فقه و حقوق اسلامی است که باید مسایل مستحدثه و مبتلا به جهانی فرا روی مسلمانان و حکومت اسلامی را در قرن معاصر حل و فصل نماید.

فقه اسلامی – که داعیه‏دار اداره‏ی جوامع انسانی در اقصی نقاط این گیتی پهناور می‏باشد – مکلف است با اجتهادی پویا و دخالت دادن دو عامل تعیین کننده زمان و مکان در آن و در عین حال با حفظ اصول و سنّت‏ها و مرزهای اعتقادی خالص که لازمه‏ی قوام و پایداری هر آیین و مرام و مسلکی است و با منظور نمودن قاعده‏ی کرامت ذاتی انسان و با توجه به اندیشه‏های نوین جهانی شدن حقوق بشر در ابعاد مختلف اجتماعی، ‌سیاسی، حقوقی و. و با د رنظر گرفتن اصل استصلاح عقلی و مصالح ملزمه‏ی بشری و ضرورت‏های بایسته‏ی جهانی به تعارضات و چالشهای داخلی و بین المللی موجود در زمینه ارتباط و هم زیستی با کفار و غیر مسلمانان و بیگانگان و در یک کلمه حقوق مطلق انسان‏ها پاسخ دهد.

پر واضح است که اگر فقه و حقوق اسلامی با ارائه راهکارهای انسانی و منطقی و براساس مصالح عقلی و با در نظر گرفتن عناصر اجتهادی زمان و مکان و به موضوع همزیستی با کفار و ارتباط با آنان و حقوق آنها در قلمرو و نظام جمهوری اسلامی ایران که امّ القرای جهان اسلام است نگاه کند، می‏تواند انتظار جذب غیر مسلمانان به تعالیم عالیه‏ی اسلام و گرایش مثبت آنان را به دین توحیدی داشته باشد‏؛ چنان که در تاریخ اسلام نمونه‏های فراوانی از این نوع برخوردهای صحیح و سالم و مألاً جذب غیر مسلمانان به دین اسلام را می‏توان مشاهده کرد‏.

۱- طرح موضوع

در منابع شرعی و فقهی و حقوق کیفری ایران و قوانین موضوعه مواردی از مسئولیت بیت المال در پرداخت دیه بیان گردیده است. مانند موردی که شخصی در اثر ازدحام جمعیت کشته شود و یا جسد مقتولی در شارع عام پیدا شود و قاضی قرائتی برای نسبت قتل به شخص یا جماعتی نداشته باشد (ماده‏ی ۲۵۵، ‌قانون مجازات اسلامی).

یا در قتل خطای محض جانی دارای عاقله نباشد یا عاقله‏اش نتواند دیه را بپردازد (ماده‏ی ۳۱۲، قانون مجازات اسلامی) یا در قتل عمد و شبه عمد جانی فرار کند و مال یا بستگانی نداشته باشد (ماده‏ی ۳۱۳، ‌قانون مجازات اسلامی) یا موردی که مأمور نظامی یا انتظامی در اجرای دستور آمر قانونی بدون هیچ گونه تخلفی از مقررات تیراندازی کرده باشد و در نتیجه‏ی آن فردی کشته یا مجروح شده باشد که مهدورالدم نباشد (ماده‏ی ۳۳۲، قانون مجازات اسلامی و مواد ۱۲ و ۱۳ از قانون به کارگیری سلاح توسط مأمورین نظامی و انتظامی ). سوالی که در اینجا مطرح می‏گردد آن است که آیا حمایت بیت المال یا حکومت اسلامی و یا امام مسلمین در فقه اسلامی هر سه واژه تقریبا به یک معنا استعمال گردیده است؟ مراد از جانی، جانی مسلمان است یا اگر جانی، غیر مسلمان نیز باشد دیه‏ی جنایت او در موارد مذکور در فقه جزایی و قوانین موضوعه از بیت المال مسلمین پرداخت می‏شود؟ همچنین اگر مجنی علیه غیر مسلمان باشد وضعیت چگونه است ؟برای تنقیح موضوع فرض کنیم که شخصی غیر مسلمان به عنوان مهاجرت یا گردشگری و. وارد قلمرو کشور جمهوری اسلامی ایران می‏گردد و یا بیگانه‏ای غیر مسلمان و یا حتی مسلمان که تابیعت بیگانه را دارد در حوزه‏ی قلمرو کشور مرتکب جنایتی می‏شود یا علیه او جنایتی واقع می‏گردد که اگر جانی یا مجنی علیه شخصی مسلمان می‏بود براساس قوانین موضوعه و فقه جزایی بیت المال مسئولیت پرداخت دیه‏ی وی را بر عهده می‏گرفت (در موارد مسئولیت بیت المال مقرر در قانون و فقه جزایی ). حال سوال این است که آیا در چنین مواردی بیت المال مسئولیت و وظیفه‏ای در پرداخت دیه‏ی شخص غیر مسلمان یا بیگانه را همچون فرد مسلمان و شهروند درجه‏ی یک خود دارد یا خیر ؟

در فقه اسلامی و حقوق کیفری ایران و قوانین موضوعه تصریحی در این زمینه وجود ندارد و در کتابهای حقوقی نیز مساله به سکوت واگذار شده است. تحقیق حاضر تلاش دارد تا به بررسی مسئولیت بیت المال مسلمین در قبال دیه‏ی غیر مسلمانان و بیگانگان از دیدگاه فقه جزایی و حقوق کیفری ایران بپردازد. اهمیت مشکل از آن جهت اساسی است که محاکم و دادگاه‏های کیفری در مقام رسیدگی به پرونده‏های مربوط به اتباع بیگانه و غیر مسلمان دچار سردرگمی می‏شوند و بر اساس قانون نیز مکلف به رسیدگی به پرونده و صدور حکم می‏باشند (اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ).

اگر چه قانون گذار پس از سالها قیل و قال و بحث‏های جنجال برانگیز حقوقی و فقهی سرانجام در تبصره‏ی ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی براساس نظر حکومتی ولی امر تکلیف دیه‏ی اقلیت‏های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مشخص و نظر به تساوی و برابری دیده‏ی اقلیت‏های دینی با مسلمانان داد، اما هیچ اشاره‏ای به مسئولیت دولت و بیت المال نسبت به آنان در شرایط مشابه با دیگر مسلمانان و شهروندان کشور ننمود. متاسفانه تداوم این مشکل موجب انزوای کشور در عرصه‏ی بین المللی گردیده و حقوق کیفری ایران را از دو منظر داخلی و بین المللی با چالش جدی مواجه نموده است‏؛ اولاً اینکه حقوق کیفری ایران باید از نظر داخلی تکلیف حقوق بیگانگان اعم از مسلمان و غیر مسلمان که به صورت دایم یا موقت در قلمرو کشور اقامت دارند را روشن نماید و اصولاً باید مشخص کند که آیا آنان همانند مسلمانان و شهروندان درجه یک کشور از حقوق مقرر در قوانین موضوعه بهره مند می‏باشند یا خیر؟ ثانیاً از نظر بین المللی مطابق با اعلامیه‏ی جهانی حقوق بشر و میثاقین بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و حقوق مدنی و اجتماعی که به تصویب قوه‏ی مقننه‏ی ایران نیز رسیده است تساوی در برابر قانون بدون هیچ گونه محدودیتی از جهت جنس، نژاد، مذهب و. جزء تعهدات رسمی بین المللی است و باید در قوانین داخلی نیز رعایت گردد.

عدم اتخاذ سیاست جنایی، تقنینی و قضایی معقول و منطقی نظام عدالت کیفری ایران را مواجه با مشکلاتی فراگیر و حتی محکومیت در عرصه‏ی مجامع جهانی و بین المللی نموده است. به نظر می‏رسد که از مهمترین عوامل موثر در وقوع این مشکلات وجود نوعی تعارض و تضاد در دیدگاه‏های فقیهان اسلامی ‏باشد‏؛ زیرا از آنجایی که پایه و اساس و منبع حقوق کیفری ایران را فقه اسلامی تشکیل می‏دهد و قواعد فقه تاثیر زیادی در حقوق ایران نموده است، متاسفانه برخورد‏های متعارض دوگانه و یا چندگانه با مقوله‏ی حقوق غیرمسلمانان موجب ظهور و بروز مشکلات داخلی و خارجی گردیده است. قانون گذار اسلامی از یک طرف با آموزه‏های فقهی در ارتباط با کفّار و غیر مسلمانان از جهت تعلق دیه به آنان مواجه است، و از طرفی دیگر با موازین، مواثیق، اسناد و کنوانسیون‏های بین المللی که گاه تضاد موجود ۱۸۰ درجه در جهت مخالف با یکدیگر می‏باشند. به نظر نگارنده راهکار و راه حلی که در این مقام در خصوص برخورد با این مشکلات و رفع آن می‏توان ارائه داد، این است که فقهای عظام باید مبانی خویش را با در نظر گرفتن مصلحت و ضرورت‏های ثانوی و دخالت دادن دو عنصر تعیین کننده‏ی زمان و مکان تصمیم‌گیری نمایند‏؛ زیرا اصولا دیات از احکام امضایی در شرع اسلام بوده و احکام امضایی برخلاف احکام تأسیسی بر حسب ضرورت‏های زمان و مکان قابل تغییر و تطّور می‏باشد و تعدیل و با تلطیف در مبانی فقهی در این زمینه هیچ منافاتی با اصول و ضرورت فقه ندارد که در جای خود به آن اشاره خواهد شد در هر صورت احساس مشکل در خصوص غیر مسلمانان و بیگانگان و مسئولیت بیت المال در پرداخت دیه‏ی آنها و چالش‏های موجود در عرصه‏ی داخلی و خارجی و پیامدهای ناشی از تداوم مشکل، ضرورت تحقیق در خصوص موضوع را کاملا جدی و مبرهن می‏سازد. ضمن آنکه انجام این تحقیق فواید زیادی برای محاکم کیفری داخلی از جهت رسیدگی به پرونده‏های به جا مانده و بلاتکلیف در خصوص غیر مسلمانان و بیگانگان مقیم در قلمرو کشور جمهوری اسلامی ایران دارد‏؛ به عنوان نمونه کشته شدن توریست‏های غیر مسلمان درایران از جمله پرونده هایی است که دستگاه قضایی باید تکلیف آنها را از جهت پرداخت غرامت و خون بها به اولیاء دم و وراث قانونی آنان روشن نماید.

۲- سابقه و ضرورت تحقیق

تا آنجایی که نگارنده با مراجعه به محافل علمی و تخصصی ودانشگاه‏ها وسایت‏های مختلف حقوقی بررسی و تفحص نموده است تحققی که در خصوص مسئولیت بیت المال مسلمین در قبال پرداخت دیه غیر مسلمانان وبیگانگان مقیم در قلمرو کشور جمهوری اسلامی ایران انجام شده باشد مشاهده نگردید ویا حداقل نگرنده موافق به یافتن آن نشده است. فقدان چنین تحقیقی خود حاکی از ضرورت انجام آن است که به بعضی از ضرورت‏ها در فوق اشاره گردید.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

ه قابل ویرایش و کپی کردن می باشند