دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان ­نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته فقه و مبانی­ حقوق

عنوان

بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن

استاد راهنما

دکتر حمید مسجد سرایی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

چکیده

ضمان درک همان گونه که درکتب فقهی مورد بحث قرارگرفته است عبارت است از این که در صورتی است که کسی ضمانت کند که ازعهده ثمن برآیدمثلاکسی چیزی را می خردو احتمال می دهد که مبیع یا برخی از آن مال کس دیگری باشد دراین حالت کسی ضامن می شود وبگوید اگر مبیع ،حق درآمد ومعلوم شد که فروشنده مالک مبیع نبوده است وآن غیر راضی به معامله نشودیا خللی در بیع ظاهر شودوموجب بطلان آن گرددد من ضامن هستم تا ثمن را به تو(مشتری) برگردانم .ضمان عهده ثمن نیز به آن گفته می شود.

دراین تحقیق مهم ترین احکام مرتبط باضمان درک از منظر فقه ومتون موضوعه مورد بررسی وکنکاشی قرار گرفته است یافته اصلی این تحقیق آن است که اگر کسی برای عهده ثمن ضامن مشتری شود ضمانتش لازم است ودر هرموردی که عقد بیع اساسا باطل باشد ماننداین که معلوم شود مبیع،متعلق به دیگری است. همچنین اگرشخصی از طرف بایع زمین برای مشتری ضمانت کندکه در صورت خریدن زمین وپس از کاشتن درخت واحداث ساختمان اگر معلوم شود که زمین متعلق به دیگری است او ضامن احداث ساختمان وکاشتن درختی باشد که مشتری ایجاد کرده است طبق نظر برخی ازفقها چنین ضمانتی صحیح است وبرخی از فقها این ضمانت راصحیح نمی دانند زیرا سبب درهنگام قلع بنا ودرخت به وجود می آید ودرزمان عقد وجود ندارد.

کلمات کلیدی:ضمان درک،ضامن،بایع،مستحق للغیر

مقدمه

معاملات ضمان درک ،یکی از انواع معاملات اسلامی است که در مقایسه با سایر معاملات بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی ان نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است

از جمله عناوین متفرّع بریع در قانون مدنی ضمان درک می‏باشد(ماده ۳۹۰ تا ۳۹۳) منظور از ضمان درک این است که مورد معامله متعلق به شخص دیگری غیر از فروشنده در آیدکه فروشنده مالک مبیع نبوده و حق فروش آن را نیز نداشته است و در اصطلاح فقهی مبیع مستحق للغیر درآید چنین فروشنده‏ای می‏باید ثمنی را که به عنوان عوض قرارداری دریافت کرده مسترد نماید و به جبران خسارت خریدار جاهل به تعلق مال به غیر نیز بپردازد چنانکه بخش اول ماده ۳۹۱قانون مدنی می گوید(در صورت مستحق لغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع باید ثمن مبیع را مسترد دارد) اینچنین مسئولیتی در هر حال عهده فروشنده مال به متعلق به غیر مستقر است و عدم تصریح به آن از سوی طرفین خللی به حقوق خریدار وارد نمیسازد بدین سان ضمان درک ناظر به تعهداتی است که برای فروشنده مال غیر پیش بینی شده است و متضمن مخصوص جزء آن که گفته شد نمی باشد.

این تحقیق در پنج فصل ارائه می شود در فصل اول ضمن بیان کلیاتی در مورد تحقیق ضمان درک مبیع به بیان سابقه تاریخی در فقه و مفهوم دقیق آن می‏پردازیم در فصل دوم مباحث مقدماتی حقوقی و تعاریف وانواع ضمان ودر فصل سوم مباحث حقوقی ضمان درک ودرفصل چهارم به آثار حقوقی ضمان درک ودر پایان به نتیجه گیری وارائه پیشنهاداتی در این زمینه می پردازیم .

۱-۱ بیان مساله

در تعریف ضمان درک آمده است که هرگاه کسی چیزی را بخرد واحتمال دهد که مبیع یا برخی ازآن مال کس دیگری باشد در اینحالت کسی ضامن شود وبگویداگر مبیع حق غیر درآمد وراضی به معامله نشد یا خللی در بیع ظاهر شودوموجب بطلان آن گرددضامن است که ثمن را به مشتری بر گرداندوخسارات وارده به مشتری ومالک راجبران نماید. یکی از مسائلی که در قانون مدنی آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون رادر شمار تعهدات ناشی از عقد بیع شمرده اند.ماده ۳۶۲دروضع قوانین مربوط به ضمان درک(مواد۳۹۳-۳۹۰)از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر در معاملات فضولی وخیار تبعض صفقه غصب تبعیت کرده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواردمربوط به ضمان درک(م ۳۹۱ق م یا برخی از موارد بیع فضولی۲۶۷-۳۶۴)شده است.

۱-۲پیشینه تحقیق

اکثرفقها در کتب فقهی و در باب بیع به ضمان درک یا عهده پرداخته­اند وفروعاتی رادر این زمینه مطرح نموده­اند. شارحین حقوقی وقانون مدنی نیز در این خصوص تحقیقاتی ارائه نموده­اند از جمله درکتاب حقوق مدنی دکتر ناصر کاتوزیان درزمینه عقود معین قسمت بیع ودرمقاله نگرشی بر ضمان درک در حقوق مدنی ایران آقای سید علی علوی ومقاله آقای شبانعلی جباری تحقیقاتی صورت گرفته است.

ضمان درک مبیع که فرع بر فضولی بودن بیع است و در حالت عدم تنفیذ این معامله مطرح می‏شود، در کتب فقهی جایگاه خاص دارد و آثار ردّ معامله بر مال غیر و جریان ضمان بایع دال بر رد ثمن مفصلاً بررسی شده است. منتها در این زمینه نکته ای حائز اهمیت است و آن اینکه گرچه تحقق ضمان درک و آثار آن در فقه بررسی شده است، ولی کمتر فقیهی صراحتاً عنوان (ضمان درک) را به کار برده و بیشتر فقها صرفاً پس ار بیان احکام فضولی و فرض رد معامله از سوی مالک به آثار عدم تنفیذ مالک در ابطال معامله و تعهد به استرداد ثمن و پرداخت خسارات و به طور کلی به بررسی روابط فیمابین (فضول و خریدار) و (مالک و خریدار) پرداخته‏اند اما عنوان این مسئولیت را ضمان درک ننهاده اند.

۱-۳ هدف تحقیق

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل ۱۱ متمم قانون اساسی سال ۱۳۲۵ ق (۱۲۸۵ ش، ۱۹۰۷ م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.

به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده ۳۶۲ ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد ۳۹۳ – ۳۹۰ ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م ۳۹۱ ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد ۲۶۴ ـ ۲۴۷ ق.م) شده است .

وهدف ازاین پایان نامه مدلل ساختن قوانین ناظر به ضمان درک است که به بررسی تطبیق ضمان درک در فقه وحقوق مدنی پرداخته شود تا از ناهمگونی وتناقض در مبنای حقوقی وقانونی وفقهی جلو گیری ورفع ابهام شودوروشن ساختن ریشه هاو وضع این موارد می باشد

۱-۴ سوالات وفرضیات تحقیق

سوالات وفرضیاتی که در این پایان نامه مطرح می شود وما بدنبال پاسخ به آن هستیم عبار تند از:

۱-مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟

فرضیه:در صورت مستحق للغیر درآمدن نسبت به مثمن هم جاری است.

۲-آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه عین معین نیز باشد؟

فرضیه:درصورتی که مقررات مستحق لغیر قابل اجرا باشد ثمن عین معین است.

۳ -اگرشخصی مالی رابفروشد درحالی که شخص ثالث نسبت به آن مال دارای حق انتفاع باشد آیا

مقررات­راجع به ضمان درک یعنی حق­دادن ثمن وخسارات ازسوی بایع به مشتری مجری خواهدبود

یا خیر؟

فرضیه: ضمان درک نسبت به حق انتفاع مجری است.

۴- هرگاه مال متعلق به غیر فروخته شود سپس مالک آن را تنفیذ نکند آیا مشتری می تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند یا خیر؟

فرضیه:در صورت جاهل بودن مشتری حق رجوع دارد.

۵-هرگاه مبیع مستحق لغیر درآید ومالک حقیقی بیع آن را تنفیذ نکند آیامشتری میتواند برای گرفتن خسارات وغرامات به فروشنده مراجعه کند؟

فرضیه:درصورت جهل حق رجوع به جاهل دارد.

۶-ضمان درک ثمن یا مبیع از آثار بیع فاسد است؟

فرضیه :دربرخی مواردضمان درک ازآثاربیع فاسد است.

۱-۵ روش تحقیق

این تحقیق براساس گردآوری مطالب واستفاده از روش توصیفی وتحلیلی است که ازطریق بررسی کتب فقهی علماء ودانشمندان اسلامی است وآنرا بامواد قانون اساسی که ضمان درک درآن آمده است تطبیق می دهد وموارد اختلافی را با قانون بیان می دارد تا ریشه بعضی از مشکلات پیش آمده را یافته وبه اجرای قانون اساسی کمک بیشتری نماید.

ن