پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

در رشته حقوق خصوصی

دانشگاه پیام نور

واحد تهران جنوب

دانشکده علوم انسانی

گروه علمی: حقوق

عنوان پایان نامه:

ماهیت حقوقی شرط فاسخ در قراردادها

استاد راهنما:

دکتر ابراهیم دلشاد

استاد مشاور:

دکتر اصغر محمودی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده:

در حقوق ایران به تعلیق در ایجاد و اثر عقد، و همچنین انفساخ قهری ناشی از حکم قانونگذار اشاره شده است؛ اما تعلیق در انحلال عقد و انفساخ ناشی از تراضی (شرط فاسخ) و اینکه آیا طرفین می توانند در ضمن عقد، انحلال آن را به وسیله شرط فاسخ معلّق بر وقوع امری در آینده نمایند، به نحوی که با تحقق معلّق علیه، عقد خود به خود منحل و منفسخ گردد؛ پیش بینی نشده است. همچنین، به دلیل سکوت قانونگذار و فقدان رأی وحدت رویه در خصوص «شرط فاسخ»، تشتت و تضاد بین آراء دادگاه های بدوی و عالی را به دنبال داشته است. به نظر می رسد با توجه به برخی از آیات، احادیث، عمومات قواعد فقهی و حقوقی، دکترین حقوقی، عرف و عادت، استفتائات انجام شده، وحدت ملاک برخی از مواد و اصول قانون مدنی، «شرط فاسخ» با مبانی حقوق موضوعه ایران و مبانی حقوق اسلامی سازگار است؛ و هیچ نصّی در خصوص بطلان آن در فقه و حقوق نمی توان یافت.

مقدمه:

از مهمترین و رایج ترین عهد و پیمان های منعقده بین انسانها از ابتدا تا کنون عقد و شرط می باشد. شرط نیز همانند عقد بسیار متنوع بوده و به صورت های مختلف واقع می شود. اشخاص حقیقی و حقوقی معمولاً در قراردادها و معاملات خود با شرط سر و کار دارند. شرط در روابط داخلی و بین المللی کاربرد فرآوان دارد و از گذشته تا به امروز تحولات بسیاری را متناسب با زمان و شرایط پشت سر گذاشته است. از جمله شروطی که امروزه رواج پیدا کرده است، «شرط فاسخ» می باشد؛ که نه تنها قابلیت درج در ضمن عقود قدیمی مثل بیع و اجاره را دارد بلکه قابلیت نفوذ در عقود جدید و بی نام را هم دارد و می تواند در این گونه قراردادها و معاملات، نقش مهمی را ایفا کند.

۱- بیان مسئله

شرط فاسخ، در قانون مدنی ایران پیش بینی نشده است؛ اما انفساخ قهری ناشی از حکم قانون گذار در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است. مثل، تلف مبیع قبل از قبض. همچنین، تعلیق در حقوق ایران، به تعلیق در انعقاد عقد با تعلیق در منشأ و اثر عقد تفسیر می شود و از تعلیق در انحلال عقد با عنوان «شرط فاسخ» سخنی به میان نیامده است.

در اقتصاد فعلی، که در بیشتر معاملات، ثمن به صورت مؤجل یا طی چند قسط پرداخت می گردد؛ شرط فاسخ نقش مهمی را می تواند در معاملات ایفا کند و جهت استحکام قراردادها و ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات استفاده شود. در قراردادهایی همچون واگذاری اراضی از سوی سازمان امور اراضی، واگذاری زمین یا خانه دولتی به شرط نداشتن زمین یا خانه، فروش اقساطی کالا، اجاره به شرط تملیک، اجاره عادی، قراداد بیع کالا، لیزینگ خودرو و . که امروزه توسط اشخاص حقیقی و حقوقی رواج فرآوان پیدا کرده اند، زمینه افزایش اختلافات قراردادی، در رابطه با این گونه شروط را فراهم آورده است؛ که به دلیل سکوت قانون و فقدان رأی وحدت رویه، تشتت و تضاد آراء دادگاه های بدوی و تجدیدنظر و شعب دیوان عالی کشور در این زمینه را به همراه داشته است. نظرات علما و مراجع هم در رابطه با شرط فاسخ، متفاوت و دارای ابهام است.

۲- سؤال های تحقیق

سئوال های اصلی این پژوهش عبارتند از:

۱- آیا شرط فاسخ با مبانی شروط در حقوق موضوعه ایران و حقوق اسلامی سازگار و قابل پذیرش است؟

۲- آیا به واسطه شرط فاسخ می توان انحلال و انفساخ عقد را معلّق بر یک امر محتمل الوقوع نمود، به نحوی که با تحقق معلّق علیه، عقد از زمان وقوع آن خود بخود منحل و منفسخ گردد؟

۳- فرضیه ها

فرضیه های این پژوهش عبارتند از:

۱- به نظر می رسد با توجه به مفهوم و عمومات برخی از آیات و روایات (مثل«اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم»)، قواعد فقهی و حقوقی (مثل «اصل صحت» و «اصل حاکمیت اراده»)، وحدت ملاک برخی از مواد، اصول و نهادهای مشابه در قانون مدنی، شرط فاسخ با مبانی شروط در حقوق ایران و فقه امامیه سازگار و قابل پذیرش است. هیچ نصّی هم در کتاب، سنت، فقه، عرف و حقوق موضوعه، در خصوص بطلان و عدم صحت شرط فاسخ نمی توان یافت.

۲- به نظر می رسد با درج شرط فاسخ در ضمن عقد، می توان انحلال و انفساخ آن را معلّق بر یک امر احتمالی و غیر قطعی کرد، به نحوی که با تحقق معلّق علیه، عقد از زمان وقوع آن خود بخود منحل و منفسخ گردد.

۴- سابقه و ضرورت انجام تحقیق

شرط فاسخ در حقوق ایران به صورت مستقل موضوع مطالعه قرار نگرفته است. سکوت قانون گذار و نبودن وحدت رویه، تشتت و اضطراب در آراء محاکم را به دنبال داشته است. همچنین، تضاد در نظرات علما و مراجع، گرایش اشخاص حقیقی و حقوقی به استفاده از شرط فاسخ در قراردادها، به جهت استحکام و ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات قراردادی، و اینکه نخستین گام در انجام یک پژوهش علمی وجود مشکل، و ضرورت رفع اشکال به طور کلی یا نسبی می‌باشد؛ انگیزه ای شد تا «شرط فاسخ» با عنوان «ماهیت حقوقی شرط فاسخ در قراردادها»، موضوع پایان نامه حاضر انتخاب شود.

۵- اهداف تحقیق

اهداف اصلی پژوهش حاضر، بررسی نقش تعلیق در شرط و انحلال قرارداد به عنوان زایل کننده اثر قرارداد، بررسی سازگار بودن یا نبودن شرط فاسخ با مبانی حقوق موضوعه ایران و فقه امامیه، تعیین جایگاه شرط فاسخ در حقوق موضوعه به عنوان یکی از اسباب انحلال قرارداد و سقوط تعهدات، و کاربردی بودن موضوع آن می باشد.

۶- نوع تحقیق و روش انجام آن

این تحقیق و پژوهش از نوع بنیادی است، که به روش توصیفی- تحلیلی انجام شده است.

۷- ساختار تحقیق

مطالب این پایان نامه در چهار فصل گردآوری شده است؛ که فصل اول، شامل کلیات، فصل دوم، شامل مفهوم، مبانی و ماهیت شرط فاسخ، فصل سوم، شامل شرط فاسخ، ویژگی ها، ارکان، اقسام و تمیز آن از مفاهیم مشابه و فصل چهارم، شامل قلمرو و آثار شرط فاسخ می باشد.

۸- روش و ابزار گردآوری اطلاعات

روش و ابزار گردآوری اطلاعات، با استفاده از جمع آوری، بررسی و تحلیل احکام دادگاه های بدوی، تجدید نظر و دیوان عالی کشور در این زمینه، استفتاء از علما و مراجع تقلید، استفاده از کتب فقهی و حقوقی مرتبط، گردآوری و استفاده از مقالات، اینترنت، نرم افزارهای فقهی و حقوقی می‌باشد.

استفتائات انجام شده و احکام دادگاه ها، یک منبع بسیار خوب برای نوشتن این پایان نامه بود، و نتیجه اکثر مباحث از احکام و استفتائات، استخراج و تحلیل شده است.

۹- مشکلات پژوهش، استفاده کنندگان و کاربرد آن

به دلیل کمبود منابع، پراکندگی مطالب و تازگی موضوع، زمان زیادی صرف گردآوری مطالب، تدوین و بازنگری آنها شد.

مجموعه دانشگاه پیام نور، به دلیل ضعف زیرساختها، ضعیف سیستم اداری، مدیریت ضعیف و برخوردهای نامناسب، در اطاله این پایان نامه سهم زیادی داشتند. دلیل این ادعا، تصویب سیستم آموزش محور به جای پایان نامه و گرایش دانشجویان به این سیستم می باشد.

مطالب این پایان نامه چندین بار مورد بازنگری قرار گرفته است؛ اما مطالب ارائه شده وحی منزل نیست، تا سدی در راه تکامل آن توسط دیگر دانشجویان و محققان باشد. امید است مطالب ارائه شده در این پایان نامه، که ناشی از بضاعت ناچیز علمی نگارنده می باشد، مورد استفاده دانشجویان، پژوهشگران، دادگاه ها، قوه قضائیه، مجلس، اشخاص حقیقی و حقوقی که در فعالیت ها اقتصادی و تجاری فعالیت می‌نمایند، قرار گیرد؛ تا با تحقیقات بیشتر و برطرف کردن نقص های آن، شرایط برای ایجاد وحدت رویه و ایجاد قوانین مدون در این زمینه آماده شود.

فصل اول: کلیات

طرح مبحث: با توجه به ارتباط موضوع پایان نامه با مباحثی مثل انحلال، تعلیق و شرط، پیش از ورود به موضوع اصلی، لازم است این مباحث به اجمال مورد بررسی قرار گیرند. به همین جهت در گفتار اول، انحلال قرارداد و اسباب آن و در گفتار دوم، تعلیق و اثر آن در انعقاد و انحلال قرارداد و در گفتار سوم، شرط، اقسام شرط و ارتباط شرط با عقد مشروط، به اجمال بررسی می شوند.

گفتار اول: انحلال قرارداد و اسباب آن

طرح موضوع: در این گفتار پس از تعریف و بیان مفهوم انحلال، اسباب انحلال قرارداد را ذکر می‌نماییم. یکی از اسباب انحلال قرارداد که در حقوق موضوعه هم پیش بینی شده است؛ انحلال قهری یا انفساخ است که ارتباط نزدیکی با موضوع این پایان نامه دارد.

۱- مفهوم انحلال

انحلال قرارداد، در اصطلاح یعنی قراردادی به طور صحیح واقع می شود و پس از آن با تراضی طرفین یا به ارادۀ یکی از آنها یا بدون دخالت اراده، از تاریخ معینی منحل و منفسخ می گردد. به عبارت دیگر، انحلال قرارداد، گسیخته شدن و از هم پاشیده شدن قراردادی است که صحیحاً واقع شده است؛ اما به سببی از اسباب، منحل گریده؛ و ممکن است انحلال با دخالت متعاقدین (مانند فسخ به وسیلۀ خیارات و اقاله، موضوع مواد ۳۹۶، ۲۱۹ و ۲۸۳ ق.م.) یا بدون دخالت آنها (مانند انحلال بیع به تلف مبیع قبل از قبض موضوع ماده ۳۸۷ ق.م.) باشد.

انحلال، از آثار و عوارض عقد صحیح است؛ و نباید آن را با بطلان عقد اشتباه کرد؛ زیرا «عقد باطل صورتی بی معنا است که از آغاز نیز نفوذ و اعتباری ندارد. ولی، در انحلال قرارداد، سببی عقد موجود را بر هم می زند و حکم دادگاه، اگر نیازی به وجود آن احساس شود، ناظر به حدوث همین سبب است.» پس در انحلال، عقدی که صحیحاً واقع شده است، به سببی از اسباب، منحل می گردد. ولی در بطلان، اصلاً عقدی واقع نشده است. به عبارت دیگر عقد صحیح، فسخ، اقاله، منحل و منفسخ می‌گردد و عقد باطل فسخ، اقاله و انفساخ ندارد.

گاهی انحلال قرارداد با اجرای آن نیز اشتباه گرفته می شود. «قرارداد با اجرای تمام تعهد های ناشی از آن پایان می پذیرد، ولی این تحول طبیعی انحلال عقد نیست. زمانی از انحلال سخن گفته می شود که عقد، برحسب مفاد خود، جایی برای اجراء داشته باشد ولی سبب ویژه ای آن را بی اثر کند.»

اثر انحلال ناظر به آینده است و به گذشته اثر ندارد. یعنی از زمان انعقاد عقد و قرارداد تا زمان وقوع سبب انحلال، عقد و قرارداد تشکیل شده، نافذ است؛ اما از زمان تحقق سبب انحلال، عقد و قرارداد از هم گسیخته و آثار آن نیز قطع می شود.

۲- اسباب انحلال قرارداد

در عقود جایز، هر یک از طرفین می تواند با اراده خود عقد را بر هم بزند؛ اما در عقود لازم این گونه نیست. با توجه به اصل لزوم در ماده ۲۱۹ ق.م.، انحلال عقد لازم امری استثنایی و خلاف قاعده است. به همین جهت قانون گذار موارد استثناء را احصا کرده است. گاهی هم در عقود جایز و هم در عقود لازم، با حکم قانون گذار عقد خود بخود و بدون نیاز به اعمال اراده و انشای جداگانه، منحل و منفسخ می گردد.

اسباب انحلال در عقود لازم فراوان است؛ اما به اعتبار دخالت ارادۀ طرفین، اسباب انحلال قرارداد را به سه دسته تقسیم می نمایند؛

۱-۲- انحلال به وسیله تراضی یا اقاله

انحلال به تراضی، یعنی تراضی طرفین عقد یا قائم مقام آنها برای بر هم زدن و قطع آثار آن. انحلال به تراضی در حقوق ایران به «اقاله» معروف است (ماده ۲۱۹ ق.م.)؛ و در فقه به آن تفاسخ می‌گویند. پس از عقد طرفین با تراضی یکدیگر، به وسیله اقاله گره بسته شده را باز و انحلال عقد را جداگانه انشاء می نمایند. اثر این انحلال از زمان اقاله و ناظر به آینده است.

با توجه به مبنای اقاله، که حکومت اراده می باشد و نصّ قانون مدنی، تمام عقود لازم را می توان با تراضی اقاله و منحل کرد؛ به غیر از عقد نکاح و عقد وقف، که اقاله در آنها راه ندارد.

سئوالی که در اینجا می توان مطرح کرد این است که جایگاه طبیعی اقاله کجاست؟ به عبارت دیگر اقاله جزء اسباب سقوط تعهدات است یا جزء اسباب انحلال عقد می باشد؟

قانون گذار ایران در بند دوم ماده ۲۶۴ ق.م. اقاله را در زمرۀ اسباب سقوط تعهدات، آورده است. و در مواد ۲۱۹ و ۲۸۳ ق.م.، اقاله را به عنوان یکی از اسباب انحلال عقد لازم معرفی کرده است. علاوه بر اینکه اقاله سبب سقوط تعهدات و انحلال قرارداد می باشد؛ وسیله قطع آثار تعهدات و قراردادی که ایفا و اجرا شده، نیز می باشد.

بنابراین، به نظر می رسد، اقاله دامنه گسترده ای دارد که در ذیل یک عنوان نمی گنجد و نمی توان جایگاه آن را محدود به یک عنوان کرد. در فصل های بعد خواهیم دید که حتی می توان اقاله را به صورت معلّق در ضمن عقد شرط کرد.

۲-۲- انحلال به وسیله فسخ

انحلال به وسیله فسخ، یعنی یکی از طرفین قرارداد یا ثالث (در خیار شرط) با توجه به خیاری که به واسطه قرارداد یا قانون (مواد ۲۱۹ و ۳۹۶ ق.م.) به دست آورده، اختیار فسخ قرارداد را به دست می‌آورد؛ و با انشای جداگانه آن، قرارداد را منحل می نماید. این گونه انحلال ارادی را در حقوق ایران و در فقه «فسخ» می نامند؛ و اختیاری را که یکی از طرفین یا ثالث (در خیار شرط) برای بر هم زدن عقد لازم به دست می آورد، «خیار» می گویند. اثر این انحلال از تاریخ فسخ و ناظر به آینده است.

در بین خیارات، خیار شرط در مقایسه با سایر خیارات دارای دو ویژگی مهم می باشد؛ یکی توافق و تراضی طرفین در ضمن عقد، و دیگر اینکه، خیار شرط به شخص ثالث هم تعلق می گیرد. خیار شرط، علاوه بر اینکه جزء اسباب انحلال قرارداد می باشد؛ می تواند به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات نیز باشد. خیار شرط در عقد نکاح (ماده ۱۰۶۹ ق.م.) و عقد وقف راه ندارد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

مان

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد میبد

دانشکده علوم انسانی گروه حقوق

پایان ­نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A.)

گرایش: خصوصی

عنوان:

ماهیت و احکام دعوای اضافی در حقوق ایران

استاد راهنما:

دکتر عبدالرضا برزگر

استاد مشاور:

دکتر عبداله صدیقیان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده۱

۱- مقدمه۲

۲- سوالات تحقیق.۳

۳- اهداف تحقیق.۴

۴- فرضیه های تحقیق۴

۵- پیشینه تحقیق.۵

۶- روش تحقیق۵

فصل اول: کلیات.۶

۱-۱- مبحث اول: مفهوم دعوی۷

۱-۱-۱- گفتار اول: مفهوم دعوی.۷

۱-۱-۱-۱- بند نخست: تعریف دعوی۷

۲-۱-۱- گفتار دوم: تمییز دعوی از مفاهیم مشابه۹

۱-۲-۱-۱- بند اول: تمییز مفهوم دعوی از مفهوم حق طرح دعوی.۱۰

۲-۲-۱-۱- بند دوم: تمییز مفهوم دعوی از اقامه دعوی.۱۱

۲-۱- مبحث دوم: شرایط اقامه دعوا در حقوق ایران۱۲

۱-۲-۱- گفتار اول: شرایط عمومی اقامه دعوا۱۲

۱-۱-۲-۱- بند اول: نفع۱۳

۲-۱-۲-۱- بند دوم: سمت۱۴

۳-۱-۲-۱- بند سوم: اهلیت۱۵

۲-۲-۱- گفتار دوم: سایر شرایط اقامه دعوا۱۶

۱-۲-۲-۱- بند اول: اقامه دعوا در مدت قانونی.۱۶

۲-۲-۲-۱- بند دوم: دعوای مختومه شمرده نباشد.۱۷

۳-۲-۲-۱- بند سوم: سایر شرایط.۱۸

۳-۱- مبحث سوم: مفهوم دعوای اضافی.۱۸

۱-۳-۱- گفتار اول: تاریخچه دعاوی طاری۱۹

۲-۳-۱- گفتار دوم: تفکیک از سایر دعاوی۲۱

۳-۳-۱- گفتار سوم: تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران.۲۴

۴-۳-۱- گفتار چهارم: تعریف دعوای اضافی۲۷

۱-۴-۳-۱- بند اول: در لغت۲۷

۲-۴-۳-۱- بند دوم: در اصطلاح حقوقی۲۷

فصل دوم: مبانی دعوای اضافی۲۹

۱-۲- مبحث اول: مفهوم ادعای جدید۳۰

۱-۱-۲- بند اول: به اعتبار تغییر سبب دعوا.۳۲

۲-۱-۲- بند دوم: به اعتبار تغییر خواسته۳۳

۳-۱-۲- بند سوم: به اعتبار تغییر اصحاب دعوا.۳۳

۲-۲- مبحث دوم: بررسی تقابل دعوای اضافی با اصول دادرسی۳۶

۳-۲- مبحث سوم: مبانی دعوای اضافی۴۹

۱-۳-۲- گفتار اول: مصالح اصحاب دعوا.۴۹

۲-۳-۲- گفتار دوم: مصالح نظام قضایی۵۱

فصل سوم: مصادیق دعوای اضافی و شرایط اقامه آن۵۳

۱-۳- مبحث اول: مصادیق دعوای اضافی در حقوق ایران.۵۵

۱-۱-۳- گفتار اول: مصادیق مربوط به خواسته دعوا۵۵

۱-۱-۱-۳- بند اول: افزایش خواسته۵۵

۲-۱-۱-۳- بند دوم: کاهش خواسته۵۷

۳-۱-۱-۳- بند سوم: تغییر خواسته.۵۹

۲-۱-۳- گفتار دوم: مصادیق مربوط به تغییر دعوا۶۱

۱-۲-۱-۳- بند اول: تغییر درخواست.۶۱

۲-۲-۱-۳- بند دوم: تغییر نحوه دعوی.۶۳

۳-۲-۱-۳- بند سوم: دعاوی موضوع ماده ۱۰۳ قانون آیین دادرسی۶۶

۲-۳- مبحث دوم: شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی۶۸

۱-۲-۳- گفتار اول: شرایط اقامه دعوای اضافی۶۸

۱-۱-۲-۳- بند اول: وحدت منشأ و ارتباط دعوای اصلی و اضافی۶۸

۲-۱-۲-۳- بند دوم: مهلت اقامه دعوای اضافی۷۲

۲-۲-۳- گفتار دوم: نحوه رسیدگی به دعوای اضافی۷۵

۱-۲-۲-۳- بند اول: تقدیم دادخواست۷۵

۲-۲-۲-۳- بند دوم: پرداخت هزینه دادرسی و ضمانت اجرای آن۷۶

۳-۲-۲-۳- بند سوم: صدور رای و طرق شکایت از آن۷۹

نتیجه گیری۸۰

فهرست منابع.۸۲

چکیده:

بر اساس قانون آیین دادرسی، خواهان می تواند در خواسته اولیه خود تغییراتی اعمال نماید؛ این اختیار در حقوق ما به دعوای اضافی مشهور می باشد، باید دانست که دعوای اضافی اگر چه در زمره دعاوی طاری قرار می گیرد، اما در میان حقوقدانان مغفول مانده و کمتر مورد توجه قرار گرفته است. این در حالی است که در حقوق سایر کشورها مانند فرانسه و لبنان به این دعوا اهمیت قابل توجهی داده اند، مبانی این دعوا را باید اصل جلوگیری از صدور احکام معارض و جلوگیری از اطاله دادرسی دانست، از طرف دیگر به نظر می رسد دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد. زیرا بر اساس این اصل هنگامی که دعوا اقامه شد و ثبات یافت، اصحاب دعوا دیگر نمی توانند در این خصوص تغییراتی را اعمال نمایند، در حالی که مقنن در ماده ۹۸ قانون جدید، صریحا موضعی خلاف این اصل را اتخاذ نموده است، در خصوص شرایط و احکام این دعوی نیز بین حقوقدانان اختلاف زیادی وجود دارد، به نظر می رسد آنچه را که باید به عنوان جمع دیدگاه ها بیان داشت، دعوای اضافی اصولا نیازمند تقدیم دادخواست می باشد، بر همین اساس در صورتی که دادخواست تقدیم شد هزینه دادرسی نیز باید پرداخت گردد، البته در این میان باید مواردی مثل تغییر نحوه دعوی را مجزا دانست و همه را به یک صورت رفتار نکرد، باید دانست که علیرغم نظر مخالفی که وجود دارد، برای دعوای اضافی فقط مهلت تا پایان اولین جلسه دادرسی وجود خواهد داشت.

۱- مقدمه

بیان مسئله

یکی از دعاوی طاری که در حقوق ما کمتر مورد توجه قانون‌گذار و نویسندگان حقوقی قرار گرفته، دعوای اضافی است.برخلاف سایر دعاوی طاری(دعوای تقابل، جلب و ورد ثالث)، در قانون آیین دادرسی مدنی تنها یک ماده(ماده ۹۸)بدان اختصاص پیدا کرده و در پاره‌ای از مهم‌ترین کتاب‌های آیین دادرسی به ذکر مثال‌هایی جهت توضیح مصادیق آن اکتفا شده است.بدین جهت، ابهامات و پرسش‌های بیشتری، در مقایسه با سایر دعاوی طاری، در مورد این دعوی وجود دارد. (حسن زاده، مهدی، ۱۳۹۰، ص ۲).

دعوای اضافی را باید یکی از استثنائات اصل تغییر ناپذیری دعوا در حقوق ایران به شمار آورد. در حقیقت بر پایه اصل تغییر ناپذیری دعوا که به اصل دور از دسترس بودن دعوا نیز شناخته می شود: ضرورت عدالت در دادرسی، حل و فصل سریع اختلافات و احترام به حق دفاع ایجاب می کند هر لحظه بر محتوا و قلمروء دعوا افزوده نشود و موضوع دعوا آزادنه از ثبات برخوردار باشد؛ بر همین اساس اصولا طرفین و دادرسان نمی توانند خودسرانه موضوع دعوا را تغییر داده و یا چارچوب آن را کاهش یا افزایش دهند.

در واقع، این قاعده که با اصل تسلط طرفین بر قلمروء موضوعی دعوا ارتباط دارد و در رویارویی با این اصل بهتر شناخته می شود. طرفین بر دعوا و موضوعات آن تسلط دارند ولی هنگامی که دعوا ساختار خود را یافت و تثبیت شد این ساختار تا انتهای دادرسی باید حفظ شود. ( غمامی و محسنی، مجید و حسن،۱۳۸۶،ص ۱۵۴). بنابراین ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی که به خواهان تحت شرایطی امکان انجام تغییراتی در دعوی خود را داده است را باید استثنائی بر این اصل دانست. در حقوق بسیاری از کشورها به خواهان دعوی اجازه داده شده که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید. در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است .مواد ۱۲۴ قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و ۱۱۵ قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ماده ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش بینی نموده اند. ( مولودی، محمد، ۱۳۸۱، ص۲).

اما باید گفت که دعوای اضافی در حقوق ایران ابهامات و ضعف های فراوانی دارد. که نیازمند تحلیل و بررسی است. در این خصوص باید گفت که دعوای اضافی در قانون دادرسی تنها در یک ماده ذیل فصل چهارم این قانون که به جلسات دادرسی اختصاص دارد پرداخته است و از عنوان دعوای اضافی نیز نامی نبرده است. بر همین اساس معلوم نیست دعوای اضافی باید ذیل جلسات دادرسی بیان شود یا در فصل دعاوی طاری؟ اگر ماده ۹۸ را دعوای اضافی و جزء دعاوی طاری محسوب داریم تحت چه شرایطی این دعوا می تواند اقامه شود؟ برای مثال آیای دعوای اضافی نیازمند تقدیم دادخواست است؟ آیا دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد یا خیر؟

۲- سوالات تحقیق

الف) سوال اصلی

آیا دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد یا خیر؟

ب) سوالات فرعی

۱ـ آیا ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی در خصوص دعوای اضافی حصری بوده یا خیر هر گونه تغییر احتمالی دیگری را تحت شرایطی می توان به عنوان دعوای اضافی اقامه کرد؟

۲ـ آیا اقامه دعوای اضافی مانند سایر دعاوی نیازمند شرایط اقامه دعوا و تقدیم دادخواست است یا خیر؟

۳ـ آیا در قانون آیین دادرسی ۱۳۷۹ برای اقامه دعوای اضافی مهلتی تعیین گردیده است؟

۳- اهداف تحقیق

الف)هدف اصلی

تبیین جایگاه دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی مدنی ایران و بیان شرایط و احکام آن

ب) اهداف فرعی

۱ـ تبیین محدوده ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی.

۲ـ تبیین دلایل و مصالحی که موجب شده قانونگذار اصل تغییر ناپذیری دعوا را نادیده انگارد.

۳ـ تببین و تشریح نقایص و ناکارآمدی های مقررات قانون آیین دادرسی در خصوص دعوای اضافی.

۴. تبیین راهکارها و تدابیر جدید در خصوص برطرف کردن نقایص و ضعف های موجود قانون آیین دادرسی ۱۳۷۹ در خصوص دعوای اضافی.

۴- فرضیه های تحقیق

۱ـ به نظر می رسد ماده ۹۸ را باید از لحاظ موقعیت جزو دعاوی طاری و در کنار سایر امور اتفاقی مطرح کرد و از حیث ماهیت نیز آن را دعوای اضافی که از سوی خواهان اقامه می شود به شمار آورد

۲ـ به نظر می رسد اختلافات مطرح شده در خصوص ماد ه ۹۸ قانون آیین دادرسی ناشی از عدم چیدمان مناسب و رابطه منطقی بین فصول و مطالب قانون آیین دادرسی ۱۳۷۹ می باشد.

۳ـ به نظر می رسد امکان دعوای اضافی در تقابل با اصل تغییر ناپذیری دعوا قرار دارد.

۵- پیشینه تحقیق

در این خصوص باید بگوییم که دعوای اضافی در حقوق ما و اصطلاحات رایج بین دکترین حقوقی چندان شناخته شده نیست. در واقع با توجه به این که قانون آیین دادرسی تنها در ماده ۹۸ و ذیل فصل چهارم که به جلسه دادرسی اختصاص دارد به بیان آن پرداخته، عنوانی نیز برای آن بیان نکرده و در این خصوص تعریفی نیز برای آن نیامده است. بر همین اساس حقوقدانان نیز اقوال مختلفی دارند.

برخی از آن ها در قسمت طواری دادرسی (امور اتفاقی)، برخی در ذیل جلسات دادرسی و برخی نیز در بحث اختیارات خواهان به آن پرداخته اند. در مقالات و کتب حقوقی نیز بحث های اندکی در این خصوص بیان شده است که از آن جمله می توان مقاله دعوای اضافی اثر محمد مولودی در سال ۱۳۸۱، مقاله مهلت اقامه دعوای اضافی اثر مهدی حسن زاده در سال ۱۳۹۰، را بیان کرد. در کتب حقوقی هم همان طور که گفته شد حقوقدانان در بعضی از قسمت های اثر خود با توجه به دیدگاهشان مطالبی در این خصوص بیان کرده اند که البته جامع و مانع نبوده ونیازمند تحلیل و بررسی بیشتری می باشد.

۶- روش تحقیق

در این تحقیق از روش توصیفی ، اسنادی با تحلیل محتوا استفاده خواهد شد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تفت

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

عنوان:

مبانی و مصادیق توکیل ناپذیری ادله اثبات دعوی در حقوق خصوصی ایران

استاد راهنما:

دکتر سیداحمد میرخلیلی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده۱

بیان مسئله.۲

ضرورت و هدف تحقیق۳

سوال های تحقیق.۴

سوال اصلی.۴

سوال های فرعی۴

فرضیه های تحقیق۴

فرضیه اصلی۴

فرضیه های فرعی.۴

روش تحقیق.۵

روش جمع آوری اطلاعات.۵

پیشینه تحقیق و نوآوری محقق.۶

حدود و ساختار موضوع.۶

فصل اول – خصوصیات، احکام و آثار اقرار وکیل

بخش اول – ادله اثبات دعوا

۱-۱-۱- تعریف

بخش دوم – موضوع شناسی اقرار

۱-۲-۱- مفهوم اقرار۸

۲-۲-۱- ماهیت اقرار۱۰

۳-۲-۱- ادله مشروعیت اقرار.۱۱

۱-۳-۲-۱- آیات.۱۱

۲-۳-۲-۱- روایات۱۲

۳-۳-۲-۱- اجماع۱۲

۴-۳-۲-۱- سیره عقلا۱۲

۴-۲-۱- شرایط صحت اقرار.۱۳

۱-۴-۲-۱- شرایط کلی اقرار.۱۳

الف – صریح بودن۱۳

ب – منجز بودن.۱۴

ج – وجود امری در خارج۱۴

۲-۴-۲-۱- شرایط مقر.۱۵

الف – عقل۱۵

ب – بلوغ.۱۵

ج – قصد.۱۵

د – رشد.۱۶

۳-۴-۲-۱- شرایط مقر له.۱۶

الف – موجود بودن.۱۶

ب – اهلیت داشتن.۱۶

ج – معلوم بودن۱۷

۴-۴-۲-۱- شرایط مقر به (موضوع اقرار)۱۷

الف – عقلا یا عادتا ممکن باشد.۱۷

ب – حسب قانون صحیح باشد۱۷

ج – قابلیت تعیین داشته باشد.۱۷

۵-۲-۱- اقسام اقرار.۱۷

۱-۵-۲-۱- اقرار صریح و ضمنی.۱۸

۲-۵-۲-۱- اقرار در دادگاه و خارج از دادگاه.۱۸

۳-۵-۲-۱- اقرار کتبی و شفاهی۱۸

۴-۵-۲-۱- اقرار ساده، مقید و مرکب.۱۹

۵-۵-۲-۱- اقرار منجز و معلق۲۲

۶-۵-۲-۱- اقرار وجودی و عدمی۲۲

۷-۵-۲-۱-اقرار قولی و فعلی۲۲

۸-۵-۲-۱- اقرار به حق الله و حق الناس۲۳

۶-۲-۱- اثر و اعتبار قرار.۲۳

۷-۲-۱- انکار پس از اقرار.۲۵

۸-۲-۱- توبه پس از اقرار۲۶

بخش سوم – وکالت در اقرار

۱-۳-۱- قابل وکالت بودن اقرار۲۹

۱-۱-۳-۱- امور قابل توکیل.۲۹

۲-۱-۳-۱- امور غیرقابل توکیل۳۳

۳-۱-۳-۱- امور متشبه.۳۳

۲-۳-۱- نظریه عدم توکیل پذیری اقرار۳۳

۱-۲-۳-۱- شرط اصیل بودن مقر.۳۳

۲-۲-۳-۱- اصل نسبی بودن اقرار.۳۴

۳-۲-۳-۱- اقرار وکیل، اخبار به ضرر غیر.۳۴

۴-۲-۳-۱- اقرار وکیل علیه موکل، خلاف مقتضای وکالت.۳۴

۵-۲-۳-۱- قاعده اقرار.۳۵

۶-۲-۳-۱- اجماع.۳۵

۷-۲-۳-۱- تشبیه قرار وکیل به شهادت۳۶

۳-۳-۱- نظریه توکیل پذیری اقرار.۳۶

۱-۳-۳-۱- قیاس اقرار به بیع۳۷

۲-۳-۳-۱- قاعده «من ملک شیئا ملک الاقرار به».۳۷

۳-۳-۳-۱- قاعده استیمان۳۸

۴-۳-۳-۱- قاعده احسان۳۹

۵-۳-۲-۱- قاعده تصدیق الامین۴۰

۶-۳-۳-۱- دلیل ملازمه.۴۰

۷-۳-۳-۱- نظریه تنزیل۴۱

۸-۳-۳-۱- ظاهر حال۴۲

۴-۳-۱- صور اقرار وکیل۴۳

۱-۴-۳-۱- اقرار وکیل در وکالت عام یا مطلق.۴۳

۲-۴-۳-۱- اقرار وکیل دارای اختیارات ویژه۴۳

۳-۴-۳-۱- اقرار وکیل دعاوی.۴۳

۴-۴-۳-۱- تقدیم قول وکیل در صورت اختلاف با موکل.۴۴

۵-۴-۳-۱- اقرار وکیلی که از اقرار منع شده۴۴

بخش چهارم – وکالت در اقرار در سایر کشورها.۴۵

فصل دوم – خصوصیات، احکام و آثار شهادت وکیل.۴۸

بخش اول – موضوع شناسی شهادت۴۹

۱-۱-۲- مفهوم شهادت و رابطه آن با بینه۴۹

۲-۱-۲- شرایط شاهد و شهادت.۵۱

۱-۲-۱-۲- شرایط شاهد.۵۱

الف – بلوغ۵۱

ب – عقل۵۱

ج – اسلام و ایمان۵۲

د – طهارت مولد.۵۲

ه – عدالت۵۲

و – انتفای تهمت۵۲

۲-۲-۱-۲- شرایط شهادت.۵۳

الف – قطعی و یقینی بودن۵۳

ب – تطبیق شهادت با دعوی۵۳

ج – توافق شهادت شهود در معنی۵۳

د – نصاب در شهادت۵۴

۳-۱-۲- ادله مشروعیت شهادت.۵۴

۱-۳-۱-۲- تحمل شهادت۵۵

۴-۱-۲- اقسام شهادت۵۶

۱-۴-۱-۲- اقسام شهادت به اعتبار جرائم.۵۶

الف – شهادت در جرائم حق الله.۵۶

ب – شهادت درجرائم حق الناس۵۷

ج – شهادت در جرائم تعزیری.۵۸

۲-۴-۱-۲- اقسام شهادت به اعتبار دریافت شاهد.۵۹

الف – شهادت حسی و حدسی.۵۹

ب – شهادت بر شهادت۵۹

۵-۱-۲- رجوع از شهادت.۶۰

۶-۱-۲- تاثیر توبه در قبول شهادت.۶۱

۷-۱-۲- حکم اختلاف شهود۶۲

۸-۱-۲- کتمان شهادت و عواقب شهادت کذب۶۲

۹-۱-۲- موانع قیام به شهادت.۶۳

بخش دوم – وکالت در شهادت

۱-۲-۲- نمایندگی در شهادت.۶۵

۱-۱-۲-۲- نمایندگی در اداء شهادت.۶۵

الف – نظریه شهادت بر شهادت (اشهاد)۶۶

ب – نظریه توکیل در شهادت۶۷

۲-۱-۲-۲- اختیار وکیل در وکالت در استماع شهادت و استفاده از آن۶۷

۲-۲-۲- اختیار وکیل در استفاده از شاهد و جرح و تعدیل آن.۶۸

بخش سوم – وکالت در شهادت در سایر کشورها۷۰

فصل سوم – خصوصیات، احکام و آثار سوگند وکیل

بخش اول – موضوع شناسی سوگند

۱-۱-۳- مفهوم سوگند.۷۴

۲-۱-۳- ارتباط بین معنای لغوی و اصطلاحی.۷۴

۳-۱-۳- شرایط قسم خورنده۷۶

۴-۱-۳- انواع قسم۷۶

۵-۱-۳- ادله مشروعیت سوگند۷۷

۶-۱-۳- نقش سوگند.۷۸

۷-۱-۳- قوانین موضوعه کنونی ایران در سوگند۷۸

۸-۱-۳- محدودیت های سوگند۷۹

۱-۸-۲-۳- تشریفاتی بودن سوگند۷۹

الف – لزوم ادای سوگند نزد قاضی۷۹

ب – لفظی بودن سوگند۸۰

۲-۸-۱-۳- سوگند دلیلی تنهاست.۸۱

الف – اصل: تنها بودن سوگند در دعاوی۸۱

ب – مصادیق استثنایی.۸۱

۳-۸-۱-۳- سوگند یکی از حقوق طرفین دعوا.۸۱

۴-۸-۱-۳- آثار قاعده مداخله طرف یا طرفین دعوا در سوگند۸۲

۹-۱-۳- سوگند در دعاوی.۸۲

۱-۹-۱-۳- آثار سوگند۸۳

۲-۹-۱-۳- سوگند به نام الله۸۴

بخش دوم – وکالت در سوگند

۱-۲-۳- نمایندگی در سوگند۸۵

۱-۱-۲-۳- وضع حقوقی توکیل سوگند۸۶

الف – نظریه منع توکیل در سوگند.۸۶

ب – نظریه توکیل پذیری سوگند۹۱

۲-۲-۳- توکیل در قبول و رد سوگند یا تقاضای آن۹۳

بخش سوم – وکالت در سوگند در سایر کشورها.۹۴

نتیجه گیری۹۵

فهرست منابع.۹۹

چکیده:

در مورد اقرار وکیل دو نظریه مطرح شده است: ۱- نظریه توکیل‌پذیری اقرار: براساس این نظریه، وکالت در اقرار قابل قبول است. ادله این نظریه بدین قرار است: قیاس اقرار به بیع، قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به»، قاعده استیمان، قاعده احسان، قاعده تصدیق الامین، دلیل ملازمه، نظریه تنزیل، و ظاهر حال. ۲- نظریه عدم توکیل‌پذیری اقرار: ادله این نظریه عبارتند از: شرط اصیل بودن مقر، اصل نسبی بودن اقرار، اقرار وکیل اخبار به ضرر غیر است، اقرار وکیل علیه موکل خلاف مقتضای عقد وکالت است، قاعده اقرار «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز»، اجماع، و تشبیه اقرار وکیل به شهادت.

اما در مورد شهادت وکیل باید گفت اگر شاهد نتواند یا نخواهد شخصاً آن چه را که دیده یا شنیده در محکمه بیان نماید، در این صورت فرد دیگری می‌تواند از جانب شاهد اصل، مشاهدات یا مسموعات او را بیان نماید. اما این امر با محدودیت‌هایی همراه است، از آن جمله که شاهد اصل از حضور در محکمه معذور باشد و «مشهود به» غیر از آن چه که موجب حد است، باشد. فقها این موضوع را در تألیفات خویش تحت عنوان شهادت بر شهادت یا شهادت فرعی مطرح کرده و بر آنند که توکیل در شهادت صحیح نیست، مگر به صورت شهادت بر شهادت.

در مورد سوگند وکیل نیز دو نظریه مطرح است: ۱- نظریه منع توکیل در سوگند: جانبداری از نظریه عدم توکیل‌پذیری سوگند در مباحث پراکنده از کتاب وکالت، قضا و شهادات و کتاب الایمان صورت گرفته است. در مبحث وکالت فقها با تصریح به موارد غیرقابل نیابت، سوگند را از مصادیق آن دانسته همچنین ماده ۱۳۳۰ قانون مدنی تصریح کرده است که سوگند قابل توکیل نیست. ۲- نظریه توکیل‌پذیری سوگند: بر مبنای این نظریه توکیل در سوگند در فرض عجز از اجرای صیغه جایز است و در صورت توانایی بر اجرای صیغه هم ممکن است. اگر اجماع مانع نباشد، با بررسی نظریات و دیدگاه‌های حقوقی می‌توان به این نتیجه رسید که نیابت‌ پذیری هر عملی که واجد آثار حقوقی باشد خواه موجد حق باشد یا کاشف از آن به عنوان یک اصل قابل قبول است. از این رو نیابت و توکیل در همه امور جایز است مگر این که خلاف آن تصریح شود.

بیان مسئله

هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهده او است(ماده ۱۹۷آیین دادرسی مدنی). اقرار و شهادت و سوگند از ادله اثبات دعوی به شمار می‌روند که در ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی نیز، بیان شده‌اند.

اقرار عبارتست از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی) از این تعریف معلوم می‌شود که اقرار مربوط به طرف مدعی علیه است که چون مدعی چیزی را از وی طلب کند، قبول کرده و بر بدهکاری خویش اعتراف نماید. اقرار اغلب قویتر و مؤثرتر از دلیل است و چنانکه گفته‌اند «سیدالادله» یا «ملکه دلائل» است. در اعتبار و حجیت اقرار به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی هیچ تردیدی نیست. اثر اقرار آن است که اقرارکننده ملزم به اقرار خویش می‌گردد. مثلا کسی که اقرار کند خانه‌ای که در آن سکونت دارد به زید تعلق دارد ملزم است آن خانه را به زید تسلیم کند. از بین احادیث، «اقرار العقلا علی انفسهم جائز» که از لسان پیامبر ـ صَلَّی‌اللهُ‌عَلَیْهِ‌وَآلِهِ‌وَسَلَّم ـ صادر شده است بهترین مدرک و مستند قاعده اقرار می‌باشد. اقرارکننده باید بالغ، عاقل، رشید، حر، معین، دارای قصد و اختیار باشد.

شهادت نیز به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، که گاه به گواهی یا بینه خوانده می‌شود، از جمله ادله اخباری و اعلامی است که می‌توان آن را با اقرار، سوگند و ادعا از یک جنس و جملگی را از مقوله خبر دانست. بنابراین احتمال صدق و کذب در آن‌ها وجود دارد. با این تفاوت که اقرار، اخبار به حق غیر و به زیان خویش است، در حالی که شهادت، اخبار به حق غیر و به زیان دیگری است و این دو از ادعا متمایزند. زیرا، ادعا، اخبار به حق خویش و به زیان دیگری است.

سوگند نیز اخبار از مشاهدات و مسموعات است. سوگند عبارت است از بیان امری با گواه قرار دادن خداوند. شخصی که قسم یاد می‌کند در حقیقت به شهادت پروردگار متوسل می‌گردد. بنابراین در سوگند یک نوع اعتقادات مذهبی و روابط معنوی دیده می‌شود که آن را از سایر دلایل مشخص و مجزا می‌سازد. سوگند از لحاظ ادله اثبات دعوا سابقه‌ای بس طولانی دارد جوامع مذهبی اهمیت زیادی برای آن قائل بوده‌اند و از بیم مجازات اخروی سوگند دروغ یاد نمی‌ کردند ولی کم کم با تزلزل حکومت‌های مذهبی و تضعیف روح ایمان استفاده از آن هم به تدریج محدود گردید و نقش مهمی را که در فصل دعاوی داشت از دست داده و مخصوصاً با توسعه‌ای که سایر دلایل پیدا کرده‌اند و قابل ضبط و نگهداری هستند طبعاً مورد استعمال قسم به موجب قوانین کم شده است.

تردیدی نیست که اراده انشایی وکیل، توانایی و صلاحیت آن را دارد تا به ضرر یا به نفع اصیل، حق یا تعهدی را بیافریند؛ زیرا در ایجاد حق یا تعهد، مباشرت اصیل ضرورت ندارد و تحقق آن به وکالت امکان‌پذیر است و این امر مغایرتی با اصل استقلال اشخاص ندارد. بنابراین اشخاص می‌توانند با توسل به نمایندگی بدون شرکت و دخالت در تشکیل عمل حقوقی موجد حق، صاحب حق یا ملزم به تعهدی شوند. اما در اثبات حق و ابزار ادله اخباری، این سوال مطرح می‌شود که آیا امکان اعطای نیابت در اقرار و شهادت و سوگند وجود دارد؟ تا با تفویض نمایندگی در اثبات دعوی و دفاع از آن، وکیل در خصومت، اختیار و اجازه اقرار و سوگند را در موقع لزوم پیدا کند و نیز با عذر شاهد از حضور در محکمه، وکیل او به نیابت از شاهد گواهی دهد یا خیر؟ در صورت پاسخ منفی به این سوال مدیون یا متعهد باید شخصاً به تصدیق بدهی یا تعهد و سوگند بپردازد و در صورتی که نیاز به شهادت باشد فقط شاهد اصلی حق گواهی دارد و با پیدایش عذر مانع از حضور، امکان نیابت دادن به غیر نیست بلکه با تعیین شاهد فرع می‌توان به مقصود رسید. و اگر پاسخ به سوال مذکور مثبت باشد باید مدارک، شرایط و حدود وکالت در اقرار و شهادت و سوگند را مشخص کرد.

به عبارتی دیگر در تحقیق پیش رو به دنبال پاسخ دادن به این سؤالات هستیم که آیا اعلام اراده اخباری در اقرار و شهادت و سوگند قائم به شخص اصیل است؟ یا قابل تفویض و واگذاری به دیگری است و نماینده اصیل به سمت وکالت می‌تواند اقرار، شهادت و سوگند واقع سازد؟ از سویی دیگر کاربرد وکالت در اقرارِ،شهادت و سوگند چیست؟

ضرورت و هدف تحقیق

با توجه به نیاز دستگاه قضایی و دادگستری که به راهکارهای به روز و مطمئن در امر کشف حقیقت دارند تحقیق و تفحص در راهکارهای اصلی امر قضاوت که همان ادله اثبات دعوی می‌باشد، امری مهم و ضروری می‌نمایاند. این تحقیق به دنبال جمع‌آوری آرای گوناگون و استدلال‌های موثر فقهی و حقوقی است که به بررسی این می‌پردازد که آیا اقرار شهادت و سوگند توکیل‌ ناپذیرند و یا قابلیت توکیل نیز دارند؟

در قانون مدنی ایران، بخش مهمی با عنوان جلد سوم، در ادله اثبات دعوی آمده است که از جمله دلایل دخیل و مؤثر در اثبات ادله دعوی در محاکم مطابق نص قانون، اقرار و شهادت و سوگند بوده و سهم قابل توجهی در تسریع دادرسی و دقت بیشتر آرای محاکم دارند؛ ضمن آن که در تمام نظام‌های حقوقی، اقرار از حیث توان اثباتی در میان ادله، نقش تعیین‌کننده‌ای دارد و از آن با تعابیر خاصی نظر ملکه دلایل، سیدالبینات و دلیل دلیل‌ها، یاد می‌کنند.

از این روست که کاربردی بودن موضوع مورد بررسی قرار گرفته شده، واضح و مبرهن می‌گردد و می توان گفت با توجه به نقش مؤثر اقرار و شهادت و سوگند به عنوان ادله اثبات در دعاوی و ابهامات موجود در این خصوص، و نیز کمبود تحقیق در این خصوص، انجام چنین تحقیقی ضروری به نظر می‌رسد که امید است قدمی هر چند کوچک در این راه برداشته شود.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشکده آموزش های الکترونیک

پایان نامه جهت اخذ درجه ی کارشناسی ارشد

رشته حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان:

بررسی تطبیقی تعدد و تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ و لایحه قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۰

استاد راهنما:

آقای دکتر ابوالفتح خالقی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

مقدمه.۱

۱- بیان مسئله. ۱

۲- سؤالات اصلی تحقیق. ۱

۳- فرضیه تحقیق. ۱

۴-پیشینه تحقیق. ۲

۵- روش تحقیق ۲

۶- موانع تحقیق ۲

۷- اهداف تحقیق ۲

۸- ساختار تحقیق. ۲

فصل اول: کلیات تحقیق. ۴

مبحث اول: مفاهیم. ۵

گفتار اول: تعریف جرم ۵

بند اول: در لغت ۵

بند دوم: در اصطلاح. ۵

گفتار دوم :تعریف مجازات ۸

بند اول: در لغت ۸

بنددوم : در اصطلاح. ۸

گفتار سوم: تعریف تعدد جرم ۱۰

بند اول: در لغت ۱۰

بند دوم : در اصطلاح. ۱۰

گفتار چهارم: تعریف تکرار جرم ۱۳

بند اول: در لغت ۱۳

بند دوم: در اصطلاح ۱۳

مبحث دوم: تاریخچه تعدد و تکرار جرم در ایران ۱۶گفتار اول: تعدد جرم قبل و بعد از انقلاب اسلامی. ۱۶

بند اول: تعدد جرم قبل از انقلاب. ۱۶

۱- ۱ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ ۱۶

۱-۲ ماده ۲ الحاقی مصوب ۱۳۱۱ ۱۸

۱-۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲. ۲۲

بند دوم : تعدد جرم بعد از انقلاب اسلامی ۲۷

۲-۱ قانون راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱ و قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰. ۲۷

۲ -۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰. ۳۲

گفتار دوم: تکرار جرم قبل و بعد از انقلاب اسلامی ۳۳

بند اول: تکرار جرم قبل از انقلاب اسلامی ۳۳

۱- ۲ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴. ۳۳

۱- ۳ قانون اصلاحی ۱۳۱۰ ۳۴

۱- ۴ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲. ۳۶

بند دوم: تکرار جرم پس از انقلاب اسلامی ۳۹

۱- ۲ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱. ۳۹

۲- ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ ۴۰

۲-۳ لایحه قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰ ۴۲

مبحث سوم: مبانی نظری و تأثیر آن بر قواعد تعدد و تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی ۴۳

گفتار اول: مبانی نظری پذیرش تعدد و تکرار جرم ۴۳

بند اول: نظریه سزادهی ۴۳

بند دوم: نظریه حالت خطرناک و اصل فردی کردن مجازات ۴۳

گفتاردوم: تأثیر پذیری ۴۸

بند اول: مبنای قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ در تشدید مجازات. ۴۸

بند دوم: مبنای لایحه قانون مجازات اسلامی در تشدید مجازات ۴۸

فصل دوم: بررسی تحلیلی و تطبیقی تعدد و تکرار جرم در قانون سال ۱۳۷۰ ولایحه قانون

مجازات اسلامی۴۹

مبحث اول: تعدد جرم. ۵۰

گفتار اول: اقسام تعدد جرم. ۵۰

بند اول: تعدد مادی. ۵۰

بند دوم: تعدد معنوی ۵۰

گفتار دوم:تعدد جرم بر اساس قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ۵۱

بند اول: تعدد مادی ۵۱

۱-۱ تعدد مادی در جرایم مختلف. ۵۳

۱-۲ تعدد مادی در جرایم مشابه. ۵۴

بند دوم: تعدد معنوی یا اعتباری جرم. ۵۶

گفتار سوم: تعدد جرم بر اساس لایحه قانون مجازات اسلامی۱۳۹۰ ۵۸

بند اول: تعدد معنوی ۵۸

بند دوم: تعدد مادی ۵۸

گفتار چهارم: شرایط تحقق تعدد جرم. ۶۶

بند اول: شرایط تعدد معنوی جرم در قانون سال ۱۳۷۰ ولایحه قانون مجازات اسلامی ۶۶

۱-۱ وقوع فعل مجرمانه ۶۶

۱-۲ تعزیری بودن جرم ۶۶

۱-۳ صدق عناوین مجرمانه متعدد بر رفتار واحد ۶۷

بند دوم: تعدد مادی درق.م.ا ۱۳۷۰ ۶۷

۲-۱ از نظر نوع جرم ارتکابی ۶۷

۲-۲ عدم سابقه ی اعمال مجازات های تعزیری و بازدارنده بر مرتکب ۶۸

۲-۳ از لحاظ قلمرو جرایم ارتکابی و عدم لزوم عمدی بودن آن ها .۶۹

بند سوم: تعدد مادی در لایحه قانون مجازات اسلامی. ۶۹

۳-۱ از نظر نوع جرم ارتکابی۶۹

۳-۲ عدم سابقه ی محکومیت قطعی به جرایم مستوجب تعزیر. ۷۰

۳-۳  عدم لزوم عمدی بودن جرایم ۷۰

گفتار پنجم: شیوه های اجرای مجازات در مواجهه با تعدد جرم ۷۱

بند اول: جمع مجازات ها.۷۱

بند دوم: مجازات شدیدتر از مجازات اشد ۷۲

بند سوم: مجازات جرم اشد یا عدم جمع مجازات ها۷۳

مبحث دوم : تکرار جرم. ۷۴

گفتار اول: قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰. ۷۴

بند اول: تکرار جرم. ۷۴

بند دوم: شرایط تحقق تکرار جرم. ۷۵

۲-۱ سابقه ی محکومیت به مجازات تعزیری یا بازدارنده ۷۵

۲-۲   اجرای محکومیت قبلی ۷۶

۲-۳ ارتکاب مجدد جرم قابل تعزیر ۷۶

بند سوم : ویژگی های تشدید مجازات ۷۷

۳-۱   اختیاری بودن. ۷۷

۳-۲   نامعین و مبهم بودن حدود تشدید مجازات. ۷۷

گفتار دوم: لایحه قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۰. ۷۸

بند اول : تکرار جرم ۷۸

بند دوم: شرایط تحقق تکرار جرم.۸۰

۲-۱ سابقه ی محکومیت قطعی به مجازات تعزیری درجه یک تا شش ۸۰

۲-۲ ارتکاب مجدد جرم تعزیری درجه یک تا شش. ۸۱

۲-۳ ارتکاب جرم جدید پیش از اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان اجرا.۸۱

بند سوم: ویژگی های تشدید مجازات تکرارجرم بر اساس لایحه قانون مجازات اسلامی ۸۱

۳-۱ الزامی بودن. ۸۱

۳-۲   معین و مشخص بودن حدود تشدید مجازات ۸۱

گفتار سوم: اقسام تکرار جرم ۸۲

بند اول : خاص و عام. ۸۲

۱-۱ تکرار جرم خاص ۸۲

۲-۱ تکرار جرم عام ۸۳

بند دوم: موقت و دایم ۸۳

۲-۱   تکرار جرم موقت. ۸۳

۲-۲ تکرار جرم دائم. ۸۴

بند سوم: ساده و به عادت. ۸۴

۳-۱ تکرار جرم ساده۸۴

۳-۲ تکرار جرم به عادت ۸۴

گفتار چهارم: تفاوت تعدد و تکرار جرم ۸۶

مبحث سوم: بررسی نظام تعدد و تکرار در حدود ۸۷

گفتار اول: تعدد جرم در حدود ۸۷

بند اول: تعدد جرم در حدود بر اساس قانون سال ۱۳۷۰۸۷

۱-۱   تعدد جرم در زنا ۸۷

۱-۲ تعدد جرم در شرب خمر. ۸۷

۱- ۳ تعدد جرم قذف ۸۸

۱-۴   تعدد جرم سرقت ۸۸

بند دوم: تعدد حدود در لایحه قانون مجازات اسلامی. ۸۹

گفتار دوم: تکرار جرم در حدود. ۹۱

بند اول : تکرار حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰. ۹۱

بند دوم: تکرار حدود در لایحه قانون مجازات اسلامی ۹۲

نتیجه گیری ۹۴

منابع و مأخذ. ۹۶

چکیده:

جرم همواره برای بشرخطرناک است.اما گاهی حالت خاص ارتکاب جرم جامعه را تهدید ویژه می کند. تعدد و تکرار جرم یکی از این حالات است که قانون گذار تشدید مجازات را جهت جلوگیری از این وضعیت مقرر نموده است. تعدد جرم حالت کسی است که مرتکب جرایم مختلف شده بدون این که در رابطه با هیچ کدام محکومیت قطعی یافته باشد. تکرار جرم حالتی که شخص پس از محکومیت قطعی و اجرای مجازات در برخی از قوانین مجدداً مرتکب جرم جدیدی شده باشد.امروزه چگونگی تأثیر تعدد و تکرار جرایم بر مجازات و همچنین کیفیت مجازات‌ها جهت پیشگیری از این حالات از اهمیت خاصی برخوردار است و نظر به تصویب لایحه قانون مجازات اسلامی لزوم بررسی بیشتر و تحلیل تفاوت های موجود در قانون سابق و لایحه ضروری به نظر می رسد. در قانون سال ۱۳۷۰ مبنای مقنن در تشدید مجازات نظریه ی بازدارندگی است و لایحه قانون مجازات اسلامی مبنای تشدید مجازات را با هدف متناسب کردن مجازات‌ها با درجه ی مجرمیت بر اصل فردی کردن مجازات‌ها قرار داده است. در اعمال تشدید در تعدد جرایم تنها در جرایم حدی و تعزیری درجه ی هفت و هشت از قاعده ی جمع مجازات‌ها و در تکرار جرم از نظریه مجازات شدیدتر از مجازات اشد پیروی کرده است. مقنن به پیروی از اصل قانونی بودن مجازات‌ها در تشدیدها و در صورت وجود جهات تخفیف حدود تشدید و تخفیف را معین نموده است. در این پژوهش سعی بر آن است که قانون سال ۱۳۷۰ و لایحه قانون مجازات اسلامی به صورت تطبیقی مورد بررسی و مطالعه قرار گیرد.

مقدمه

۱- بیان مسئله

عدالت اقتضا می کند میان مجرمی که برای نخستین بار مرتکب جرم شده است با مجرمی که مکرر مرتکب بزه می شود، و همچنین مجرمی که مرتکب یک جرم شده و مجرمی که مرتکب جرایم متعدد شده است، ولی به علل گوناگون تحت تعقیب قرار نگرفته به یک میزان مجازات حکم نشود و میان این دو تفاوت باشد؛ چرا که جامعه از وجود او متحمل خطرات و ضرر بیشتری خواهد شد.

   تعدد و تکرار جرم به عنوان علل مشدده ی کیفر یکی از مهم ترین مباحث در نظام کیفری کشور است، که مورد توجه اکثر حقوق‌دانان قرار گرفته است. تفاوت های عمده ای از نظر مواد مربوط به تعدد و تکرار، نوع مجازات های در معرض تعدد و تکرار و نهادهای مختلف جزایی از قبیل تعیین جمع مجازات‌ها یا تلفیق در موارد مختلف میان ق.م.ا سال ۱۳۷۰ و لایحه قانون مجازات اسلامی مشاهده می گردد. و ما در صدد تحلیل و توصیف این تفاوت‌ها و ارزیابی جهت گیری لایحه نسبت به قانون سابق هستیم.

۲- سوالات اصلی تحقیق

سئوال اصلی این تحقیق عبارت است از:

رویکرد لایحه قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۰ در رابطه با تعدد و تکرار جرم در مقایسه با قانون ۱۳۷۰ چگونه است؟

۳- فرضیه تحقیق

رویکرد مقنن در لایحه قانون مجازات اسلامی تعیین مجازات در موارد تعدد و تکرار و بیان مقررات مربوط به حدود و قصاص با اجرای اصل قانونی بودن مجازات و ممانعت از اعمال‌نظر شخصی دادگاه‌ها می‌باشد.

۴- پیشینه تحقیق

تعدد و تکرار جرم از مهم ترین مباحث در نظام کیفری است که مورد توجه اکثر حقوق‌دانان قرار گرفته است. پایان نامه هایی با موضوع تعدد و تکرار جرم در قوانین موضوعه ایرا ن و هم چنین مقایسه این قوانین با مقررات کشورهای دیگر از جمله مصر نوشته شده است.در این راستا کتب ارزشمندی همچون مبانی فقهی و حقوقی تعدد جرم، بررسی تاریخی و تطبیقی قاعده تعدد جرم، تعدد و تعدد و تکرار جرم در حقوق جزا، تکرار جرم در حقوق جزا و جرم شناسی به بررسی قواعد تعدد و تکرار جرم پرداخته اند. با تصویب لایحه قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۰ ضروری به نظر می رسد با مطالعه تطبیقی میان قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و لایحه به بررسی دقیق نظام تعدد و تکرار جرم به عنوان علل عام تشدید مجازات پرداخت. شاید تدوین این پایان نامه حرکتی در راه پیشرفت قانون کیفری کشور باشد.

۵- روش تحقیق

این تحقیق از طریق تحلیل محتوی کتب و منابع حقوقی و از نوع کتابخانه‌ای و نظری مورد بررسی قرار گرفته است.

۶- موانه تحقیق

کمبود منابع یکی از بزرگترین مشکلات و موانع در راه تدوین این پایان نامه بود.

۷- اهداف تحقیق

پیشگیری از تکرار و تعدد جرم توسط مجرمین خطرناک به واسطه ی نظام تشدید مجازات، با عنایت به تغییرات عمده ای که در لایحه نسبت به قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ در این خصوص وجود دارد جهت آگاهی از قواعد تعدد و تکرار در لایحه قانون مجازات اسلامی و تبیین نقاط ضعف و قوت این لایحه نسبت به ق.م.ا سال ۱۳۷۰ مورد توجه نگارنده قرار گرفته است.

۸- ساختار تحقیق

این پایان نامه در دو فصل تنظیم شده است؛ در فصل اول به بیان کلیاتی در رابطه با مفاهیـم و تاریخچه ی تعدد و تکرار جرم و مبانی نظری قواعد تعدد و تکرار پرداخته شده است ، و در فصل دوم نظام تعدد و تکرار جرم به صورت تطبیقی در قانون سال ۱۳۷۰ و لایحه سال ۱۳۹۰ مورد بررسی قرار گرفته است.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است