دانشگاه آزاد اسلامی
واحد بین المللی بندر انزلی
پایان نامه کارشناسی ارشد
رشته حقوق خصوصی
موضوع:
بررسی بازفروش مبیع
در
فقه و حقوق ایران
استاد راهنما:
دکتر محمدرضا شرافت پیما
سال تحصیلی ۱۳۹۴-۱۳۹۳
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
فهرست نمودارها
عنوان صفحه
نمودار درختی ۱ «عقد بیع» ۳۹
نمودار درختی ۲ «بیع فضولی» ۴۸
نمودار درختی ۳ «اولیاء عقد» ۶۰
نمودار درختی ۴ «خیارات» ۷۷
نموگدار درختی ۵ «قبض» ۸۰
نمودار درختی ۶ «اقاله» ۸۲
نمودار درختی ۷ «ضمان» ۸۹
نمودار درختی ۸ «صلح» ۹۳
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده و کلید واژگان ۱
مقدمه ۲
۱ – بیان مسئله تحقیق ۳
۲ – اهمّیت و ضرورت انجام تحقیق ۳
۳ – اهداف تحقیق ۴
۴ – سئوالات تحقیق ۴
۵ – فرضیه های تحقیق ۵
۶ – سوابق و پیشینه تحقیق ۵
۷ – روش تحقیق ۶
۸ – ساختار تحقیق ۶
روش گردآوری اطلاعات ۶
ابزار گردآوری اطّلاعات ۷
روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها ۷
فصل اول: کلیات ۸
۱-۱ بیع ۹
۱-۲ تعریف بیع ۱۲
۱-۳ اوصاف عقد بیع ۱۳
۱-۳-۱ تملیکی بودن بیع ۱۴
۱-۳-۲ معاوضی بودن بیع ۱۵
۱-۳-۳ عین بودن مبیع ۱۶
۱-۳-۴ لزوم عقد بیع ۱۷
۱-۴ انعقاد بیع ۱۸
۱-۴-۱ اراده ۱۸
۱-۴-۲ اهلیت تصرف ۲۰
۱-۴-۳ موضوع عقد بیع ۲۱
۱-۴-۳-۱ اوصاف مبیع ۲۱
۱-۴-۳-۱-۱ هنگام عقد موجود باشد ۲۱
۱-۴-۳-۱-۲ مبیع مالیّت داشته باشد ۲۲
۱-۴-۳-۱-۳ مبیع قابل خرید و فروش باشد ۲۳
۱-۴-۳-۱-۴ مبیع معلوم و معین باشد ۲۳
۱-۴-۳-۱-۵ توابع مبیع ۲۶
۱-۴-۳-۱-۶ قدرت تسلیم مبیع ۲۶
۱-۴-۳-۲ اوصاف ثمن ۲۸
۱-۵ آثار بیع ۲۸
۱-۶ اقسام بیع ۳۱
بازفروش کالا ۳۲
فصل دوم: بررسی بازفروش مبیع در متون فقهی ۳۵
۲-۱ عقد بیع ۳۶
۲-۱-۱ تعریف بیع طبق نظر شهید اول ۳۶
۲-۱-۲ مواردی که شامل تعریف شهید اول از عقد بیع می شوند ۳۷
۲-۱-۳-۱ معاطات ۳۸
۲-۱-۳-۱-۱ حکم معاطات ۳۸
۲-۲ بیع فضولی ۴۰
۲-۲-۱ نحوه و کیفیت اجازه ۴۰
۲-۲-۲ کشف و نقل ۴۰
۲-۲-۳ احکام بیع فضولی ۴۱
۲-۲-۳-۱ رجوع مشتری به بایع فضولی جهت گرفتن ثمن ۴۲
۲-۲-۳-۲ رجوع مشتری به بایع فضولی برای اخذ خسارت ۴۳
۲-۲-۳-۳ شیوه محاسبه ۴۵
۲-۳ اولیاء عقد ۴۹
۲-۳-۱ تولّی دو طرف عقد (تکفّل دو طرف عقد) ۴۹
۲-۴ شرایط عوضیین ۴۹
۲-۴-۱ شرایط مبیع ۵۰
۲-۴-۲ ویژگی های ثمن ۵۳
۲-۴-۳ حکم وزن ، عدد ، کیل و پیمانه در عوضیین ۵۴
۲-۴-۴ بیع جزء مشاع ۵۴
۲-۴-۵ کفایت مشاهده ۵۶
۲-۴-۶ اختلاف بایع و مشتری در تغییر و عدم تغییر مبیع ۵۶
۲-۴-۷ توصیف و آزمایش کردن مزه و بو ۵۸
۲-۵ خیارات ۶۱
۲-۵-۱ خیار مجلس ۶۱
۲-۵-۱-۱ مسقطات خیار مجلس ۶۱
۲-۵-۱-۱-۱ انعقاد عقد بیع توسّط وکیل ۶۲
۲-۵-۲ خیار حیوان ۶۳
۲-۵-۲-۱ مسقطات خیار حیوان ۶۴
۲-۵-۳ خیار شرط ۶۴
۲-۵-۳-۱ صور خیار شرط ۶۵
۲-۵-۴ شرط مشورت با شخص ثالث (اشتراط المؤامرۀ) ۶۵
۲-۵-۵ خیار تأخیر ثمن ۶۶
۲-۵-۵-۱ تلف مبیع ۶۷
۲-۵-۶ خیار ما یفسد لیومه: (خیار آنچه که در همان روز فاسد می شود) ۶۷
۲-۵-۶-۱ ملاک ثبوت خیار ۶۸
۲-۵-۷ خیار رؤیت ۶۹
۲-۵-۸ خیار غبن ۶۹
۲-۵-۸-۱ شرایط اثبات خیار غبن ۶۹
۲-۵-۹ خیار عیب ۷۰
۲-۵-۹-۱ شرایط اثبات خیار عیب ۷۰
۲-۵-۹-۲حکم خیار عیب ۷۰
۲-۵-۹-۲-۱ تعریف اَرش ۷۰
۲-۵-۹-۲-۲ نحوه محاسبه ارش ۷۰
۲-۵-۱۰ خیار تدلیس ۷۲
۲-۵-۱۱ خیار اشتراط ۷۳
۲-۵-۱۱-۱ شرایط صحیح بودن خیار اشتراط ۷۳
۲-۵-۱۲ خیار شرکت ۷۴
۲-۵-۱۳ خیار تعذّر تسلیم ۷۵
۲-۵-۱۴ خیار تبعّض صفقه ۷۶
۲-۵-۱۴-۱ علّت نام گذاری بیع به «صَفقَۀ» ۷۶
۲-۵-۱۵ خیار تفلیس ۷۶
۲-۶ قبض ۷۸
۲-۶-۱ کیفیت قبض کالا ۷۸
۲-۶-۲ تلف مبیع قبل از قبض ۷۹
۲-۷ اقاله ۸۱
۲-۷-۱ ماهیت اقاله ۸۱
۲-۷-۲ دلایل و صُوَر عدم صحّت اقاله ۸۱
۲-۷-۳ حکم نمائات ۸۲
۲-۸ ضمان ۸۳
۲-۸-۱ نظریات عقد ضمان ۸۳
۲-۸-۲ شرایط ضمان ۸۳
۲-۸-۳ ایجاب و قبول عقد ضمان ۸۵
۲-۸-۴ قبول مضمون له یا مستحق در عقد ضمان ۸۵
۲-۸-۵ نقش رضایت مضمون عنه در عقد ضمان ۸۶
۲-۸-۶ ملائت ضامن ۸۷
۲-۸-۷ ضمان حال و مؤجّل ۸۷
۲-۹ صلح ۸۹
۲-۹-۱ لازم بودن عقد صلح ۹۱
۲-۹-۲ مستقل بودن عقد صلح ۹۱
۲-۹-۳ صلح بر نقدین ۹۲
فصل سوم: بررسی بازفروش مبیع در قواعد فقه ۹۴
۳-۱ تقاص ۹۵
۳-۱-۱ مقاصه ۹۵
۳-۲ قاعده لاضرر ۹۸
۳-۲-۱ تعریف قاعده لاضرر ۹۸
۳-۲-۲ ادله قاعده لاضرر ۹۸
۳-۲-۲-۱ آیه نفی ضرر ۹۹
۳-۲-۲-۲ روایت زراره ۹۹
۳-۲-۲-۳ دیگر روایات در این باب ۱۰۰
۳-۲-۳ معنا و مفهوم عبارت «لا ضرر و لا ضرار» ۱۰۰
۳-۲-۴ تنبیهات قاعده لا ضرر ۱۰۳
۱- قاعده لاضرر نسبت به احکام اوّلیه چه نسبتی دارد؟ ۱۰۳
۲- آیا از جریان قاعده لاضرر تخصیص اکثر لازم نمی‌آید؟ ۱۰۵
۳- آیا مراد از ضرر، ضرر نوعی است یا شخصی؟ ۱۰۵
۴- تعارض قاعده لاضرر با قاعده تسلیط ۱۰۶
۵- آیا قادع لاضرر عدمی را نیز شامل می شود؟ ۱۰۷
۶- آیا برای دفع ضرر از خود ، اضرار به غیر جایز است ؟ ۱۰۷
۳-۳ قاعده احسان ۱۰۸
۳-۳-۱ مستندات قاعده ۱۰۸
۳-۳-۱-۱ آیات ۱۰۸
۳-۳-۱-۲ سنت ۱۱۰
۳-۳-۱-۳ عقل ۱۱۱
۳-۳-۱-۴ اجماع ۱۱۲
۳-۳-۲ مسأله ۱۱۳
۳-۳-۳ آیا در تحقق معنای احسان قصد معتبر است؟ ۱۱۴
۳-۳-۴ کفایه قصد الفاعل و عدمها ۱۱۵
۳-۳-۵ جهات نقض ۱۱۸
۳-۴ قاعده ضمان ۱۲۱
۳-۴-۱ مدرک قاعده ۱۲۱
۳-۴-۲ مسائل ۱۲۳
فصل چهارم: بررسی بازفروش مبیع در حقوق ایران ۱۲۴
۴-۱ مروری بر مباحث حق بازفروش کالا ۱۲۵
۴-۱-۱ حقوق آمریکا ۱۲۵
۴-۱-۱-۱ شرایط بازفروش ۱۲۵
۴-۱-۱-۲ آثار بازفروش ۱۲۷
۴-۱-۱-۳ مبنای حق بازفروش ۱۲۷
۴-۱-۲ حقوق انگلستان ۱۲۸
۴-۱-۲-۱ مبنای بازفروش ۱۲۹
۴-۱-۳ کنوانسیون بیع بی نالمللی کالا ۱۲۹
۴-۱-۳-۱ شرایط باز فروش ۱۲۹
۴-۱-۳-۲ آثار باز فروش ۱۳۱
۴-۲ بررسی وضعیت حقوق ایران ۱۳۱
۴-۲-۱ اداره فضولی مال غیر (ماده ۳۰۶ قانون مدنی) ۱۳۳
۴-۳ کارکردهای قاعده «لا ضرر» در حقوق و قوانین موضوعه ۱۳۵
۴-۳-۱ کارکردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده ۱۳۶
۱ – خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی) ۱۳۷
۲ – اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده ۱۰۲۹ ق. م) ۱۳۷
۳ – اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده ۱۱۳۰ ق. م) ۱۳۸
۴-۳-۲ موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه امامیه ۱۴۰
۱ – استقلال سفیه در ازدواج و سقوط ولایت در صورت امتناع ولى از تزویج ۱۴۰
۲ – حق فسخ نکاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه ۱۴۰
۳ – سقوط حق حضانت طفل توسط مادر ۱۴۱
۴-۳-۳ سایر موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی ۱۴۱
۱ – ماده ی ۶۵ قانون مدنی ۱۴۱
۲ – ماده ی ۱۱۴ قانون مدنی ۱۴۲
۳ – ماده ی۱۲۲ قانون مدنی ۱۴۲
۴ – ماده ی ۱۳۲ قانون مدنی ۱۴۲
۵ – ماده ی ۱۳۸ قانون مدنی ۱۴۲
۶ – ماده ی ۱۳۹ قانون مدنی ۱۴۳
۷ – ماده ی ۱۵۹ قانون مدنی ۱۴۳
۸ – ماده ی ۵۹۱ قانون مدنی ۱۴۳
۹ – ماده ی ۵۹۲ قانون مدنی ۱۴۳
۱۰ – ماده ی۵۹۴ قانون مدنی ۱۴۴
۱۱ – ماده ی ۶۰۰ قانون مدنی ۱۴۴
۱۲ – ماده ی ۸۳۳ قانون مدنی ۱۴۴
۴-۳-۴ ماحصل بحث ۱۴۴
نتیجه گیری ۱۴۵
پیشنهادها ۱۴۹
منابع ۱۵۰
چکیده:
پیشرفت و نیاز روز افزون جوامع برای تعاملات اقتصادی موجب گردیده تا در عصر حاضر شاهد موضوعی به نام حق بازفروش در علم حقوق باشیم. بازفروش در اصطلاح حقی را گویند که صاحب آن بنا به شرایطی می تواند بدون مراجعه به محاکم قضایی و برای احقاق حق خود و یا جلوگیری از ضرر احتمالی کالای موجود نزد خویشتن را به قیمت عادله بفروش برساند و طرف مقابل نمی تواند معترض باشد. نکته قابل توجه در این زمینه ذکر این نکته است که در بیشتر نگارشات حقوقی که در این زمینه صورت گرفته است به این حق از منظر فروشنده توجه شده است و این درحالیست که امکان بازفروش کالا از سوی خریدار نیز قابل تصوّر است. در فقه اسلامی بحث مربوط به بازفروش کالا تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفت دارای سابقه ای نیست و در شرایطی که هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود شانه خالی کنند ضمانت اجراهای مختلفی مانند حق فسخ قرارداد لحاظ گردیده است و برای بازفروش کالا در فقه می توان از موضوع بیع فضولی استفاده کرد که با کمی مسامحه می توان آن را بیعی متزلزل دانست زیرا در صورت عدم تنفیظ از سوی اصیل دیگر امکان حیات معامله قابل تصور نخواهد بود. در حقوق کشور ایران نیز با توجه به صبغه فقهی نظام حقوقی آن، بحث مربوط به حق بازفروش کالا مسبوق به سابقه نبوده و امکان چنین عملی از سوی قانونگذار برسمیت شناخته نشده است. لیکن در فقه و حقوق می توان مواردی را یافت که در صورت بررسی دقیق خواهیم دید که با بحث مذکور تا حد قابل ملاحظه ای دارای اشتراک هستند بطور مثال در فقه «خیار ما یفسد من یومه» شباهت و اشتراکات غیر قابل انکاری با حق بازفروش کالا دارد لیکن موارد موجود در فقه و حقوق کشورمان نوعی استثنا هستند و در مقام مقایسه نوعی قیاس مع الفارق محسوب شده و قابلیت تطبیق با حق بازفروش کالا در حقوق سایر کشورها یا کنوانسون های بین المللی را ندارند.
واژگان کلیدی:
بازفروش کالا، حق فسخ، نظام حقوقی ایران، مبیع، قاعده لاضرر
مقدمه :
همانطور که از عنوان این تحقیق بر می آید ما در اینجا به دنبال تبیین بحث حق بازفروش کالا در فقه و سپس در نظام حقوقی کشور ایران می باشیم.
شیوۀ بیان این تحقیق بصورت تحلیلی – توصیفی و شیوۀ گردآوری مطالب بصورت کتابخانه ای می باشد.
هدف از این تحقیق تبیین موارد قابل بحث در فقه اسلامی و قوانین موضوعه کشور بصورت خلاصه می باشد تا علاوه بر آشنایی بیشتر و تسلّط بهتر خواننده با مفاد این مواد، زوایای مختلف آن بیشتر روشن گردد.
در این نگارش سعی شده تا چینش مطالب صحیح باشد و حفظ امانت منابع در آن رعایت شود ولی شاید به دلیل گستردگی منابع، علیرغم میل نگارنده مواردی از قلم افتاده باشد که پوزش می طلبم.
در فصل اول به تعریف مفاهیم کلی خواهیم پرداخت و سپس مروری خواهیم داشت بر تاریخچه و پیدایش حق بازفروش کالا در برخی نظام های حقوقی؛ در فصل دوم مباحث مطروحه در فقه از گذشته تا حال تبیین می گردد و فصل قواعد فقه پرداخته شده و در فصل چهارم به قوانین موضوعه کشور خواهیم پرداخت تا در نهایت به نتیجه ای مطلوب برسیم.
از تمامی بزرگواران تقاضا می گردد تا با پیشنهادها و انتقادهای سازندۀ خویش ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند.
امید است این تحقیق بعنوان عمل خیری در پیشگاه خداوند مورد قبول قرار گیرد. پیشاپیش از تمام دوستانی که با انتقادها و پیشنهاد های سازندۀ خویش، ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند تشکر می نماییم.
۱ – بیان مسئله تحقیق:
مطابق تمامی قوانین موجود در همه نظام های حقوقی و به حکم عقل، بایع مکلف است کالای فروخته شده را به خریدار تسلیم کند و مشتری نیز مکلف به پرداخت ثمن معامله و تحویل گرفتن کالای خریداری شده می باشد. اما گاه اتفاق می افتد که متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجب تحمیل ضرر به طرف مقابل می شوند. پرسش این است که اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خویش سر باز زنند و موجب گردند مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد.
جنبه های مبهم و مجهول این موضوع این است که در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲ قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده ۳۸۴ قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)
در این پایان نامه سعی خواهد شد تا ابتدا به بررسی مختصری درباره سیر تاریخی ایجاد این حق و چگونگی آن در نظام های حقوقی که آن را برسمیت شناخته اند پرداخته شود و سپس به چگونگی و امکان وجود آن در فقه بپردازیم و در آخر امکان انطباق آن با حقوق موضوعه ایران مورد واکاوی قرار خواهد گرفت.
