بخش معارف اسلامی و حقوق

پایان نامه تحصیلی برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته حقوق گرایش خصوصی

  طلاق قضایی در حقوق ایران

 استاد مشاور:

دکتر ایوب احمدپور

  خرداد ماه ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

هرچند طلاق به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، از اختیارات مرد است؛ اما با توجه به نقش ویژه ای ‌‌‌‌‌‌‌‌که زن در کانون خانواده ایفا می کند، مواردی نیز در فقه و قانون وجود دارد که زن در صورت عدم رعایت حقوق وی از طرف شوهر و در شرایطی که ادامه زندگی زناشویی برای زن، غیر قابل تحمل است و شوهر حاضر به طلاق دادن وی نیست، می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند و دادگاه در صورت احراز شرایط، اقدام به صدور حکم طلاق نماید، که به این نوع طلاق، « طلاق قضایی یا طلاق به حکم حاکم » می‌گویند. موارد طلاق قضایی در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی، پیش بینی شده است که عبارتند‌‌ از: طلاق به دلیل غایب مفقود الأثر شدن زوج، طلاق به دلیل ترک انفاق و طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه‌ که می‌تواند مصادیق مختلفی را در‌بر‌گیرد. پرسشی‌که مطرح می باشد، این است که ماهیت طلاق قضایی رجعی محسوب می شود یا بائن؟ ماهیت طلاق قضایی به دلیل غیبت زوج در قانون تعیین و رجعی اعلام شده است؛ اما راجع به انواع دیگر طلاق قضایی نظریات مختلفی ارائه گردیده است. برخی‌آن را رجعی، برخی‌آن را بائن، دسته ای‌آن را بائن مشروط،گروه دیگری‌آن را رجعی مشروط و در نهایت جمع دیگری‌آن را از اختیارات حاکم دانسته اند. به نظر ما بائن دانستن طلاق قضایی با طبیعت این طلاق، انطباق بیشتری دارد، زیرا رجعی دانستن این نوع طلاق نقض غرض است و حکم طلاق توسط حاکم بی نتیجه می‌شود. همچنین با توجه به این‌که طلاق در قانون به دو نوع رجعی و بائن تقسیم شده است، نمی‌توان رجوع مرد را مشروط به رفع علت طلاق‌کرد. در زمینه تعیین ماهیت، بازگذاشتن دست قضات نیز موجب صدور‌آراء مختلف می شود و به مصلحت نیست.

واژگان کلیدی: طلاق، طلاق قضایی، طلاق رجعی، طلاق بائن، عسر و حرج.

 

فهرست مطالب

مقدمه ۱

فصل اول: سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی ۶

مبحث اول: سابقه فقهی ۷

گفتار اول: وظیفه مرد نسبت به زن در طلاق ۹

بند اول: آیات ۹

بند دوم: روایات ۱۱

بند سوم: عقل ۱۳

گفتار دوم: ادله مربوط به شرایط تحقق طلاق قضایی ۱۳

بند اول: روایات مربوط به طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه ۱۳

بند دوم: روایات مربوط به طلاق به دلیل غیبت زوج ۱۳

بند سوم: ادله طلاق به علت عسر و حرج ۱۵

الف- آیات ۱۵

ب- روایات ۱۶

ج- عقل ۱۷

مبحث دوم: سابقه حقوقی ۱۸

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ ۱۹

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ۲۰

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ ۲۱

گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق ۲۲

گفتار پنجم: قانون مدنی ۲۲

گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ ۲۳

فصل دوم: شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی ۲۵

مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه ۲۶

گفتار اول: طلاق به اذن حاکم ۲۶

بند اول: طلاق رجعی ۲۷

بند دوم: طلاق بائن ۲۷

بند سوم: ضمانت اجرای عدم اخذ گواهی عدم امکان سازش ۲۸

گفتار دوم: طلاق به حکم حاکم ۳۱

بند اول: مقایسه طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی با طلاق به حکم حاکم ۳۱

بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح ۳۲

مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی ۳۳

گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج ۳۳

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر ۳۳

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه ۳۴

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه ۳۴

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله ۳۵

بند سوم: معنای حکم حاکم ۳۶

بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج ۳۷

گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه ۳۸

بند اول: استنکاف شوهر ازدادن نفقه ۳۹

بند دوم: عجز شوهر از دادن نفقه ۴۱

الف: نظر فقهای امامیه در مورد حالت عجز مرد از پرداخت نفقه ۴۲

ب: عجز سابق و لاحق بر عقد نکاح ۴۳

ج: عجز سابق بر عقد ۴۳

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج ۴۵

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج ۴۶

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن ۴۷

بند دوم: بررسی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ۴۹

بند سوم: بررسی تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ۵۳

بند چهارم: شخصی یا نوعی بودن حرج ۵۴

بند پنجم: شرایط اعمال ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ۵۶

الف: فعلیت عسر و حرج ۵۶

ب: اثبات عسر و حرج ۵۶

ج: اولویت قاعده نفی حرج بر احکام اولیه ۵۷

بند ششم: شروط ضمن عقد و تفاوت این شروط با ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ۵۷

الف: مبنای فقهی- حقوقی ۵۸

ب: ثبات و تغییر ۵۸

ج: سرعت روند دادرسی ۵۹

فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی ۶۰

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر ۶۱

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی ۶۴

گفتار اول: دیدگاه فقها ۶۴

گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان ۶۸

بند اول: طلاق رجعی ۶۸

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی ۶۹

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور ۶۹

بند دوم: طلاق بائن مشروط ۷۰

بند سوم: رجعی مشروط ۷۱

الف: دیدگاه حقوق دانان ۷۱

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط ۷۲

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق ۷۳

بند پنجم: طلاق بائن ۷۳

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی ۷۴

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه ۷۵

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران ۷۵

بند ششم: رویه عملی محاکم ۷۶

الف: خلع بودن طلاق قضایی ۷۶

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی ۷۷

۱- قراردادی بودن خلع ۷۷

۲- کراهت زوجه ۷۷

نتیجه گیری ۸۱

پیشنهادات ۸۴

منابع ۸۵

الف) فارسی ۸۵

۱- کتب ۸۵

۲- مقالات ۸۶

ب) عربی ۸۷

مقدمه

هر رابطه حقوقی‌که حداقل دو اراده در ایجاد و شکل‌گیری آن نقش دارند، ممکن است که زمانی ایجاد‌کنندگان آن قادر به ادامه آن رابطه حقوقی نباشند؛ به همین دلیل در قوانین کشورهای مختلف برای هر رابطه حقوقی که شرایط تشکیل و ایجاد آن مطرح گردیده، راه هایی نیز به منظور خاتمه آن پیش بینی شده است و عقد نکاح نیز از این امر مستثنی نیست.

 به موجب عقد نکاح رابطه ای حقوقی بین زن و مرد پدید می آید و به دنبال آن، حقوق و تکالیف زوجین بر اساس عدالت تبیین می شود. قانون گذار علاوه بر پیش بینی شرایطی که برای تشکیل و انعقاد عقد نکاح لازم است، شیوه هایی نیز جهت خاتمه آن (فسخ و طلاق) پیش بینی کرده است.

طلاق در اکثر نظام های حقوقی جهان پذیرفته شده و از جمله مسائل حقوقی بغرنج در جامعه است که متأسفانه در حال حاضر بخش قابل توجهی از دعاوی مطروحه در محاکم خانواده را تشکیل می دهد.

در حقوق اسلام هرچند طلاق امری مذموم تلقی شده و مطابق روایات اسلامی از مبغوض ترین حلال ها شمرده می شود؛ اما به عنوان راه حلی نهایی برای زندگی زناشویی ای که دچار بحران گردیده، پذیرفته شده است تا آرامش روحی و فکری طرفین ازدواج تأمین گردد. روند قانون گذاری در خصوص طلاق گویای آن است که روز به روز بر تشریفات شکلی آن افزوده می شود؛ مثل مراجعه مرد به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش، تا شاید طولانی شدن روند طلاق منجر به از بین رفتن کدورت ها و در نتیجه حفظ و تثبیت نهاد خانواده گردد؛ زیرا خانواده از نظر اسلام یک واحد زنده است و اسلام کوشش می کند این موجود به حیات خود ادامه دهد.

طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی و با توجه به آیه های قرآن کریم در مورد طلاق و با توجه به تعبیر« و إذا طلقتم النساء» که به دفعات خطاب به مردان به کار رفته یا تعبیر مطلقات که مکرر برای زنان آمده و نیز حدیث نبوی «الطَّلاقُ بِیَدِ مَن اَخَذَ بِالسّاقِ» علی الاصول اختیار طلاق در دست مرد است، یعنی مرد هر وقت که بخواهد می تواند اقدام به طلاق دادن زن خود نماید.

در قانون مدنی ماده ۱۱۳۳ به اختیار مردان در امر طلاق مربوط می شود که در مواردی باعث می شود، طلاق‌های ناجوانمردانه ای از سوی بعضی از مردان صورت گیرد و در پی آن، زنی‌که هرگز باور نمی‌کرده، روزی آشیانه اش را از او بگیرند، با گرفتن یک گواهی و رفتن به محضر طلاق، او را از سرپناه خود می‌رانند.

در سابقه تاریخی قانون مدنی و قانون ازدواج، در مورد لزوم مراجعه مرد به دادگاه، جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی وجود نداشت. اولین قانونی که برای رجوع به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش مقرراتی را در برداشت، قانون حمایت خانواده، مصوب ۱۳۴۶ بود.

این که چرا در اسلام اختیار طلاق به دست مرد داده شده است، چنین استدلال می شود:

۱- زنان در احساسات خود قوی تر و عاطفی تر از مردان هستند و زودتر تحت تأثیر قرار می گیرند؛ بنابراین اگر حق طلاق به آنها داده شود، ممکن است از روی احساسات مبادرت به تصمیمات آنی و  نسنجیده، در از هم گسیختن زندگی زناشویی نمایند.

۲- طلاق، پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهریه و نفقه در زمان عده برای مرد دارد و موجب می شود که او در مورد طلاق، بیشتر بیندیشد و بر حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند، طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد و ممکن است زود تصمیم گیری نماید.

۳- اگر شعله محبت از ناحیه مرد خاموش شود، آن ازدواج از نظر طبیعی مرده است؛ زیرا مکانیسم طبیعی ازدواج که اسلام، قوانین خود را بر ‌اساس آن وضع کرده، این است که زن در منظومه خانوادگی، محبوب و محترم باشد. بنابراین اگر زن به هر علت از این جایگاه بلند خود سقوط کند و شعله محبت و علاقه مرد نسبت به او خاموش شود، پایه و رکن خانواده خراب می شود؛ یعنی یک اجتماع طبیعی به حکم طبیعت از هم می پاشد. طبیعت، کلید فسخ طبیعی ازدواج را به دست مرد قرار داده است؛ یعنی این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن، او را نیز سرد و بی علاقه می کند و اسلام نیز متابعت از قانون طبیعت نموده است.

در مباحث مربوط به حقوق زن، مسأله حق طلاق برای زنان، یکی از پرسش های اساسی است.

در مواردی که مردی از ادای وظایف خود، خودداری کند و ادامه زندگی مشترک برای زن تحمل ناپذیر باشد و مرد از طلاق زنی که امید سازش و زندگی مشترک میان آنها وجود ندارد، امتناع می ورزد؛ آیا زن در چنین شرایطی باید ظلم را تحمل کند و محکوم به سوختن و ساختن باشد یا راه هایی برای رهایی او در نظر گرفته شده است؟

در پاسخ باید گفت: طلاق حق طبیعی مرد است و تا زمانی که روابط او با زن جریان طبیعی خود را طی کند؛ یعنی از او به خوبی نگهداری نموده و حقوقش را ادا نماید و اگر نمی خواهد زندگی مشترک را با او ادامه دهد، به خوبی و نیکی او را طلاق دهد، زن نمی تواند درخواست طلاق نماید؛ اما اگر روابط زوجین جریان طبیعی خود را طی نکند و شوهر طلاق را نپذیرفته و از این حق قانونی در شرایطی که ادامه زندگی مشترک برای زن غیر قابل تحمل می باشد سوءاستفاده نماید؛ به دلیل نقش محوری زن در خانواده و ایفای هرچه بهتر این نقش در کانون خانواده، حمایت و توجه ویژه از سوی قانون گذار احساس می شود و در راستای حمایت از زنان در این زمینه، مواردی در فقه و قانون مدنی وجود دارد که زن می تواند از محکمه درخواست طلاق کند؛ دادگاه نیز با احراز شرایط و علی رغم میل شوهر و مطابق با قاعده « الحاکم ولی الممتنع » زن را طلاق خواهد داد که این گونه طلاق را « طلاق قضایی » می نامند.

طلاق قضایی در قوانین کشورهای مختلفی پذیرفته شده است. در برخی از قوانین جهان، اختیار طلاق مطلقاً در دست قاضی است و محکمه می تواند به طلاق و انحلال زوجیت رأی بدهد. از نظر این قوانین، تمام طلاق ها، طلاق قضایی است.

با توجه به این که مرد نیز مانند زن برای طلاق باید به دادگاه مراجعه کند و جهت طلاق دادن زن خود، از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نماید، آیا در قانون ما نیز همه طلاق ها، طلاق قضایی محسوب می‌شوند؟

طلاق به درخواست زن یکی از موجبات طلاق در قانون مدنی است که زوجه مجاز به تقدیم دادخواست طلاق به طور یک جانبه به دادگاه است.

مواردی که زن می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید، در ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی و تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی پیش بینی شده است. حال آیا تمامی آراء طلاقی که به درخواست زوجه، صادر می شود، طلاق حاکم (قضایی) است؟

آن چه در بحث طلاق قضایی از اهمیت ویژه ای برخوردار است، بحث ماهیت آن است؛ یعنی آیا این نوع طلاق، رجعی محسوب می شود یا بائن؟

در زمینه تعیین ماهیت این نوع طلاق، فقط ماهیت طلاق موضوع ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در قانون آمده‌ است و در مورد ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، در قانون مدنی و سایر قوانین مربوط، ماده ای وجود ندارد. هر چند ماهیت طلاق قضایی موضوعی مهم به نظر می رسد؛ اما در این زمینه، بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و بسیاری از فقها و حقوق دانان به صورت اجمالی و گذرا به آن پرداخته اند.

برخی با اعتقاد به این که اصل در طلاق، بر رجعی بودن است و موارد طلاق بائن در قانون مدنی احصا شده است و طلاق قضایی جزء اقسام طلاق بائن ذکر نشده است، طلاق قضایی را رجعی می دانند.‌گروه دیگری ماهیت این نوع طلاق را بائن می دانند؛ به دلیل این که رجعی دانستن آن، نقض غرض است و حکم حاکم به طلاق، علی رغم میل شوهر، جهت حمایت از زنی که در زندگی دچار عسر و حرج گردیده، با رجوع مرد بی اثر خواهد شد.

برخی حقوق دانان به دلیل ایرادات وارد بر نظریه رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، معتقدند که رجوع شوهر را می توان مشروط به رفع علت ایجاد کننده طلاق کرد؛ اما باید توجه داشت که در قانون ما طلاق رجعی مشروط یا بائن مشروط وجود ندارد. همچنین در زمینه تعیین ماهیت، دادن اختیار به قضات، به مصلحت نمی باشد.

برخی محاکم نیز جهت جلوگیری از رجوع مرد، طلاق قضایی را نوعی طلاق خلع می دانند و مرد، زمانی حق رجوع ندارد که مالی از طرف زوجه به او داده شود؛ اما این رویه خلاف انصاف است. همچنین طلاق قضایی منطبق با تعریف طلاق خلع در قانون نمی باشد و با آن تفاوت دارد.

با توجه به اهمیت تعیین نوع طلاق قضایی از جنبه های گوناگون و بخصوص آثار شرعی، حقوقی و اجتماعی آن و اختلاف فقها و حقوق دانان در این زمینه، بررسی آن از جنبه های فقهی و حقوقی ضروری به نظر می‌رسد.

بر اساس جست و جوهای صورت گرفته، گویا بحث جامع و مفصلی در زمینه طلاق قضایی وجود ندارد. اکثر نویسندگان حقوقی در مبحث مربوط به طلاق، اشاره مختصری به طلاق قضایی داشته اند. برخی نیز فقط از شرایط تحقق این نوع طلاق سخن گفته و به بحث ماهیت این نوع طلاق‌که از موضوعات مهم و مورد اختلاف است، نپرداخته اند. مقالاتی نیز با موضوع طلاق قضایی یا طلاق حاکم در مجلات علمی به چاپ رسیده است؛ اما این مقالات نیز آن طور که باید به همه جنبه های طلاق قضایی اشاره نکرده است.

آن چه موضوع این پژوهش را تشکیل می دهد، اثبات طلاق قضایی و تحلیل و بررسی موارد و ماهیت آن است؛ بدین منظور مطالب این نوشتار به سه فصل جداگانه تقسیم می شوند:

 در فصل اول به سابقه فقهی و حقوقی طلاق قضایی اشاره شده است. در این فصل، ادله عقلی و نقلی مرتبط با اثبات حق درخواست طلاق برای زن در مواردی خاص و همچنین سیر تحولات قانون گذاری در این زمینه، آمده‌ است.