دانشکده آموزش های الکترونیکی

پایان نامه­ی کارشناسی ارشد در رشته ­ی جزا و جرم شناسی  

عنوان

جاسوسی در فضای مجازی

استاد راهنما

دکتر فضل الله فروغی

چکیده
از مهم ترین جرائمی که همزمان با پیشرفت تکنولوژی پا به عرصه ظهور نهاد، جاسوسی در فضای مجازی است (جاسوسی رایانه ای). جاسوسی رایانه ای را می توان نوعی از جاسوسی دانست که با استفاده از سیستم های رایانه ای صورت می گیرد و از این رو تفاوت های آشکاری با جاسوسی کلاسیک خواهد داشت. در حالی که جاسوسی کلاسیک (اعم از صنعتی، سیاسی و نظامی) نوع اطلاعات مورد حمایت را مورد توجه قرار داده و بر آماج جرم که در اثر جاسوسی تهدید می شوند تأکید دارد، جاسوسی رایانه ای شیوۀ ارتکاب عمل را مد نظر دارد.
پیشرفت تکنولوژی موجب گردید که فضای مجازی و قابلیت های آن برای نگهداری اطلاعات جایگزین فضای مادی گردند. شیوع استفاده از این فضا در راستای نگهداری اطلاعات، آن را به مکان مناسبی برای جاسوسان تبدیل کرد تا با ورود به آن اطلاعات مورد نیاز خود را گردآوری نمایند.
توجه جاسوسان به این فضای جدید به عنوان آماج جرم جاسوسی توجه قانونگذاران را نیز جهت حمایت هر چه بیشتر از آن به این مقوله جلب کرده و جاسوسی رایانه ای در عرصه حقوق کیفری پا به عرصه وجود نهاد.
در این پژوهش علاوه بر بیان تعاریف مربوط به این بزه به بررسی ارکان این جرم از دیدگاه حقوق جزای اختصاصی اسلامی در ایران پرداخته و دریافتیم علاوه بر اینکه جاسوسی در فضای مجازی جرمی علیه امنیت بوده و از این راستا مشابه جاسوسی کلاسیک است اما از لحاظ عناصر تشکیل دهنده با نوع کلاسیک آن متفاوت می باشد و شاید در موارد کمی بتوان وجه تشابهی برای آنها پیدا کرد.
واژگان کلیدی: جاسوسی کلاسیک، فضای سایبری، داده های سری.
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                      صفحه
فصل اول: مقدمه ۲
فصل دوم:کلیات
مبحث اول: مفاهیم و تعاریف ۱۱
گفتار اول: مفاهیم مطرح شده در قانون جرائم رایانه ای و مفاهیم
 مرتبط با فضای سایبر. ۱۱
بند اول: فضای سایبر. ۱۲
بند دوم: اینترنت. ۱۳
بند سوم:  رایانه. ۱۴
بند چهارم:   داده های سری . ۱۴
بند پنجم: حامل های داده . ۱۵
بند ششم: سیستم های رایانه ای و مخابراتی ۱۵
بند هفتم:  پردازش و اطلاعات. ۱۶
بند هشتم: جرم رایانه ای . ۱۶
گفتار دوم : تعریف جاسوسی سنتی . ۱۷
بنداول: تعریف قانونی جاسوسی سنتی ۱۷
بند دوم: تعریف فقهی جاسوسی سنتی. ۱۸
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند سوم: تعریف جاسوسی از دیدگاه حقوق بین الملل ۱۸
گفتار سوم: تعریف جاسوسی در فضای سایبر. ۱۹
بند اول: تعریف جاسوسی رایانه ای از دیدگاه حقوق داخلی . ۱۹
بند دوم: تعریف جاسوسی رایانه ای از دیدگاه حقوق بین الملل ۲۰
بند سوم: نتیجه تعاریف فوق ۲۰
مبحث دوم: تاریچه ارتکاب و تحولات رفتاری ۲۱
گفتار اول: تاریخچه اولین جرائم رایانه ای ۲۱
گفتار دوم: تاریخچه جاسوسی سنتی ۲۳
گفتار سوم: تاریخچه جاسوسی اینترنتی . ۲۴
مبحث سوم: عکس العملهای قانونی به جرائم رایانه ای . ۲۶
گفتار اول: واکنش قانونگذار ایران به جرائم رایانه ای . ۲۶
گفتار دوم: چالشهای تصویب قانون جرائم رایانه ای با تاًکید بر جرم جاسوسی
رایانه ای . ۲۸
گفتار سوم: تحولات تقنینی کشورها در جرائم رایانه ای . ۳۰
گفتار چهارم: فعالیتهای بین المللی در خصوص جرائم رایانه ای ۳۳
گفتار پنجم: اقدامات سازمانهای بین المللی و رویه برخی از کشورها در خصوص
جاسوسی رایانه ای. ۳۴
بند اول: سازمانهای بین المللی و منطقه ای . ۳۴
بند دوم: رویه برخی کشورها ۳۸
فصل سوم: شرایط تحقق جرم جاسوسی رایانه ای
مبحث اول: انواع جاسوسی رایانه ای . ۴۳
الف: جاسوسی در فضای مجازی برای اهداف اقتصادی، تجاری ۴۴
عنوان                                                                                                                      صفحه
ب: جاسوسی در فضای مجازی علیه امنیت کشور ۴۴
مبحث دوم: عناصر تشکیل دهنده . ۴۵
گفتار اول: عنصر قانونی ۴۵
بند اول: عنصر قانونی جاسوسی رایانه ای علیه امنیت ۴۵
بند دوم: عنصر قانونی جاسوسی رایانه ای با اهداف اقتصادی . ۴۷
گفتار دوم: عنصر مادی . ۴۷
بنداول: شرایط تکوین رکن مادی جاسوسی رایانه ای علیه امنیت ۴۸
الف ) رفتار . ۴۸
ب ) موضوع. ۵۵
ج ) مرتکب ۵۶
بند دوم:  شرایط تکوین رکن مادی جاسوسی رایانه ای با اهداف اقتصادی ۵۶
الف ) رفتار . ۵۶
ب ) موضوع. ۵۸
ج ) مرتکب ۵۹
بند سوم: شیوه های ارتکاب جرم ۵۹
الف ) مهندسی اجتماعی ۶۰
ب ) به کارگیری افزارهای جاسوسی. ۶۰
گفتار سوم: عنصر معنوی ۶۲
بند اول: عنصر معنوی جاسوسی رایانه ای علیه امنیت ۶۲
بند دوم: عنصرمعنوی جاسوسی رایانه ای تجاری، اقتصادی ۶۵
گفتار چهارم: شروع به جرم . ۶۵
گفتار پنجم: نوع جرم جاسوسی رایانه ای به لحاظ عنصر مادی ۶۷
بند اول: جرم آنی (فوری) یا مستمر ۶۷
بند دوم: جرم مطلق یا مقید ۶۸
عنوان                                                                                                                      صفحه
بند سوم: جرم ساده یا مرکب ۶۹
مبحث سوم: همکاری در ارتکاب جرم جاسوسی رایانه ای . ۶۹
گفتار اول: شرکت در جرم . ۷۰
گفتار دوم: معاونت در جرم ۷۱
مبحث چهارم: تفاوت میان جاسوسی رایانه ای با سایر جرائم مشابه . ۷۳
گفتار اول: تفاوت جاسوسی رایانه ای با جاسوسی سنتی. ۷۴
گفتار دوم: تفاوت جاسوسی رایانه ای با جرم دسترسی غیر مجاز. ۷۷
گفتار سوم: تفاوت جاسوی رایانه ای با شنود غیر مجاز . ۷۹
گفتار چهارم: تفاوت جاسوسی رایانه ای با جعل رایانه ای. ۸۱
گفتار پنجم: تفاوت جاسوسی رایانه ای با جرم تخریب و اخلال در داده ها
 یا سامانه های رایانه ای و مخابراتی . ۸۲
گفتارششم:تفاوت جاسوسی رایانه ای باجرائم سرقت و کلاهبرداری رایانه ای. ۸۲
الف ) سرقت رایانه ای و تفکیک از جاسوسی رایانه ای ۸۲
ب ) تفکیک کلاهبرداری رایانه ای از جاسوسی رایانه ای. ۸۳
فصل چهارم:پاسخهای کیفری
مبحث اول: مجازات ۸۶
گفتار اول: مجازات اصلی مرتکب ۸۶
بند اول: مجازات مرتکب حقیقی. ۸۷
بند  دوم: مجازات مرتکب حقوقی (شخصیت حقوقی) ۸۸
گفتار دوم: مجازات تبعی، تکمیلی مرتکب ۹۰
بند اول: مجازات تبعی ۹۰
بند دوم: مجازات تکمیلی. ۹۲
عنوان                                                                                                                      صفحه
گفتار سوم: تشدید و تخفیف مرتکب بزه جاسوسی رایانه ای. ۹۳
بند اول: تشدید مجازات . ۹۴
الف ) موقعیت شغلی مرتکب در بزه جاسوسی رایانه ای ۹۶
ب ) موضوع جرم ۹۶
ج ) نحوه ارتکاب جرم . ۹۷
د ) تکرار جرم ۹۸
ه ) تعدد جرم ۹۹
و ) زمان خاص ارتکاب جرم ۱۰۰
بند دوم: تخفیف مجازات . ۱۰۱
مبحث دوم: صلاحیت کیفری ۱۰۴
گفتار اول: قلمرو حاکمیت قوانین جزایی بر جرائم علیه امنیت کشور ۱۰۴
گفتار دوم: صلاحیت کیفری در جرم جاسوسی ریانه ای. ۱۰۶
گفتار سوم: محاکم صالح به رسیدگی در جرائم جاسوسی ۱۱۰
بند اول: دادگاههای نظامی ۱۰
بند دوم: دادگاه های انقلاب ۱۱۱
نتیجه گیری ۱۱۴
فهرست منابع و مأخذ ۱۲۰
مقدمه
رایانه محصول حیرت انگیز تفکر بشری طی سالیان اخیر است که امروزه به نحوی شگفت انگیز وارد ساختار زندگی انسانها شده است. ورود این ماشین متفکر به عرصه حیات آدمی اساس زندگی وی را دگرگون ساخته و معضلات ناشی از زندگی در جوامع انسانی را که نیازمند حفظ و دسترسی به اطلاعات گسترده و نیز تسریع در تبادل این اطلاعات است، با سرعت و دقتی بسیار بالا مرتفع کرده است.
از سوی دیگر پیوند رایانه‌ها به هم در قالب شبکه‌های اطلاع رسانی، بر شتاب گردش اطلاعات در جهان افزوده و قابلیت تحصیل اطلاعات را بسیار افزایش داده است. گسترش انفجارسان و عطش روز افزون استفاده از اینترنت، به طور غیر منتظرانه ایی شرکت‌ها، سازمانها و افراد حقیقی با حسن نیت را در کابوس‌های بالقوه‌ای فرو برده است.
بدین ترتیب باید بر این باور بود که چون دنیای داده و رایانه در عصر اطلاعات به نیازهای اطلاعاتی مردم، گروهها و سازمانها به سرعت پاسخ می‌دهد و این امر به نوعی موجب «وابستگی» جوامع انسانی به این دنیای نوین شده است که هر لحظه نیز بر این وابستگی افزوده می‌شود.
اکنون داده به عنوان جایگزینی مطمئن برای بسیاری از اطلاعات مورد نیاز عمل می‌کند که دقت و تسهیل در امور را بسیار بالا برده است. بانکداری الکترونیکی سبب شده افراد با استفاده از «داده‌های اعتباری» به جای هر گونه وسیله دریافت و پرداخت دیگری به راحتی عملیات بانکی خود را انجام بدهند. تجارت الکترونیک از طریق شبکه جهانی امکان دریافت هر نوع کالا و خدماتی را که افراد به آن نیازمندند، در اندک زمان ممکنی فراهم ساخته است. سازمانهای دولتی و خصوصی از اسناد الکترونیکی به جای اسناد کاغذی استفاده می‌کنند، که علاوه بر این که فضای بسیار کمی اشغال می‌کند هر لحظه نیز به راحتی قابل دستیابی بوده و بدین ترتیب کارمندان سازمانها و مراجعین از سر درگمی ‌رهانیده می‌شوند.
اجتماع نیز در مواجهه با این تحول فن آوری، همچنان که خود موجبات آن را فراهم ساخته، از سویی دیگر تأثیر نیز می‌گیرد. کیفیت روابط اجتماعی افراد، هر چند با بهره گیری از محیط‌های دیجیتالی بهتر و راحت تر شده از سوی دیگر آنها را از دنیای فیزیکی و روابط اجتماع دور ساخته و بر کمیت روابط دیجیتالی افزوده است. دانش حقوق نیز محصول اجتماعی و فرآیندهای اجتماعی است و این آمیختگی فوق العاده دنیای سایبر با زندگی افراد، این دانش را نیز که رابطه تنگاتنگی با تحولات اجتماعی دارد سخت در گیر کرده است.
۱-بیان مسئله
با تصویب قانون جرائم رایانه در سال ۱۳۸۸ مفاهیم و جرائم تازه‌ای در حقوق کیفری ایران خلق شد که هر یک نیازمند بررسی‌های دقیق و کارشناسانه می‌باشد. در این میان جرم جاسوسی اگر چه یکی از جرائم قدیمی و کلاسیک حقوق جزا بشمار می‌رود ولی در پرتو پیشرفت‌های فن آوری نحوه ارتکاب آن دستخوش تغییراتی می‌شود که در قانون جرائم رایانه‌ای تحت عنوان «جاسوسی رایانه ای» جرم انگاری شده است.
به گفته برخی از نویسندگان این دو جرم تفاوتی با یکدیگر نداشته و فقط با استفاده از رایانه ابزار جاسوسی متفاوت شده است و جاسوسی سنتی از جاسوسی رایانه‌ای متفاوت نمی­باشد اما نظر به اینکه جرم جاسوسی سنتی و در فضای حقیقی صورت می­گیرد و جاسوسی رایانه­ای در فضای مجازی محقق می‌شود و می‌توان به این نتیجه رسید که این­‌ها دو جرم متفاوتند البته این تفاوت را قانونگذار در مواردی از ق.م.ا و قانون جرائم رایانه‌ای مورد توجه قرار داده در ضمن اگر قانونگذار هم قائل به تفاوتی نبود پس جرم انگاری تحت عنوان جاسوسی رایانه‌ای کاری بیهوده به نظر می آمد. برای بیان این تمایز به موادی از قانون مجازات اسلامی و قانون جرائم رایانه‌ای اشاره می‌کنیم.
۱-قانونگذار در ماده ۳ قانون جرائم رایانه‌ای عنوان «داده‌های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سیستم رایانه‌ای مخابراتی یا حامل‌های داده»را مطرح می‌کند اما در ماده ۵۰۱ قانون مجازات اسلامی‌توجه خود را به نقشه‌ها. اسناد و تصمیمات راجع به سیاست داخلی و خارجی کشور معطوف می‌کند.
در نتیجه می بینیم که از نظر قانونگذار داده‌های سری در محیط حقیقی شکل نمی‌گیرد و فقط در محیط سایبر مفهوم داده‌های سری متصور می باشد.
۲-قانونگذار در ماده ۴ قانون جرائم رایانه‌ای آورده «هر کس به قصد دسترسی به داده‌های سری موضوع ماده ۳ این قانون تدابیر امنیتی سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی را نقض کند» اما در ماده ۵۰۳ قانون مجازات می گوید «هر کسی به قصد سرقت نقشه یا نقشه برداری یا کسب اطلاع از اسرار سیاسی یا نظامی یا امنیتی به مواضع مربوطه داخل شود.».
با دقت در این دو ماده متوجه می‌شویم که از نظر قانونگذار در جاسوسی سنتی شخص جاسوس وارد محیط حقیقی حفاظت شده می‌شود، اما در محیط سایبری جاسوس با شکستن تدابیر امنیتی رایانه‌ای اقدام به کسب اطاعات می‌کند که این کار فقط در محیط سایبر امکان پذیر می باشد.
با نگاهی به متون فوق در می یابیم جاسوسی سنتی در نظر قانونگذار با جاسوسی سایبری کاملاً متفاوت بوده و با استفاده از موارد قانون مجازات اسلامی‌در خصوص جاسوسی سنتی نمی‌توان به جرم جاسوسی سایبری رسیدگی کرد و همچنین مسلماً از طریق آئین دادرسی که به جرم جاسوسی سنتی رسیدگی می‌کنند هم نمی‌توان به جرم جاسوسی در فضای مجازی بطور کامل رسیدگی کرد چون از لحاظ مرجع صلاحیت دار و محل ارتکاب جرم و دچار معضلاتی می‌شویم زیرا همانطور که می‌دانیم یک کار بر اینترنت می‌تواند از یک کشور, تدابیر امنیتی شبکه اینترنتی کشور دیگری را مورد حمله قرار دهد حال مثلاً در مورد مثال فوق محل ارتکاب جرم کجا قرار دارد؟ و مرجع صالح کدام کشور حق رسیدگی دارد؟ اینها همه نشانگر نیاز به یک آئین رسیدگی خاص می باشد.
همچنین لازم به ذکر است قانونگذار در قانون جرائم رایانه‌ای تعریفی جامع و کامل از داده‌های سری و در حال انتقال یا ذخیره شده در سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده « ارائه نداده» همچنین قانونگذار در ماده ۳ قانون جرائم رایانه‌ای در صدر ماده بصورت مطلق و کلی می‌گوید:
«هر کس بطور غیر مجاز نسبت به داده‌های سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل‌های داده مرتکب اعمال زیر شود به مجازات مقرر محکوم می‌شود »
قانونگذار در صدر ماده مشخص نمی‌کند آیا منظور داده‌های دولتی است یا مطلق هر داده سری یعنی حتی داده‌های سری شخصی و فقط در تبصره ۱ ماده می‌گوید. «داده‌های سری داده‌هایی است که افشای آنها امنیت کشور یا منافع ملی لطمه می‌زند» و باز هم تصریحی در این خصوص در تبصره بیان نمی‌کند.
پس هر چند در گذشته در خصوص جاسوسی سنتی تحقیقات فراوانی صورت گرفته اما این تحقیقات لزوم بررسی و تحقیق در خصوص جاسوسی سایبری را از بین نمی برد و بررسی علمی و موشکافانه را از سوی پژوهشگران می طلبد و هر چند قانون جرائم رایانه‌ای به تصویب رسیده است اما ابهاماتی در این قانون وجود دارد که باز هم نیاز به تحقیق و بررسی را به ما نشان  می‌دهد علی الخصوص در مورد جاسوسی رایانه‌ای، این قانون، همچنانکه از نظر متخصصان جاسوسی سایبری با شدت و پیچیدگی در سطح جهان ادامه پیدا خواهد کرد در نتیجه این لزوم بررسی جرم جاسوسی در فضای مجازی را ضروری می سازد و همانطور که می‌دانیم مجرمین جرائم کامپیوتری نیاز به آموزش چندانی ندارند پس می‌توان گفت با توجه به افزایش این نوع بزه کاری‌ها در قرن حاضر باید توجه بیشتری برای شناخت آن مبذول داشت.
۲- اهداف تحقیق
هدف کلی از تحقیق آن است که بحث پژوهش در خصوص جاسوسی رایانه‌ای پرده از ابهامات موجود در خصوص این جرم برداشته شود.
اما هدف اصلی هشدار در باره شکل گیری یک پدیده سایبری است که مقابله در برابر این تهدید در جامعه‌ای که روز به روز به سمت رایانه پیش می‌رود جز با شناسایی درست و کامل آن امکان پذیر نمی باشد.

مان

دانشگاه شیراز
واحد بین الملل
پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی

موضوع پایان نامه:
مبانی حقوقی ایفاء دین از ناحیه غیر مدیون و استثنائات وارده بر ذیل ماده ۲۶۷ ق م

استاد راهنما:
جناب آقای دکتر علی اصغر حاتمی

اساتید مشاور:
۱. جناب آقای دکتر پرویز عامری
۲. جناب آقای دکتر سیروس حیدری

فهرست مطالب
مقدمه. ۱
فصل اول: کلیات
گفتار اول: تعاریف (واژه های کلیدی). ۴
گفتار دوم: مفهوم وماهیت حقوقی  اذن و اجازه  . ۱۲
بند اول: مفهوم وماهیت حقوقی اذن ۱۲
بند دوم: مفهوم و ماهیت حقوقی اجازه ۱۴
بند سوم: وجوه افتراق اذن و اجازه . ۱۵ 
بند چهارم:کاربرد اذن درماده ۲۶۷ ق م. ۱۵ 
گفتار سوم:مفهوم وماهیت  ایفاء تعهد: . ۱۸
الف:مفهوم ۱۸
ب:ماهیت. ۱۸
بند اول: اقسام تعهد  . ۱۹
الف)قراردادی. ۱۹
ب)غیرقراردادی ۱۹
بند دوم: اقسام ایفاء. ۲۰
الف)اختیاری. ۲۰
ب)اجباری. ۲۰
گفتار چهارم: قلمرو ماده ۲۶۷ قانون مدنی ۲۲
فصل دوم:ماهیت حقوقی ایفای دین به وسیله ثالث ۲۸
گفتار اول: ماهیت قرار دادی  . ۳۲
بند اول: تاثیراذن مدیون درماهیت ایفاء ۳۲
بند دوم:تاثیر قصد تبرع ثالث درماهیت ایفاء ۳۴
بند سوم:تاثیرقبول مدیون درماهیت ایفاء. ۳۴
گفتار دوم: ماهیت ایقاعی پرداخت  ثالث . ۳۶
بنداول)  ایقاع معین ۳۸
بند دوم) ایقاع نامعین  . ۳۹
بند سوم) وجوه افتراق ایفاء دین با سایر ایقاعات . ۳۹
گفتار سوم: ماهیت حقوقی ایفای دین طبیعی توسط ثالث . ۴۱
بند اول: مفهوم دین طبیعی. ۴۱
بنددوم )حالات ایفاء دین طبیعی ۴۲
الف)ایفای دین طبیعی توسط ثالث مأذ ون ۴۲
ب) ایفاء دین طبیعی توسط ثالث غیر مأذون . ۴۳
گفتار چهارم: مقایسه ایفا ثالث با انتقال دین و طلب ۴۵
بند اول: مقایسه­ با انتقال دین ۴۵
بند دوم: مقایسه با انتقال طلب ۵۰
بند سوم:مقایسه ایفای ثالث باعقد ضمان وحواله ۵۴
گفتارپنجم: مقایسه ایفای ثالث با تبدیل تعهد . ۵۶
گفتار  ششم:مستثنیات ایفا ثالث. ۶۴
بنداول:قائم بودن تعهد به شخص متعهد(ماده۲۶۸قانون مدنی) ۶۴
بنددوم:ذینفع بودن متعهد درایفای دین. ۶۴
بند سوم:ذینفع بودن متعهد له. ۶۵
فصل سوم: مبانی حقوقی و فقهی قاعده پرداخت ثالث ۶۶
گفتار اول: مبانی حقوقی ۶۸
بند اول) متون قوانین موضوعه. ۶۸
بنددوم) رویه های قضایی ۷۳
بندسوم) مصالح اجتماعی ۸۰
گفتار دوم: مبانی فقهی. ۸۲
بنداول) آیات و روایات ۸۲
بنددوم) اصول و قواعد فقهی ۸۴
الف)اصول فقه . ۸۴
۱)اصل صحت. ۸۴
۲)اصل اشتغال یا احتیاط. ۸۴
ب)قواعد فقه ۸۵
۱)قاعده احسا ن ۸۵
۲)قاعده لاضرر ۸۷
بندسوم) اجماع ۸۸
بندچهارم) عقل ۸۹
گفتار سوم: دیدگاه فقهادرمورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ایفاء ثالث. ۹۰
بنداول)نظرقائلین به مشروعیت ۹۰
بند دوم:نظرقائلین به عدم مشروعیت ۹۰
فصل چهارم: استثنائات واردبرذیل ماده ۲۶۷ ق م . ۹۴
گفتار اول: مبانی حقوقی حق رجوع ثالث:. ۹۵
بند اول: متون قانونی(ا حصا مواد قانونی). ۹۸
بند دوم: رویه های قضایی ۱۱۲
گفتار دوم: ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث . ۱۱۸
بند اول: استیفا. ۱۱۹
بنددوم: قرض ۱۲۱
بند سوم: قائم مقامی ۱۲۲
بند چهارم: ماده۱۰ قانون مدنی ۱۲۳
بند پنجم :نما یند گی . ۱۲۴
بند ششم: اذن مدیون ۱۲۴
بند هفتم : وکا لت ۱۲۶
نتیجه گیری نهایی ۱۲۸
فهرست منابع . ۱۳۲
مقدمه:
آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار می گیرد تحلیل قاعده مهم وکاربردی ایفای دین بوسیله ثالث(موضوع ماده ۲۶۷ ق م)واستثنائات وارد بر ذیل ماده مرقوم یعنی مواردی که ثالث پرداخت کننده بدون اخذ اذن از مدیون حق داردجهت استرداد آنچه از بابت مدیون به داین پرداخته ازاو مطالبه نماید بنابراین هدف اساسی این تحقیق ا ینست که مبانی ودلایل تجویز این اقدام که بااصل مهم عدم ولایت تنافی دارد درحقوق ایران وبرخی کشورهای اسلامی که حقوق ایران با آنها سنخیت دارد وهمچنین در برخی نظامهای حقوق غرب که در این قضیه مورد اقتباس قانونگذار ایران بوده است مورد بررسی وتحلیل قرار  گیرد.گرچه دراین زمینه تحقیقات فراوانی صورت گرفته اما آنچه نگارنده   راتشویق  به تحقیق دراین وادی نموده بررسی زوایای پنهان  این مسئله و نکاتی است که احیانا موردبررسی دقیق نویسندگان وپژوهشگران حقوقی قرار نگرفته است بخصوص مبانی فقهی قاعده ومبانی حقوقی استثنائات وارد برذیل ماده۲۶۷ . در این پایان نامه علاوه بر استفاده ازمنابع عظیم کتابخانه ای وپایگاههای مشهور حقوق رویه_ های قضایی نیز درحد امکان بررسی شده است که در چهار فصل مورد بررسی قرار می­گیرد در فصل اول به کلیات و به تعاریف و مفهوم و ماهیت حقوقی اذن و اجازه و ویژگی­ها و اقسام آن و نقش اراده در ایفا تعهد و اقسام پرداخت­ها و قلمرو و محدوده ماده ۲۶۷ قانون مدنی پرداخته شده است. در فصل دوم به ماهیت حقوقی ایفاء دین  از ناحیه غیر مدیون از نظر اینکه عقد است یا ایقاع و همچنین متفرعات آن بحث شده است در ادامه به ماهیت پرداخت دین طبیعی پرداخته­ایم سپس به مقایسه ایفای دین از سوی ثالث با تاسیس­های حقوقی مشابه دیگر از جمله وفای به عهد و تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد و انتقال دین (ضمان و حواله) و انتقال طلب و بحث­های فرعی آنها پرداخته­ایم. در فصل سوم مبانی فقهی و قانونی قاعده پرداخت دین از ناحیه ثالث و از جمله خاستگاه قانونی و نقش قاعده احسان در موضوع بحث پایان نامه مورد بررسی قرار گرفت در ادامه به بیان نظرات فقهی فقها پرداختیم در مباحث بعدی به مواد قانونی که در قوانین پراکنده آمده وبا وجود عدم اذن ولی حق مراجعه ثالث را تجویز کرده پرداخته­ایم.
در فصل چهارم به استثنائات وارد برذیل ماده۲۶۷ قانون مدنی و مبانی حقوقی رجوع ثالث مأذون و غیر مأذون پرداخته­ایم و سپس به طرح نظرات پیرامون ماهیت حقوقی حق رجوع ثالث   پرداخته و در پایان نتیجه گیری کلی صورت گرفت.
فصل اول: کلیات
گفتار اول: تعاریف
اذن: اذن در لغت به معنی رخصت و اجازه تصرف آمده است.[۱] اذن یک مرحله قبل از اجازه است. در فقه و حقوق اذن عبارتست از ابراز رضای شخص به تصرف دیگری در امور مربوط به وی است که چنین تصرفی ممکن است مالی باشد یا غیر مالی – مانند اذن شریک، اذن راهن و .^۲
در حاشیه مکاسب یکی فقها^۳تعاریفی از اذن بدست داده است که عبارتست از: اذن بر طرف نمودن مانعی است که قانونگذار برای آن اثری مترتب می­کند یا اذن رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است یا اذن برطرف نمودن منع و حجری می­باشد که معلول رقیت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.
در حقوق خارجی واژه Permission و Authorization به معنای اذن بکار می­رود و در تعریف آن می­گویند اذن اجازه انجام فعلی که بدون چنین اجازه­ای انجام آن فعل مجاز نمی­باشد.
پس از ذکر این موارد از اذن می­توان چنین تعریف کرد که: اذن عبارت از اختیار دادن به دیگری در انجام فعلی است که بدون آن اختیار صدور فعل از او بر خلاف قانون می­باشد.
نتیجه: تاثیر حقوقی اذن در حدی است که بدون اذن بسیاری از تاسیسات حقوقی ایجاد نمی­شود مانند اینکه وقتی در عقد هبه واهب اذن در قبض ندهد هبه تحقق نمی­یابد و قبض کننده مالک نخواهد شد. یا اگر کفیلی بدون اذن اصیل کفالت او را قبول نماید در این صورت طبیعی است که عمل او تبرعی خواهد بود. در ایفای ثالث هم اذن اثر مهمی دارد، چونکه پرداخت بدون اذن محمول بر پرداخت تبرعی و حق مراجعه برای ثالث وجود ندارد.
بنابراین پیداست که اثر اذن در حقوق و خصوصاً موضوع پایان نامه حاضر تا چه اندازه از ارزش و اعتبار برخوردار است.
ایفاء:
ایفاء مصدر باب افعال (ثلاثی مزید) از ریشه و فی به معنی بجا آوردن یا انجام دادن است و در اصطلاح عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرار داد به عهده گرفته است انجام می­دهد.[۲]
قانون مدنی تعریفی از وفای به عهد ننموده است و فقط در مقام احصای سقوط تعهدات آن را به عنوان یکی از موارد سقوط تعهد نامبرده است. [۳]
در کتب فقهی هم باب مستقلی درباره آن نیامده است فقط به احکام آن به طور پراکنده در باب دین و تجارت اشاراتی داشته­اند. فلذا تعریفی بدست ندادند.
یکی از حقوق دانان معاصر وفای به عهد را عبارت از اینکه شخصی تعهدی را که در مقابل دیگری به انجام عمل یا دادن چیزی نمود ایفاء کند می­داند[۴] این تعریف ناقص است چون شامل تعهداتی که موضوع آن ترک فعل می­باشد نمی­شود.

نویسندگان دیگر معاصر وفای به عهد را عبارت از اینکه یک نفر امری را که متعهد بود انجام دهد[۱] می­داندیاوفای به عهد را عبارت از انجام تکلیفی که در اثر عقد به عهده متعهد گزارده شده می­دانند[۲] و عده­ای وفای به عهد را نتیجه مطلوب حاصله از تشکیل عقد و تعهد که مورد انتظار طرفین بوده می­دانند[۳] همچنین عده ای ایفاءرادر معنی وفا به کار برده و ایفاء تعهد را چنین تعریف کرده­اند:” ایفاء عبارت از اجرای تعهد خواه منشاء تعهد عقد باشد یا ایقاع و یا یک واقعه حقوقی و یا جرم و یا قانون”.[۴]  عناصر ایفا ایفاء عبارتست از دین، اجرای آن (تعهد) از مال خود ایفاء کننده ، قبض متعهد یا نماینده و با همان مال مورد تعهد.[۵]
بنابراین وفای به عهد عبارت از اجرای ارادی مورد تعهد از طرف متعهد و آنچه در ماده ۲۶۷ قانون مدنی آمده است در بیان اجرای اختیاری مفاد عقد توسط ثالث می­باشد. ناگفته نماند که در سقوط تعهد تفاوتی بین انجام اختیاری و اجباری تعهد وجود ندارد. زیرا پس از اجبار متعهد از سوی دادگاه یا اجرای ثبت تعهد مزبور نیز ساقط می­گردد. اما ملاک در موضوع بحث ما اجرای اختیاری است.
شخص ثالث :
مقصود از ثالث کسی است که نه متعهد در رابطه تعهد معین باشد و نه متعهد له. این شخص اگر در مقام ایفاء تعهد برآید و آن را ایفاء و اجرا کند، عمل او اصطلاحاً پرداخت ثالث نامیده می­شود.[۶] که ممکن است ذینفع باشد و برای حفظ حقوق یا منافع خود ناچار به پرداخت می­شود. مانند مستاجری که عین مستاجر آن در رهن مرتهن می­باشد و بدهی راهن را می­پردازد چرا که اگر اقدامات مرتهن در اثر عدم پرداخت بدهی از سوی راهن ادامه یابد باعث زوال حقوق مستاجر می­شود. یا مانند ضامن. البته به نظر نمی­رسد که همیشه نفع مادی در ضمانت برای ضامن وجود داشته باشد چرا که ممکن است صرفاً پایه دوستی در ضمانت موجب انعقاد عقد ضمانت شود. یا اینکه ثالث نفعی ندارد که مصداق بارز آن اداره فضولی مال غیر است یا به قصد تبرع پیشقدم در پرداخت دین دیگری می­شود, که حق مراجعه در اولی تحت شرایطی مسموع ولی دردومی مسموع نیست.
از این تعریف پیداست که شخص ثالث متعهد نیست بلکه در مقابل بدهی مدیون فرد ثالثی است که می­تواند بر اساس خویشاوندی یا اجبار قانونی یا اخلاق یا به نمایندگی اعم از قرار دادی یا قانونی از طرف مدیون اقدام به پرداخت دین مدیون نماید که با مبانی حقوقی متعددی حسب مورد می­تواند از مدیون مطالبه نماید که متعاقباً آنها را شمارش و مورد بررسی قرار می­دهیم.
دین (حق دینی):
دین در لغت به معنی قرض و وام است. [۷] جمع آن دیون می­باشد حق دینی عبارت از حقی است که یک نفر در مقابل شخص دیگری دارد و به موجب آن می­تواند از شخصی اقدام به انجام امری یا خودداری از انجام امر را بخواهد. و این حق را، حق ذمی نیز می­گویند چون ذمه شخص مشغول می­شود.
فقها دین را تعریف نموده­اند و آن را عبارت از مال کلی که در ذمه شخص برای دیگری به سببی از اسباب ثابت است دانسته­اند. یا اینکه دین عبارت از هر مالی است که در ذمه باشد. پس دین تعهد مالی است[۸]یکی ازحقوق دانان بنام در تعریف دین می­گوید: دین یا بدهی به آنچه که متعهد له استرداد آن را از متعهد می­خواهدشامل می شودخواه پول باشد خواه نه و ادامه میدهد که منظور از تعهد مالی یعنی تعهدی که موضوع آن مال است، اعم از عین و دین و منفعت و حق انتفاع و هر گونه حق مالی که باشد. بنابراین در فقه موضوع دین ممکن است کلی در ذمه یا عین خارجی هم باشد.[۹] و به نظر عده­ای تعهد انجام فعل هم دین است.[۱۰] عده­ای هم می­گویند : دین عبارتست از ثبوت حق یا مال کلی در ذمه شخصی به یکی از اسباب ضمانت قرار دادی یا قهری.[۱۱]
به نظر می­رسد که تعریف اخیر کاملتر از تعاریف دیگر باشد. زیرا شامل حق هم می­شود. بنابراین مفهوم دین کلیت دارد و هر چه در ذمه قرار گیرد را شامل است و وجه مشترک تعاریف فوق این است که اسباب ایجاد دین را اعم از امور قرار دادی و اختیاری یا قهری دانسته­اند. به عبارت دیگر بر خلاف عقیده عده­ای از حقوق­دانان که وفای به عهد موضوع مواد ۲۶۵ قانون را به جهت تبادر به ذهن از واژه عهد آن را منحصر به تعهدات قرار دادی می­داند.[۱۲] واقع این است که ایفاء دین مدیون از سوی ثالث موضوع ماده ۲۶۷ قانون مدنی ممکن است منشاء قرار دادی داشته باشد یا قهری زیرامنعی وجود نداردکه منشا قهری موجب ایجاد دین برای مدیون شودوثالث آن راپرداخت نماید . بنابراین موضوع ایفای دین به وسیله ثالث حق دینی است با منشاء قرار دادی یا قهری و فقط حقوق عینی از قلمرو ایفای دین به وسیله ثالث خارج است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان ­نامه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی 

عنوان

تعهد به ارائه اطلاعات در عقد بیمه

استاد راهنما

دکتر علی اصغر حاتمی

چکیده
بیمه قراردادی است که در آن حسن­نیت نقش منحصر به فردی ایفا می­کند. این امر وضعیت ویژه­ای را برای عقد بیمه در حقوق قراردادها ایجاد کرده است که از مهمترین نتایج آن می­توان به تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر، بیمه­گذار و اشخاص ثالث و واسطه­ها )اگر در رابطه طرفین وجود داشته باشند(، در مرحله پیش قراردادی و مرحله پس از انعقاد عقد اشاره نمود. این چنین تعهدات اطلاعاتی دربرگیرنده تعهد بیمه­گر به مطلع کردن بیمه­گذار از شرایط عمومی و اختصاصی قرارداد و حقوق و تکالیف مربوط به پوشش بیمه­ای، تعهد بیمه­گذار به افشای کلیه حقایق و اوضاع احوال اساسی مربوط به موضوع بیمه، و همچنین تکالیف خاص واسطه­ها و اشخاص ثالث می­باشد.
تعهد اطلاعاتی در قرارداد بیمه، به عنوان یک تعهد متقابل مورد مطالعه قرار خواهد گرفت؛ زیرا در حقیقت مهمترین مبنای وجود تعهدات اطلاعاتی در حقوق قرارداد بیمه و از مهمترین وجوه تمایز بین قرارداد بیمه و سایر قراردادها، ابتنای بیمه بر حد اعلای حسن­نیت است. از آنجا که قرارداد بیمه توافق دو اراده بر امر واحد است، اصل حداکثر حسن­نیت در عقد بیمه زمانی محقق می­شود که هر دو طرف از جمله بیمه­گر و نمایندگان او نیز از کتمان حقایق و یا اظهارات کاذبه خودداری نمایند.
قلمروی تعهدات اطلاعاتی بر محور ارائه و افشای حقایق عمده، در برخی موارد از لحاظ زمانی یا بسته به نوع قرارداد بیمه محدود می­شود. همچنین مواردی وجود دارد که تعهد افشای اطلاعات ساقط می­شود. بررسی ماهیت تعهدات اطلاعاتی قرارداد بیمه نیز در این خصوص بسیار حائز اهمیت می­باشد. ضمانت اجراهای نقض تعهدات اطلاعاتی از جانب هر یک از طرفین و شرایط اعمال آنها و سرنوشت قرارداد بیمه بعد از کشف نقض تعهد از دیگر مسائل اساسی این بحث تلقی می­شوند؛ در ادامه این موضوعات نیز مورد بررسی قرار خواهند گرفت. 
واژگان کلیدی : عقد بیمه، بیمه­گر، بیمه­گذار، حسن­نیت، تعهد به ارائه اطلاعات
فهرست مطالب
عنوان                                                                                        صفحه
فصل اول : مقدمه
مبحث اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی آن ۳    
گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن ۳    
بند اول : تعریف بیمه ۳    
بند دوم : عناصر قرارداد بیمه. ۵    
۱- بیمه­گر ۵    
۲- بیمه­گذار ۵
۳- حق بیمه. ۵    
    گفتار دوم : سابقه تاریخی بیمه. ۶    
بند اول : چگونگی شکل­گیری بیمه ۶    
بند دوم : تاسیس بیمه در ایران و سیر قوانین مربوط به آن ۷    
مبحث دوم : بررسی ماهیت بیمه و شرایط ماهوی صحت آن ۸    
گفتار اول : ماهیت بیمه. ۸    
بند اول : بیمه به عنوان قرارداد معین . ۱۰  
بند دوم : بیمه به عنوان یک قرارداد غیر معین ۱۱  
گفتار دوم : شرایط ماهوی صحت عقد بیمه. ۱۲  
بند اول : شرایط عمومی صحت قراردادها. ۱۲  
۱- قصد و رضا ۱۲  
۲- اهلیت ۱۴  
۳- موضوع قرارداد. ۱۴  
۴- مشروعیت جهت ۱۵  
بند دوم : شرایط اختصاصی عقد بیمه. ۱۵  
۱- احراز نفع بیمه­ای ۱۶  
۲- خطر موضوع بیمه. ۱۷  
مبحث سوم : ارائه اطلاعات از سوی طرفین در حقوق قراردادها ۱۸  
گفتار اول : بررسی نظریه لزوم ارائه اطلاعات از سوی طرفین قرارداد ۱۸  
بند اول : چگونگی شکل­گیری نظریه تعهد به ارائه اطلاعات. ۱۹  
بند دوم : مفهوم و هدف شناسایی وظیفه ارائه اطلاعات ۱۹  
گفتار دوم : مصادیق پذیرش تعهد ارائه اطلاعات در فقه و حقوق ایران. ۲۰  
بند اول : در فقه ۲۱  
بند دوم : در قوانین موضوعه ۲۲  
فصل دوم : تعهدات اطلاعاتی در حقوق قراردادهای بیمه
مبحث اول : جایگاه اطلاعات و اظهارات طرفین در قرارداد بیمه. ۲۵  
گفتار اول : تحولات تعهدات اطلاعاتی در حقوق قراردادهای بیمه ۲۵  
بند اول : رژیم سنتی . ۲۶  
بند دوم : رژیم نوین . ۲۶  
گفتار دوم : تعهدات اطلاعاتی در متون قانونی بیمه­ای. ۲۷  
مبحث دوم : مبانی وظیفه ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه ۲۸  
گفتار اول : ابتنای بیمه بر حد اعلای حسن­نیت. ۲۸  
بند اول : مفهوم شناسی حسن­نیت . ۲۸
بند دوم : پیشینه اصل حسن­نیت در حقوق قراردادها ۲۹  
بند سوم : جایگاه اصل حسن­نیت در قرارداد بیمه. ۳۲  
گفتار دوم : شروط قراردادی ۳۵  
گفتار سوم : عرف و اقتضای اوضاع احوال . ۳۶  
گفتار چهارم : قانون ۳۷  
مبحث سوم : قلمروی تعهد ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه. ۳۸  
گفتار اول : معیار تشخیص محدوده تعهد ارائه اطلاعات. ۳۸  
بند اول : محدود بودن تعهد به اطلاعات و حقایق عمده ۳۹  
بند دوم : درجه تاثیر بر طرف مقابل. ۳۹  
گفتار دوم : حقایقی که نیازمند افشا نیستند. ۴۲  
بند اول : آگاهی طرف مقابل. ۴۲  
بند دوم : اعراض طرف مقابل ۴۴  
بند سوم : حقایق غیر­مرتبط با قرارداد. ۴۸  
بند چهارم : اطلاعات مربوط به کاهش خطر ۴۸  
گفتار سوم : محدوده زمانی تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه . ۴۹  
بند اول : انعقاد قرارداد ۴۹  
               بند دوم : اصلاح یا گسترش قرارداد موجود ۵۱  
بند سوم : تجدید اعتبار قرارداد. ۵۱  
مبحث چهارم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر ۵۲  
گفتار اول : اهداف و دلایل شناسایی تعهدات اطلاعاتی برای بیمه­گر. ۵۲  
بند اول : اهداف ۵۳  
بند دوم : دلایل . ۵۴  
۱- الحاقی بودن قرارداد بیمه. ۵۴  
۲- تخصصی بودن قرارداد بیمه ۵۵  
۳- جنبه حمایتی داشتن قرارداد بیمه. ۵۶  
گفتار دوم : کیفیت ایفای تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر ۵۷  
بند اول : افشای به­موقع و قابل اطمینان. ۵۷  
بند دوم : موضع­گیری شفاف و قابل فهم. ۵۸  
بند سوم : استفاده از زبان ساده و پرهیز از ابهام. ۵۹  
گفتار سوم : مواردی که باید افشا شود. ۶۰  
 بند اول : لزوم افشای حقایق مربوط به خود. ۶۰  
بند دوم : آشنا کردن بیمه­گذار با حقوق و تکالیف خود ۶۲  
بند سوم : ارائه اطلاعات مشاوره­ای. ۶۳  
مبحث پنجم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی بیمه­گذار . ۶۴  
گفتار اول : بیان حقایق عمده قبل از انعقاد قرارداد بیمه. ۶۴  
گفتار دوم : اعلام تشدید خطر یا تغییر اوضاع احوال ۶۷  
بند اول : تشدید خطر در نتیجه عمل بیمه­گذار . ۶۸  
بند دوم : تشدید خطر در نتیجه عمل شخص ثالث . ۶۸  
بند سوم : موارد تشدید خطر ۶۹  
گفتار سوم : اعلام وقوع حادثه. ۷۰  
مبحث ششم : تکالیف و تعهدات اطلاعاتی اشخاص ثالث. ۷۱  
گفتار اول : تعهدات اطلاعاتی واسطه­ها ۷۱  
بند اول : دلالان(کارگزاران بیمه). ۷۲  
بند دوم : نمایندگی­های شرکت بیمه. ۷۳  
بند سوم : کیفیت اجرای تعهدات اطلاعاتی واسطه­ها. ۷۴  
گفتار دوم : تعهدات اطلاعاتی نماینده بیمه­گذار. ۷۵  
گفتار سوم : نقش بیمه مرکزی ایران در ارائه اطلاعات بیمه­ای ۷۸  
فصل سوم : مسئولیت ناشی از نقض تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه و ضمانت
 اجراهای آن
مبحث اول : تعریف مسئولیت مدنی و شرایط تحقق آن ۸۱  
گفتار اول : تعریف مسئولیت مدنی. ۸۲  
گفتار دوم : شرایط عمومی تحقق مسئولیت. ۸۲  
بند اول : فعل زیان بار. ۸۲  
بند دوم : ورود زیان. ۸۳  
بند سوم : رابطه سببیت ۸۳  
مبحث دوم : شرایط اختصاصی مسئولیت نقض تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه. ۸۳  
گفتار اول : وجود اظهارات خلاف واقع. ۸۴  
گفتار دوم : بیان نادرست یا کتمان حقایق در مورد یک واقعیت موجود ۸۵
بند اول : اظهارات راجع به عمل یا قصد مربوط به آینده. ۸۵  
بند دوم : اظهار عقیده یا اظهارات مبالغه­آمیز. ۸۵  
بند سوم : اظهارات راجع به قانون. ۸۶  
گفتار سوم : انعقاد قرارداد بیمه با اتکا و اعتماد بر اظهارات خلاف واقع      ۸۷  
مبحث سوم : ضمانت اجرای نقض تعهدات اطلاعاتی بیمه­گر ۸۷  
گفتار اول : تفسیر موارد ابهام علیه تنظیم­کننده سند. ۸۷  
بند اول : مفهوم تفسیر علیه تنظیم­کننده سند. ۸۸  
بند دوم : موارد ابهام در بیمه­نامه . ۸۸  
بند سوم : عدم تسری قاعده در بیمه­نامه­های تنظیم شده توسط بیمه­گذار یا دلال ۸۹  
گفتار دوم : حق فسخ بیمه­گذار و قابلیت استرداد حق­بیمه­های پرداختی ۹۰  
گفتار سوم : مطالبه خسارت ۹۱  
گفتار چهارم : ابطال پروانه بیمه­گری ۹۲  
مبحث چهارم : ضمانت اجرای نقض تعهدات اطلاعاتی بیمه­گذار. ۹۳  
گفتار اول : بطلان قرارداد ۹۳  
بند اول : نقض عمدی تعهدات اطلاعاتی . ۹۴  
بند دوم : بیمه متقلبانه خطر ایجاد شده قبل از انعقاد قرارداد. ۹۵  
گفتار دوم : دریافت حق­بیمه اضافی و یا فسخ قرارداد ۹۶  
گفتار سوم : پوشش نسبی زیان ناشی از وقوع خطر موضوع بیمه ۹۸  
گفتار چهارم : اثر اظهارات خلاف واقع بیمه­گذار بر بیمه­گران بعدی ۱۰۰
بند اول : تعریف بیمه اتکایی و شرایط آن ۱۰۰
بند دوم : قابلیت استناد بیمه­گران اتکایی به اظهارات بیمه­گذار اصلی. ۱۰۲
نتیجه­گیری. ۱۰۴
پیشنهادات و راهکارها. ۱۰۵
فهرست منابع و ماخذ. ۱۰۶
مقدمه
بیمه به عنوان نهادی که می­تواند نوعی آرامش و امنیت خاطر را برای افراد جامعه در بر داشته باشد از گذشته تا به امروز مورد توجه قرار داشته است. رابطه­ای که در قالب قرارداد بیمه  بین بیمه­گر و بیمه­گذار برقرار می­شود، حقوق و تکالیف بسیاری را برای طرفین به دنبال خواهد داشت. در این بین برخی تکالیف از اهمیت ویژه برخوردارند و عدم ایفای آنها ممکن است اعتبار قرارداد را متزلزل نماید. تعهد به ارائه اطلاعات تکلیفی از این دست است که متقابلا بر عهده طرفین قرارداد قرار می­گیرد.
در قرارداد بیمه طرفین در شرایط خاصی از لحاظ اطلاعاتی قرار دارند، بطوری که کسب اطلاعات برای آنها از هر طریقی ممکن نیست، از طرفی اهمیت در اختیار داشتن اطلاعات کافی و دقیق در قرارداد بیمه بیشتر از بسیاری دیگر از قراردادهاست. بیمه­گذار باید اطلاعات کافی داشته باشد تا بتواند حقوق و تکالیف قراردادی خود را به درستی بشناسد و بکار بندد، و حتی جدی­تر از وی بیمه­گر باید اطلاعات کاملی را در اختیار داشته باشد تا بتواند در خصوص انعقاد قرارداد و پذیرش مسئولیت ریسک تصمیم بگیرد. به این ­ترتیب بحث در خصوص تعهدات اطلاعاتی در قرارداد بیمه نه تنها از جنبه نظری ، از لحاظ عملی نیز بسیار راهگشاست. پایان ­نامه حاضر در راستای همین هدف تدوین شده است.
جهت ورود به بحث در فصل اول تحت عنوان کلیات ابتدا به عموماتی در خصوص تعریف بیمه و ارکان آن، پیشینه تاسیس و شکل­گیری نهاد بیمه، ماهیت و شرایط عمومی و اختصاصی صحت آن، و در ادامه چگونگی شکل­گیری نظریه ارائه اطلاعات در حقوق قراردادها و معنا و مفهوم آن و مصادیق پذیرفته شده آن در قوانین پرداخته می­شود.
در فصل دوم تعهداتی که بیمه­گر و بیمه­گذار و اشخاص ثالث در جهت انتقال اطلاعات صحیح بر عهده دارند، مبانی و ماهیت و همچنین قلمرو شمول آن، و در فصل سوم شرایط ایجاد مسئولیت و ضمانت اجراهای نقض تعهدات اطلاعاتی مورد مطالعه قرار خواهند گرفت.
مبحث اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی آن
قبل ورود به بحث اصلی ارائه اطلاعات در قرارداد بیمه، بهتر است تا ابتدا مفهوم بیمه و چگونگی شکل­گیری و سیر قوانین آن مورد مطالعه قرار بگیرد.
  گفتار اول : تعریف بیمه و عناصر آن
نویسندگان حقوقی تعاریف زیادی از بیمه ارائه داده­اند که در ظاهر متفاوت اما در حقیقت تمام این تعاریف یک ماهیت را بیان می­کنند.
   بند اول : تعریف بیمه
ابتدا به معنای بیمه در لغت و سپس در اصطلاح حقوقی پرداخته می­شود.

• در لغت

درخصوص ریشه کلمه بیمه دو اختلاف نظر عمده وجود دارد. برخی آن را ماخوذ از زبان هندی دانسته­اند، در مقابل گروهی معتقدند بیمه ماخوذ از کلمه فارسی بیم و متضاد آن بوده و به معنای ایجاد امنیت در مقابل خطر وضع شده است؛ زیرا عامل اساسی انعقاد بیمه ترس و گریز از خطر و حصول تامین می باشد.[۱]
توجه به ریشه لغوی بیمه در سایر زبان­ها در این خصوص می­تواند مفید باشد. واژه التامین در زبان عربی مفهوم تضمین و امنیت را می­رساند.[۲] در حقوق انگلستان واژه insurance معادل انگلیسی بیمه بوده که به اعتقاد لغت شناسان از ریشه لاتینecurus  به معنای اطمینان گرفته شده که علاوه بر بیمه در معانی تضمین و تامین نیز بکار رفته است. در زبان روسی نیز اصطلاحeuhaboxaptc  معادل واژه بیمه مشتق شده از ریشه xaptc (استراخ) به معنای ترس می­باشد. معادل واژه بیمه در فرانسه نیز لغت assurance می­باشد.[۳]

• در اصطلاح حقوقی

بیمه در معنای حقوقی چندان از معنای لغوی خود دور نیفتاده است. حتی به نظر می­رسد میان معنای لغوی و اصطلاحی بیمه نمی­توان تفکیک مشخصی نمود و در کتاب­های لغت نیز بیمه به عنوان یک قرارداد حقوقی تعریف شده است.در فرهنگ معین بیمه چنین تعریف شده است: «عملی است که اشخاص با پرداخت وجهی، قراردادی منعقد کنند که در صورتی که موضوع بیمه گذاشته شده به نحوی از انحا در مخاطره افتد شرکت بیمه از عهده خسارت برآید.»
در فرهنگ عمید ذیل واژه بیمه آمده است «عملی که شخص هرگونه خطر، زیان و خسارتی را که ممکن است به جان یا مال او وارد شود با پرداخت حق معینی به عهده شرکت­ها یا بنگاه‏ های مخصوص این کار بگذارد که هرگاه آن خطر یا خسارت به او رسید، بیمه­کننده غرامت او را بدهد.»
 به موجب ماده اول قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ بیمه عبارت است از « عقدی که به موجب آن یک طرف تعهد می­کند در ازای پرداخت وجه و یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی بپردازد. متعهد را بیمه­گر، طرف تعهد را بیمه­گذار، وجهی را که بیمه­گذار به بیمه‏گر می‏پردازد حق­بیمه و آنچه را که بیمه می­شود، موضوع بیمه می­نامند.»[۴]
تعریف ماده اول قانون بیمه صرفا از جهت حقوقی و بیان­کننده یک جنبه از بیمه یعنی تعهدات طرفین عقد می­باشد، درحالیکه بیمه را می­توان از دیدگاه حقوقی و عملیاتی نیز تعریف نمود. مطابق تعریف تکنیکی می­توان گفت « بیمه عملیاتی است که در آن بیمه­گر اشخاصی را که در معرض حادثه و ریسکی خاص قرار دارند، سازماندهی کرده و از محل مبالغی که از جمع حق­بیمه­های دریافتی فراهم شده از بیمه­گذارانی که این حادثه عملا برای آنها اتفاق می­افتد، رفع خسارت می­نماید.»[۵]

بند دوم : عناصر قرارداد بیمه

• بیمه­گر

بیمه‏گر یک طرف عقد بیمه است و در ازای دریافت حق­بیمه در قبال جبران خسارت و یا زیان احتمالی قبول تعهد می­نماید. بنا به تعریف، بیمه‏گر مسئول جبران تمام و یا قسمتی از خسارت­های ناشی از وقوع حادثه منظور در قرارداد بیمه می­باشد. بنابراین حدود و تعهد بیمه‏گر به دو عامل محدود می­شود، یکی مسئولیتی که به موجب قرارداد به عهده گرفته است و دیگر آنچه که بر حسب مقررات بیمه و عرف مسلم بیمه، ولو اینکه در قرارداد منظور نشده باشد، بر عهده دارد. نسبت به آن قسمت از مسئولیت بیمه‏گر که در قرارداد بالصراحه اشاره شده، هنگام جبران خسارت موضوع واضح است، یا به وسیله پرداخت وجه نقد به بیمه­گذار و یا با انجام کار معینی برای بیمه­گذار یا ذینفع مانند حق تعمیر و یا حق تعویض (مستفاد از ماده ۱۹ قانون بیمه)،تعهد ایفا می­شود.[۶]
۲- بیمه­گذار
بیمه­گذار هر شخصی حقیقی یا حقوقی است که ریسک اموال یا مسئولیت خود را با انعقاد قرارداد بیمه به بیمه­گر منتقل می­نماید.[۷]
بنا بر تعریف و مستفاد از ماده یک قانون بیمه، بیمه­گذار باید نسبت به پرداخت به­موقع حق بیمه اقدام نماید. سایر تکالیفی که قانون به عهده بیمه­گذار گذاشته عبارتند از؛ مراقبت از بیمه شده تا حد امکان (مراقبتی که هر کس عرفا از مال خود می­کند.)، انجام اقدام لازم به منظور جلوگیری از ادامه وقوع حادثه بعد از وقوع آن تا حد امکان، اعلام وقوع حادثه به بیمه‏گر، اعلام فوری افزایش درجه احتمال وقوع حادثه به بیمه‏گر.

• حق بیمه

حق بیمه وجهی است که بیمه‌گذار به بیمه‌گر می‌پردازد تا در عوض بیمه‌گر در صورت وقوع حادثه و ایجاد خسارت زیان وارده را جبران نموده و یا مبلغی بپردازد. مقدار حق بیمه با توجه به دو عامل محاسبه می شود؛ نخست اینکه بطور کلی احتمال بروز خسارت در آینده چقدر است و دوم آن که احتمال وقوع حادثه برای بیمه­گذار متقاضی بیمه بیشتر یا کمتر از میانگین احتمال خطر مزبور باشد.
بیمه‌گر براساس اطلاعاتی که بیمه‌گذار راجع به موضوع بیمه به او می‌دهد اقدام به تعیین حق بیمه می‌نماید. بنابراین اگر بیمه‌گذار با نهایت حسن­نیت تمام اطلاعات را در اختیار بیمه‌گر قرار ندهد و یا اظهارات خلاف واقع بنماید، بیمه‌گر نمی‌تواند به درستی حق بیمه را تعیین نماید.[۸]
گفتار دوم : سابقه تاریخی بیمه
انسان همواره برای جلوگیری از ضرر و جبران خسارت­های حوادث و پیش‏آمدهای ناگوار، دنبال راه چاره بوده است‏. یکی از این راه­ها مشارکت و تعاون گروهی در جبران خسارات وارده می­باشد.
بند اول : چگونگی شکل­گیری بیمه
در خصوص آغاز تشکیل نهاد بیمه میان متخصصین امر بیمه اختلاف نظر وجود دارد. سیر تاریخی بیمه نشان می­دهد در جوامع گذشته مفاهیمی مشابه در قالب همکاری قبیله­ای یا گروهی از مردم که در یک صنف فعالیت می­کردند، مانند دریانوردان وجود داشته که مبتنی بر حس تعاون متقابل بوده است، برای مثال بعضی از قبایل متمدن آسیایی دارای مؤسسات خیریه‏ای بوده‏اند که‏ عمل آنها کمک به ساحل­نشینان خلیج فارس بوده است هر گاه‏ کسی بدون تقصیر کشتی‏اش مفقود می­شد، حق تحصیل کشتی دیگری به خرج سایر دریانوران‏ داشت. [۹]

مان

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان‌نامه‌ی کارشناسی ارشد در رشته‌ی حقوق- خصوصی

عنوان

صرف‌نظر از شرط در قراردادها

استاد راهنما

دکتر پرویز عامری

چکیده
شرط به تبع بطلان و انحلال عقد مشروط باطل و زائل می شود، لیکن طریق مستقل زوال شرط، با صرف‌نظر از آن توسط مشروط‌له صورت می‌گیرد. مواد ۲۴۴ و ۲۴۵ قانون مدنی، به بیان حکم مذکور می‌پردازد. با توجه به اهمیت اسقاط شرط، به ویژه از حیث قلمرو و آثار، و سکوت قانون نسبت به زوایای مختلف این موضوع، پژوهش حاضر درصدد تحلیل و تبیین ساختار، ماهیت، قلمرو و آثار صرف نظر از شرط می باشد. اسقاط معطوف به حق حاصل از شرط است، اما در نتیجه‌ی اقدام مذکور، شرط نیز بی اثر و زائل می‌شود. از حیث ماهیت، در شرط به نفع طرفین، هر یک قادر است حق مستقل خود را از شرط به صورت ایقاع ساقط کند. مضافاً خود شرط نیز با تراضی منحل می‌شود و می‌توان آن را اقاله‌ دانست. شرط فعل، اعم از مثبت و منفی، مالی و غیرمالی قابل اسقاط است. انصراف از شرط صفت راجع به عین معین، موجب سقوط خیاری می‌شود که در اثر فقدان وصف به صورت معلق یا منجز ثابت شده است. حکم عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، در ماده‌ی ۲۴۴ مطلق نیست، بلکه ناظر به موارد شایع می‌باشد. شرط نتیجه‌ی معلق و مؤجل، قبل از فعلیت یافتن نتیجه، قابل انصراف است. همچنین در فرضی که نتیجه‌ی مشروط، از مصادیق حق به مفهوم خاص مانند شرط ثبوت حق خیار، انتفاع، ارتفاق و رهن محسوب می‌شود، واجد امکان اسقاط می‌باشد. با صرف نظر از شرط صحیح، عقد به حالت اطلاق باز می‌گردد و در صورت مغایرت شرط صریح با ضمنی، به ترتیب شرط ضمنی عرفی و سپس قانونی (قانون تکمیلی) جایگزین می‌شود. صرف نظر از شرط باطل، اسقاط به معنای مصطلح نیست، بلکه رضایت به عقد بدون شرط است. اسقاط شرط مبطل و حتی تراضی طرفین در این‌باره، موجب تصحیح عقد باطل نیست، لیکن این توافق، انشاء عقد جدید با مفاد پیشین، بدون آن شرط تلقی می‌گردد.
واژگان کلیدی: شرط ضمن عقد، صرف نظر از شرط،  اسقاط شرط، انصراف از شرط
فهرست مطالب
عنوان.صفحه
فصل اول:مقدمه
کلیات. ۵
مبحث اول: مفهوم و اقسام شرط ۶
گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی شرط ۶
گفتار دوم: اقسام شرط ۸
بند اول: شرط ضمن عقد و ابتدایی ۸
بند دوم: شرط بنایی، ضمن عقد، الحاقی ۹
بند سوم: شرط صریح و ضمنی. ۱۰
بند چهارم: شروط صحیح ۱۱
الف: شرط صفت. ۱۱
ب: شرط نتیجه. ۱۲
ج: شرط فعل. ۱۵
بند پنجم: شروط باطل ۱۵
الف: شروط باطل غیر مبطل ۱۶
ب: شروط باطل مبطل ۱۶
مبحث دوم: تبیین و مقایسه‌ی برخی واژگان. ۱۷
گفتار اول: صرف نظر و اسقاط ۱۷
گفتار دوم: حق و حکم و تمایز آن‌ها از یکدیگر ۱۸
بند اول: مفهوم حق. ۱۹
بند دوم: مفهوم حکم. ۲۰
عنوان.صفحه
بند سوم: تمایز حق و حکم. ۲۱
مبحث سوم: زوال شرط ۲۳
گفتار اول: زوال تبعی ۲۳
بند اول: بطلان تبعی شرط ۲۳
بند دوم: انحلال تبعی شرط ۲۴
گفتار دوم: زوال مستقل ۲۷
بند اول: انصراف از شرط با اسقاط حق حاصل از آن. ۲۷    
بند دوم: انصراف از خود شرط ۳۳
الف: نظریه‌ی اعراض از شرط ۳۳
ب: نظریه‌ی الغاء شرط ۳۶
فصل دوم: ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط
مبحث اول: ماهیت صرف نظر از شرط. ۴۳
گفتار اول: صرف نظر از شرط به نفع یکی از طرفین. ۴۳
گفتار دوم: صرف نظر از شرط به نفع طرفین. ۴۵
  بند اول: زوال حق حاصل از شرط در قالب ایقاع اسقاط. ۴۶
  بند دوم: انحلال شرط از طریق تراضی. ۴۷
گفتار سوم: صرف نظر از شرط در برابر عوض ۵۴
مبحث دوم: شرایط صرف نظر از شرط ۵۸
گفتار اول: شرایط انصراف دهنده از شرط. ۵۹
بند اول: اراده (قصد و رضا) ۵۹
بند دوّم: اهلیت. ۶۲
گفتار دوم: موضوع و جهت صرف نظر از شرط ۶۵
عنوان.صفحه
فصل سوم: قلمرو و آثار صرف نظر از شرط
مبحث اول: قلمرو صرف نظر از شرط. ۷۲
گفتار اول: شروط به نفع طرفین قرارداد ۷۲
بند اول: شرط فعل. ۷۲
بند دوم: شرط صفت. ۷۷
بند سوم: شرط نتیجه. ۸۵
الف: دیدگاه فقیهان ۸۵
ب: دیدگاه حقوق‌دانان. ۸۹
گفتار دوم: شروط به نفع شخص ثالث ۹۴
بند اول: شرط فعل. ۹۵
الف: دیدگاه فقیهان ۹۵
ب: دیدگاه حقوق‌دانان. ۹۸
بند دوم: شرط صفت. ۱۰۵
بند سوم: شرط نتیجه. ۱۰۷
الف: اعتبار و نحوه‌ی تحقق شرط نتیجه به نفع ثالث. ۱۰۷
ب: قابلیت اسقاط شرط نتیجه به نفع ثالث. ۱۱۲
مبحث دوم: آثار صرف نظر از شرط ۱۱۵
گفتار اول: شروط صحیح ۱۱۵
بند اول: سقوط شرط. ۱۱۵
بند دوم: بازگشت عقد به حالت اطلاق و جایگزین شدن شرط ضمنی ۱۱۸
بند سوم: ممتنع شدن شرط وابسته در فرض تقابل شروط. ۱۲۲  
گفتار دوم: شروط باطل. ۱۲۴
بند اول: باطل غیر مبطل ۱۲۴
عنوان.صفحه
بند دوم: باطل مبطل. ۱۲۹
الف: دیدگاه فقیهان ۱۳۰
ب: دیدگاه حقوق‌دانان. ۱۳۷
نتیجه‌گیری ۱۴۱
فهرست منابع. ۱۴۶

مقدمه
الف-طرح موضوع
شرط ضمن عقد، به دو طریق تبعی و مستقل زائل می‌شود؛ زوال تبعی شرط، در نتیجه‌ی بطلان و انحلال عقد مشروط صورت می‌گیرد، حال آنکه در زوال مستقل، که موضوع اصلی پژوهش حاضر است، مشروط‌له می‌تواند از شرطی که به نفع او شده صرف نظر نموده که به آن اسقاط شرط نیز گفته می‌شود. ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی بر اساس اتفاق نظر فقیهان، مشروط‌له را قادر به صرف نظر از شرط معرفی کرده است.
ممکن است در ابتدا چنین تصور شود که این موضوع، دارای اهمیت قابل توجه‌ای نیست، لیکن دقت نظر و تأمل در مفاد دو ماده‌ی ۲۴۴ و ۲۴۵ و آرای فقهی و حقوقی، مسائل و ابهاماتی را مطرح می‌سازد که پژوهش حاضر به دنبال پاسخ‌گویی به آن می‌باشد. شرط به تبع عقد انشاء شده و در شمار اعمال حقوقی قرار دارد، از سوی دیگر اسقاط، برای زوال حق اعتبار گردیده، بنابراین لازم است تبیین شود که ساختار حقوقی عمل مزبور چیست و آیا اسقاط، معطوف به شرط یا اثر حاصل از آن است؟
به طور معمول شرط به نفع یکی از طرفین عقد درج می‌شود، اما گاهی متضمن نفع هر دو طرف است و گاه نیز اسقاط شرط در برابر عوض صورت می‌گیرد، لذا ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف، قابل توجه می‌باشد. از آنجا که ممکن است شرایط تحقق یک عمل حقوقی بر حسب طبیعت خاص آن ویژگی‌هایی پیدا کند، از این رو شرایط تحقق صرف نظر از شرط نیز موضوع مطالعه واقع می‌شود.
قانون گذار به عدم امکان اسقاط شرط نتیجه تصریح نموده است، لذا با توجه به سابقه‌ی موضوع در فقه، علت حکم مذکور و اطلاق آن در فروض مختلف و انواع مصادیق شرط نتیجه قابل بررسی به نظر می‌رسد. همچنین به رغم سکوت ماده‌ی ۲۴۴، جمعی از نویسندگان، شرط صفت را واجد امکان اسقاط ندانسته‌اند که اتخاذ موضع حقوقی، تحقیق در این‌باره را ایجاب می‌کند. در خصوص قابلیت اسقاط شرط فعل به نفع ثالث اختلاف نظر وجود دارد و باید دید کدام دیدگاه با مبنای فقهی و اطلاق ماده‌ی ۲۴۴، سازگاری بیشتری دارد. همچنین دو فرض دیگر قابلیت اسقاط شرط صفت و نتیجه به نفع ثالث نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد. در نهایت آثار صرف نظر از شرط صحیح و باطل، اعم از غیرمبطل و مبطل، مطرح خواهد شد. به این ترتیب ذیل عنوان صرف نظر از شرط، مباحثی قابل طرح است که مستلزم بررسی تفصیلی در قالب یک پایان نامه می‌باشد.
ب-سابقه‌ی علمی
در زمینه‌ی شرط ضمن عقد، پایان نامه های متعددی نگارش یافته که هر کدام جنبه‌ای از آن را مورد بررسی قرار داده‌اند، لیکن در خصوص موضوع بحث یعنی صرف نظر از شرط، پژوهش مستقلی تاکنون صورت نگرفته است. در کتب فقهی اصل قابلیت اسقاط شرط مورد اذعان اجماع فقیهان است، با این حال امکان اسقاط پاره‌ای مصادیق نظیر شرط عتق (آزاد کردن برده)، که نمونه‌ای از شرط فعل به نفع ثالث است، مورد توجه متقدمان و متأخران بوده و دراین‌باره اختلاف نظر وجود دارد.
 اما قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه)، خصوصا شرط نتیجه تنها مورد توجه فقیهان متأخر قرار گرفته است و عموما شرط ملکیت عین معین را قابل اسقاط ندانسته اند. مضاف بر این، ذیل مباحث پراکنده‌ای که راجع به شرط ضمن عقد مطرح گردیده، مطالبی وجود دارد که در خصوص ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف می‌توان از آن بهره گرفت. از سوی دیگر برخی از متقدمین در خصوص تأثیر یا عدم تأثیر اسقاط شرط مبطل عقایدی ابراز داشته‌اند و این موضوع مورد تجزیه و تحلیل دیگر فقیهان نیز قرار گرفته است.
 در اغلب کتب حقوق مدنی، ذیل عنوان شرط ضمن عقد، موضوع اسقاط شرط به نحو مختصر مطرح گردیده است و عموما امکان اسقاط شرط فعل و عدم امکان اسقاط شرط نتیجه، عمدتا با رویکرد و تحلیلی یکسان بیان شده است. در مورد شرط صفت به رغم سکوت ماده‌ی ۲۴۴، اختلاف نظر وجود دارد. شرط فعل به نفع ثالث نیز بعضا از این حیث مورد توجه واقع شده و در قابلیت اسقاط آن اختلاف است. مضاف بر این بعضاً تأثیر اسقاط شرط باطل به ویژه مبطل، بدون طرح و مطالعه‌ی عمیق عقاید فقهی و به نحو اجمالی، مورد توجه قرار گرفته است.
بر این اساس در پژوهش حاضر، سعی بر آن است که با اتکا و تعمق ویژه در اقوال فقیهان به عنوان مبنای فقهی مقررات مربوط به شرط ضمن عقد از جمله ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی، موضوع صرف نظر یا اسقاط شرط تفصیلا و از ابعاد مختلف مورد بررسی قرار گیرد.
ج-هدف تحقیق
با توجه به اینکه قانون گذار در ارتباط با موضوع بحث (صرف نظر از شرط ضمن عقد) منحصرا به ذکر دو ماده بسنده کرده و از آنجا که علی رغم اهمیت این موضوع، پژوهش مستقلی به آن اختصاص داده نشده است، لذا از حیث ساختار حقوقی، ماهیت، قلمرو و آثار صرف نظر از شرط، ابهامات و مسائلی قابل طرح به نظر می رسد؛ از این رو بررسی موضوع صرف نظر از شرط به صورت کلی و به ویژه از جهات فوق، هدف و انگیزه ی اصلی در پژوهش حاضر است.
د-سؤالات پژوهش
پژوهش حاضر در پی پاسخ‌گویی به پرسش اصلی زیر می‌باشد:

• احکام مترتب بر صرف نظر از شرط در قراردادها چیست ؟

 برای پاسخ به این سؤال کلی، بررسی موضوع در چند سؤال فرعی زیر، ضروری به نظر می‌رسد:
۱ – زوال شرط در نتیجه‌ی اسقاط، چگونه و با چه تحلیلی صورت می‌گیرد؟
۲ – ماهیت صرف نظر از شرط در فرض های مختلف چیست؟
۳ – قابلیت اسقاط شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه) چگونه است؟
۴ – قابلیت اسقاط شرط به نفع شخص ثالث چگونه است؟
۵ – آثار مترتب بر صرف نظر از شروط صحیح و باطل چیست؟
ه-روش تحقیق
تدوین مطالب در این پژوهش، با مراجعه به منابع کتابخانه‌ای، به ویژه کتب فقهی و با روش توصیفی و تحلیلی صورت گرفته است.
و-سازمان‌دهی پژوهش
پژوهش حاضر در سه فصل تدوین شده؛ فصل اول تحت عنوان کلیات، مشتمل بر سه مبحث است که در مبحث اول مفهوم و اقسام شرط، در مبحث دوم تبیین و مقایسه‌ی برخی واژگان مرتبط و در مبحث سوم زوال شرط مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
 فصل دوم طی دو مبحث، به بررسی ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط اختصاص می‌یابد. قلمرو و آثار صرف نظر از شرط نیز، موضوع فصل سوم را تشکیل داده که طی دو مبحث به مطالعه‌ی هر یک پرداخته می‌شود.
کلیات
پژوهش حاضر درصدد است صرف نظر از شرط ضمن عقد، موضوع ماده‌ی ۲۴۴ قانون مدنی «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند، در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.» را مورد بررسی تفصیلی قرار دهد، لذا شایسته است در ابتدا مفهوم لغوی و اصطلاحی شرط مطرح شود. همچنین در این پژوهش از انواع شرط به اعتبارات مختلف سخن به میان می‌آید. به همین جهت اقسام شرط نیز تبیین می‌شود. به این ترتیب مبحث اول این فصل تحت عنوان شرط در قرارداد به موضوعات مطروحه می‌پردازد.
در ماده‌ی ۲۴۴ دو واژه‌ی صرف نظر و اسقاط به کار رفته و لازم است پس از بیان مفهوم، مقایسه‌ای بین آن دو صورت گیرد. مضاف بر این اسقاط شرط، به مقوله‌ی حق نیز ارتباط پیدا می‌کند و از آنجا که اصطلاح مذکور، همواره مقابل حکم استعمال می‌شود، شایسته است که مفهوم حق و حکم و تمایز آن دو از یکدیگر بررسی گردد، بنابراین مبحث دوم، بررسی موارد مذکور را پی می‌گیرد.
از آنجا که شرط، عمل حقوقی مستقلی نبوده و به تبع عقد انشاء می‌شود، زوال آن به طور معمول تابع قواعد انحلال اعمال حقوقی مستقل نیست، بلکه زوال شرط غالبا به دو شکل محقق می‌شود، یکی تبعی که در نتیجه‌ی بطلان و انحلال عقد مشروط صورت می‌گیرد و دیگر مستقل، که به موجب عمل حقوقی صرف نظر یا اسقاط شرط تحقق می‌یابد. مورد اخیر موضوع اصلی پژوهش حاضر را تشکیل می‌دهد، لذا لازم است تحلیل شود که اسقاط، معطوف به اثر شرط یا خود آن می‌باشد. به این ترتیب مبحث سوم تحت عنوان زوال شرط، طرق تبعی و مستقل زوال این عمل حقوقی را مورد بررسی قرار می‌دهد.
مبحث اول: مفهوم و اقسام شرط
این مبحث مشتمل بر دو گفتار است؛ در گفتار اول مفهوم لغوی و اصطلاحی شرط و در گفتار دوم اقسام شرط مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مان

دانشکده­ی حقوق و علوم سیاسی

پایان ­نامه ­ی کارشناسی ارشد

 در رشته ­ی حقوق خصوصی

نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امورموضوعی و حکمی در دادرسی مدنی

استاد راهنما

دکتر سیروس حیدری

چکیده
تحول نظام­های حقوقی مدرن نشان می­دهد که بخش اعظم تلاشها در عرصه­ی دادرسی، آفرینش نظامی عادلانه و حقیقت مدار بوده است. رسیدن به این مطلوب، نیازمند طراحی شیوه­ای دقیق و جامع از فرآیند دادرسی است که در آن هر یک از بازیگران دعوا، یعنی دادرس و اصحاب دعوا از امکاناتی برابر برای رسیدن به رأی برخوردارند. در این جهان­بینی حقوقی، فرآیند دادرسی، یک نزاع برای پیروزی نیست، بلکه عرصه­ی گسترده­ای است که همکاری توأم با حسن نیت دادرس و اصحاب دعوا را می­طلبد. در این میان، هدف این اثر توجه به بخشی از فرآیند دادرسی، یعنی امور موضوعی و حکمی است و در آن سعی شده است تا به این پرسش پاسخ داده شود که نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی چیست؟ مشاهده­ی قوانین، اصول حاکم بر فرآیند دادرسی و دکترین حقوقی نشان می­دهد که در حوزه­ی امور موضوعی و امور حکمی، توزیع نقشها تا حد زیادی متعادل است؛ هرچند برتری­هایی وجود دارد و این برتری در زمینه­ امور موضوعی متعلق به اصحاب دعوا و در زمینه­ امور حکمی متعلق به دادرس است؛ اما این تفوق نسبی سبب نمی­شود که نقش دادرس در اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی نقشی منفعل و کم اهمیت باشد.
کلید واژگان : امور موضوعی، امور حکمی، اصل تعاون، اصل تغییرناپذیری دعوا.
فهرست مطالب
عنوان                                                                              صفحه
فصل اول :  مقدمه  
مبحث اول– دادرسی مدنی و عناصر آن . ۶
گفتار اول – مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن ۶
بند اول – مفهوم دادرسی مدنی ۶
بند دوم – عناصر دادرسی مدنی  . ۸
الف- طرفین دادرسی مدنی ۹
ب- دادرس ۹
ج- موضوع دادرسی مدنی . ۱۰
 گفتار دوم – رابطه­ی میان عناصر دادرسی مدنی . ۱۱
مبحث دوم – امور موضوعی . ۱۶
گفتار اول – مفهوم امور موضوعی ۲۰
گفتار دوم – انواع امور موضوعی  ۲۴
الف – امور موضوعی اصلی ۲۴
۱-وقایع اولیه و وقایع نهایی ۲۵
۲-وقایع مادی و وقایع اعتباری  ۲۷
ب- امور موضوعی تبعی . ۲۸
۱-امور موضوعی تبعی اثباتی . ۲۹
۲-امور موضوعی تبعی تفسیری ۲۹
مبحث سوم- امور حکمی  ۳۰
مبحث چهارم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی . ۳۳
گفتار اول – معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی  ۳۵
بند اول– معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر حقوق. ۳۵
الف- نظریه­ی پاسخ به طرق متعدد ۳۶
ب-نظریه­ی واژگان متداول ۳۶
عنوان                                                                              صفحه
ج- نظریه­ی منطقی نوع استنباط ۳۷
د- سایر نظریات ۳۹
ه – نظریه­ی منتخب . ۴۰
بند دوم- معیار تفکیک امور موضوعی از امور حکمی از منظر فقه . ۴۱
گفتار دوم – مصادیق مشتبه امور موضوعی و امورحکمی. ۴۱
الف- سبب دعوا ۴۲
ب- توصیف ۴۴
ج-  دلالت دلیل . ۴۶
۱-ارائه­ی دلیل ۴۷
۲-پذیرش دلیل ۴۷
۳-بررسی ارتباط دلیل ۴۷
۴-ارزیابی دلیل . ۴۸
۵-تفسیر دلیل ۴۹
۶-توصیف دلیل ۵۰
۷-رسیدگی به دلیل  ۵۱
ج- عرف، قوانین خارجی و قواعد مربوط به احوال شخصیه­ی سایر مذاهب ۵۱
گفتار سوم – تمایز امور موضوعی از امور حکمی در دیوان عالی کشور ۵۲
فصل دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی 
مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ی امور موضوعی ۶۳
گفتار اول- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی امور موضوعی ۶۴
الف –حق و تکلیف اصحاب دعوا در ارائه امور موضوعی ۶۴
ب – شرایط امور موضوعی ۷۵
گفتار دوم – نقش دادرس در ارائه­ی امور موضوعی  ۷۷
الف – موضوعات ناگهانی ۷۹
۱-احراز تقصیر زیاندیده و تقسیم مسئولیت ۸۱
۲-تعیین ماهیت و قلمرو تعهدات طرفین قرارداد. ۸۱
۳-احراز ناتوانی مدیون. ۸۵
۴-تعیین سبب بطلان عقد . ۸۶
ب- خواسته­ی ضمنی . ۸۷
عنوان                                                                              صفحه
مبحث دوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی . ۸۹
گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در اثبات امور موضوعی . ۹۰
بند نخست – نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی دلیل . ۹۰
الف – قاعده­ی البینه علی المدعی ۹۰
 ۱– تعیین مفهوم مدعی در قاعده­ی البینه علی المدعی . ۹۱
۲-  اجرای قاعده­ی­ البینه علی المدعی در برخی مصادیق خاص . ۹۸
ب- رعایت اصل صداقت و حسن نیت در ارائه دلیل ۱۰۲
ج-  افشای دلیل .
بند دوم – نقش اصحاب دعوا در اداره­ی دلیل ۱۱۰
گفتار دوم – نقش دادرس در اثبات امور موضوعی ۱۱۲
بند نخست- نقش دادرس در ارائه­ی دلیل ۱۱۲
الف – نقش دادرس در تمسک به ترتیبات تحقیقی ۱۱۲
ب- علم قاضی ۱۲۰
بند دوم- نقش دادرس در اداره­ی دلیل . ۱۲۵
الف- نقش دادرس در احراز شرایط  قانونی دلیل . ۱۲۵
ب-نقش دادرس در احراز عنصر ارتباط . ۱۲۶
ج-نقش دادرس در تفسیر و توصیف دلیل . ۱۲۷
د-نقش دادرس در ارزیابی دلیل ۱۲۸
ه- نقش دادرس در رسیدگی به دلیل ۱۳۵
مبحث سوم- نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ۱۳۷
گفتار اول – نقش اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی ۱۳۷
بند نخست – تغییر در حیطه­ی استثنائات وارد بر اصل تغییرناپذیری دعوا . ۱۳۹
الف – تغییر خواسته  ۱۴۰
ب-تغییر نحوه­ی دعوا . ۱۴۴
ج-تغییر ادعا در مرحله­ی تجدیدنظر ۱۴۷
۱-تغییر عین مال به قیمت آن و بالعکس . ۱۴۷
۲-تغییر عنوان خواسته . ۱۴۸
۳-افزایش ادعا در قالب مطالبه­ی دیون حال شده . ۱۴۸
 بند دوم – تغییر در چارچوب خواسته­ی تثبیت شده­ی دعوا ۱۴۸
گفتار دوم – نقش دادرس در تغییر امور موضوعی . ۱۵۲
عنوان                                                                              صفحه
الف – اصلاح قرارداد . ۱۵۴
۱-تعدیل قرارداد در نتیجه­ی حوادث پیش بینی نشده ۱۵۸
۲-تعدیل قرارداد با حذف شروط اجحاف­آمیز. ۱۶۲
ب- تغییر شیوه­ی جبران ضرر و زیان ۱۶۴
۱-تغییر شیوه­ی پرداخت از مثل به قیمت ۱۶۵
۲-تغییر در قالب اعطای تسهیلات به مدیون ۱۶۶
فصل سوم – نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی
مبحث اول – نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی ۱۷۱
گفتار اول – نقش دادرس در ارائه­ی امور حکمی . ۱۷۲
بند اول– حق و تکلیف دادرس در استناد به امور حکمی . ۱۷۲
الف- نقش دادرس در استناد به احکام   ۱۷۲
ب- نقش دادرس در تفسیر امور حکمی . ۱۷۷
ج- نقش دادرس در توصیف امور موضوعی ۱۸۰
بند دوم – تأثیر اشتباه دادرس در ارائه­ی امور حکمی . ۱۸۱
بند سوم – جایگاه مشورت در ارائه­ی امور حکمی( نظریه­ی دوست دادگاه) ۱۸۳
بند چهارم – نقش شهود گرایی قضایی در ارائه امور حکمی   . ۱۸۴
گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی . ۱۸۸
مبحث دوم – نقش دادرس  و اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ۱۹۴
گفتار اول – نقش دادرس در تغییر امور حکمی ۱۹۴
بند نخست- تغییر قواعد حقوقی حاکم بر دعوا ۱۹۵
الف- تغییر قواعد ارائه شده از سوی اصحاب دعوا . ۱۹۵
ب- صدور حکم بر مبنای انصاف . ۱۹۶
بند دوم- تغییر در توصیف امور موضوعی ۱۹۸
الف- تغییر در توصیف خواسته­ی دعوا. ۱۹۸
۱-موضع دکترین در تغییر توصیف خواسته. ۱۹۸
۲-موضع رویه­ی قضایی در تغییر توصیف خواسته ۲۰۱
۳-شرایط تغییر در توصیف خواسته ۲۰۲
ب- تغییر توصیف رابطه­ی حقوقی . ۲۰۶
گفتار دوم- نقش اصحاب دعوا در تغییر امور حکمی ۲۱۰
عنوان                                                                              صفحه
نتیجه گیری . ۲۰۱۶
فهرست منابع
منابع فارسی ۲۲۱
منابع عربی . ۲۲۸
مقدمه
بی­تردید هدف هر نظام حقوقی، برپایی نظم در جامعه و دستیابی به عدالت به عنوان اساس آفرینش^[۱] و غایت مطلوب آن است. واضعان قانون و اندیشمندان حقوقی، طی سالیان متمادی، دستیابی به عدالت را در وضع دقیق قوانین ماهوی می­دانستند و فارغ از دغدغه­ی آیین دادرسی و تأثیر شگرف آن بر احقاق حق، همه­ی تلاش و حمیت خود را در زمینه عدالت ماهوی به کار می­گرفتند؛ اما تجربه­ی شکست نظامهای دادرسی که در قالب امواج متلاطم اصلاحات نمود پیدا ­کرد، نشان داد که پیرایش حقوق ماهوی و دقت در وضع قواعد آن تنها بخشی از مسیر، برای نیل به این مهم است و بخش دیگر راه، اصلاح حقوق دادرسی است. پژوهشگران عدالت آیینی به تحلیل نظامهای دادرسی و قواعد حاکم بر آن پرداختند و نشان دادند که چگونه یک نظام دادرسی نامتعادل و نامتعالی می­تواند منجر به محو حقیقت و خروج حق از عالم حقوق گردد. این نظریه­ها نشان داد که میزان رضایتمندی بازیگران دعوا اعم از دادرس، محکوم له و محکوم علیه در پایان یک دادرسی عادلانه بیش از رضایتمندی محکوم­له از یک رسیدگی ناعادلانه، طولانی و پرهزینه است. از این رو ضمن تأکید بر جایگاه والای آیین دادرسی مدنی، بر آن شدیم تا بررسی قسمتی از فرآیند دادرسی را، موضوع یک پژوهش علمی قرار داده و «نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی» را، با تمسک به
 نظریه­های نوین مطرح شده و اصول کلی حاکم بر دادرسی مدنی، تبیین نماییم.
عنوان اداره در این پژوهش به معنای به کارگیری راهکارهایی برای تبیین همکاری دادرس و اصحاب دعوا در دادرسی مدنی است و مقصود از امور موضوعی، اموری است که صرفنظر از قواعد و نظریه­های حقوقی، در عالم خارج به وقوع می­پیوندد و یا در راستای شناخت وقایع خارجی قرار می­گیرد؛ در مقابل امور حکمی نیز، دربرگیرنده­ی احکام، و اقداماتی است که در راستای کاربرد، اجرا و تفسیر احکام صورت می­گیرد؛ از این رو با توجه به آنچه گفته شد، موضوع این پژوهش بیانگر نقش تعاملگرایانه­ی دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی است.
در این تحقیق سعی شده است به دو پرسش اساسی پاسخ داده شود: ۱- نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی چیست؟ ۲- این نقشها چگونه میان دادرس و اصحاب دعوا توزیع می­شوند؛ به گونه­ای که تعادل و توازن در حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا به هم نریزد؟
به تبع این دو پرسش، سؤالات دیگری نیز، مطرح می­شود: مفهوم امور موضوعی و امور حکمی چیست؟ معیار تفکیک این دو کدام است؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه، اثبات و تغییر امور موضوعی چیست؟ نقش دادرس و اصحاب دعوا در ارائه و تغییر امور حکمی چیست؟
هدف از نگارش این پژوهش، یافتن­ راهکارهایی برای گسترش نقش دادرس در
اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی است. در حقیقت سیطره­ی اندیشه­های فردگرایان بر فضای علمی و قضایی کشورمان سبب شده است تا میان حقوق و تکالیف دادرس و اصحاب دعوا مرزهای نفوذناپذیری ایجاد شود و نقش دادرس در اداره­ی امور موضوعی و نقش اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، نقش منفعلی باشد و تغییرات مثبت تقنینی در عمل نادیده گرفته شود. از این­رو بر آن شدیم تا با انتخاب «نظریه­ی تعاون» – که مبنای وضع قوانین مدرن کنونی قرار گرفته و انعکاس آن در قانون آیین دادرسی مدنی کشورمان مشهود است- به عنوان نظریه­ی مبنایی این نوشته، نگرشی جدید به مسئله­ی اداره­ی امور موضوعی و حکمی داشته و به بازتوزیع یا به عبارتی بهتر، بازتوضیح نقشهای دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی بپردازیم. از سویی دیگر با نگارش این پژوهش به دنبال دستیابی به شیوه­ی نوینی از دادرسی هستیم که قابلیت پیشنهاد برای نظام دادرسی کشورمان را  هرچند در حوزه­ی نظر- داشته باشد. در حقیقت بررسی نظام دادرسی کشورمان- حداقل مشاهده­ی تصویری که از این نظام در آثار حقوقدانان این مرز­وبوم منعکس شده است- نشان می­دهد که این نظام، هنوز تحت تأثیر عقاید مکتب لیبرالیسم قرار دارد؛ لذا با نگارش این پژوهش سعی در تعدیل این رویکرد نموده­ایم تا از این منظر، افقهای تازه­ای پیش روی حقوقدانان و قضات قرار دهیم و موانع موجود در راه نیل به حقیقت را در حد بضاعت علمی خویش، کمرنگ کنیم.   
موضوع این تحقیق، مورد عنایت اکثر نویسندگان حقوقی قرار نگرفته است و اندیشمندان بعضاً، اگرچه در زمینه­ امور موضوعی و امور حکمی دست به قلم برده­اند؛ اما در نگاشته­های خود – که  اغلب مقالات علمی هستند – به تعریف امور موضوعی و امور حکمی و تمایز میان آن دو بسنده کرده­اند. تنها نویسنده­ی کتاب ارزشمند «اداره­ی جریان دادرسی مدنی بر پایه­ی همکاری در چارچوب اصول دادرسی» است که به مسئله­ی اداره­ی امور موضوعی و حکمی پرداخته است؛ اما در این اثر نیز، به علت پرداختن به همه­ی مراحل دادرسی از آغاز تا پایان، به موضوع مورد بحث به­طور مبسوط پرداخته نشده است. از این رو ضمن الهام از این اثر والا، سعی نموده­ایم تعریفی متفاوت و حتی­الامکان جامع، از امور موضوعی و امور حکمی ارائه دهیم و به بررسی معیارهای تفکیک امور موضوعی از امور حکمی، انواع امور موضوعی، منابع امور حکمی، نقش دادرس و اصحاب دعوا در تغییر امور موضوعی، مصادیق تکلیف اصحاب دعوا در ارائه­ی امور حکمی و سایر مسایلی که در اثر فوق­الذکر بدان اشاره نشده است، بپردازیم.
روش جمع آوری مطالب در این پژوهش که از پژوهش­های تحلیلی- بنیادین است، روش کتابخانه­ای است و سعی نموده­ایم تا با مراجعه به کتب نویسندگان متعدد، نظریات ایشان را اخذ و مورد بررسی قرار داده و در نتیجه­ی نقد و تحلیل این نظریات، به نتایج جدید دست یابیم و در این راه خود را از مراجعه به آرای قضات، به عنوان یکی از منابع حقوق، بی­نیاز ندیده­ایم.
 از آنجا که نمایش نقاط ضعف و قوت هر نظام دادرسی منوط به مشاهده­ی سایر نظامهای حقوقی است، از این رو تا حد امکان تلاش نموده­ایم تا از قوانین و دکترین حقوقی سایر کشورها به­ویژه قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه و اصول آیین دادرسی مدنی فراملی که راهنمای نگارش بسیاری از قوانین قرار گرفته است، استفاده نماییم.
این تحقیق مشتمل بر سه فصل، فصل اول با عنوان کلیات، فصل دوم، با عنوان نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و فصل سوم با عنوان، نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور حکمی، است.  
با شروع فرآیند دادرسی، هر یک از دادرس و اصحاب دعوا، به منظور دستیابی به اهداف خود، اموری را وجهه­ی همت خویش قرار می­دهند. این امور به دو دسته­ی امور موضوعی و حکمی تقسیم می­شوند؛ علیرغم اینکه، تفکیک و تبیین این مفاهیم، آثار حقوقی فراوانی به همراه دارد و در نگارش قوانینی همچون؛ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه و اصول آیین دادرسی مدنی فراملی مورد عنایت خاص نویسندگان این مجموعه­ها قرار گرفته است؛ این مفاهیم در مجموعه قوانین و مقررات کشورمان تا حد زیادی مهجور مانده و تنها در یک اصل از اصول قانون اساسی به آنها اشاره شده است (اصل ۱۷۱ق.ا )؛ تبعاً این مهجوریت در آثار حقوقدانان متقدم منعکس گردیده و در کتب اندیشمندان بزرگ حقوقی جای خالی این بحث مشاهده می­شود. این عدم تعین بعضاً آثاری منفی در عملکرد نظام قضایی ما برجای گذاشته است؛ «مشکلاتی از قبیل آشکار نبودن موضع قضات نسبت به توصیف ناصحیح از وقایع دعوا در دادخواست، گشاده­ دستی دیوان عالی کشور در تفسیر قراردادها و ارزیابی دلایل، انفعال دادرس در امورحکمی و اظهارنظر کارشناس در امور حکمی دعوا معضلاتی هستند که نظام دادگستری ما با آنها روبه­روست.»^[۲]
پس از اصلاح قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، امور موضوعی و امور حکمی، کانون توجه نویسندگان این کشور قرار گرفت و مباحث این اندیشمندان، به­ویژه پس از تصویب اصول آیین دادرس مدنی فراملی، به محافل علمی کشورمان راه یافت؛ لذا تبیین مفهوم امور موضوعی و امور حکمی و تعیین معیارهای تفکیک آنها را در زمره­ی موضوعات این فصل قرار داده­ایم. از سویی دیگر آنچه در این نگاشته، موضوع بحث قرار گرفته است، نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و امور حکمی در دادرسی مدنی است، بنابراین ضروری است که مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن شناخته شود. بر این اساس مطالب این فصل را در قالب چهار مبحث: مبحث نخست با عنوان، دادرسی مدنی و عناصر آن، مبحث دوم با عنوان امور موضوعی، مبحث سوم با عنوان امور حکمی و مبحث چهارم با عنوان تمایز امور موضوعی از امور حکمی، بیان می­داریم.
مبحث اول– دادرسی مدنی و عناصر آن
برای تعیین نقش دادرس و اصحاب دعوا در اداره­ی امور موضوعی و حکمی در دادرسی مدنی لازم است، ابتدا مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن را شناخت و سپس رابطه­ی میان این عناصر را تبیین نمود؛ زیرا به تناسب اینکه رابطه­ی میان بازیگران دعوا رابطه­ا­ی مبتنی بر همکاری و تعامل طرفینی باشد و یا رابطه­ا­ی مبتنی بر سلطه و استیلا، عملکرد ما در تبیین نقش بانیان دعوا متفاوت خواهد بود. از این رو ابتدا به بررسی مفهوم دادرسی مدنی و عناصر تشکیل دهنده­ی آن (گفتار اول) پرداخته و سپس رابطه­ی میان این عناصر را (گفتار دوم) مورد بررسی قرار می­دهیم.      
گفتار اول – مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن
مفهوم دادرسی مدنی و عناصر تشکیل دهنده­ی آن بدواً یک مفهوم شناخته شده و بدون اختلاف به نظر می­آید؛ اما بررسی نظریات اندیشمندان خلاف این تصور را نشان می­دهد. علت این امر نزدیکی این مفاهیم با مفاهیمی همچون، دعوا، دادخواهی و یا ارکان دعواست؛ لذا لازم است به تنویر مفهوم دادرسی مدنی و عناصر آن پرداخته شود.
بند اول- مفهوم دادرسی مدنی
«دادرسی» در دستور زبان پارسی حاصل مصدر مرکب از واژه­ی «داد» و ظاهراً، فعل «رسیدن» است^[۳] که واژه­ی برگزیده­ی فرهنگستان زبان پارسی برای واژه­ی «محاکمه» می­باشد. به داد رسیدن یعنی «رفع ظلم کردن» یا «به داد کسی رسیدن» است.^[۴]
واژه­ی داد امروزه بیشتر به معنای عدالت و قسط به کار می­رود.^[۵] حال آنکه این واژه ریشه در واژه­ی «دات» اوستایی دارد و به معنی قانون نیز، هست.^[۶] «رسی» اگر مصدر مرخم رسیدن باشد، معانی متعددی دارد؛ از جمله به معنای وصل یا حصول چیزی به کسی و یا به معنای وارسی، دقت و تحقیق در امری است.^[۷] بنابراین دادرسی در پارسی امروز می­تواند دو معنا داشته باشد: یکی«وصول عدل و قسط به کسی یا رفع ظلم از او» و دیگری «رساندن یا اعمال قانون، به­طور کلی و حکم به­طور خاص، بر موضوع مورد اختلاف»؛ در هر دو معنا، وارسی و دقت و تحقیق نهفته است. در قانون آیین دادرسی مدنی تصور هر دو معنا برای واژه­ی «دادرسی» ممکن است؛ در اولی رساندن داد به ستمدیده یا هر یک از طرفین دعوا مورد توجه است و در دومی تعیین کردن تکلیف اختلاف با اعمال حکم بر موضوع و در هر دو انجام این کارها پس از بررسی و تحقیق. واژگان و افعالی که در درونشان نوعی حرکت فکری یا عملی دیده می­شود که هم مفید معنای عمل دادرس است و هم اعمال دادخواهان در دادرسی نسبت به مورد اختلاف؛ حرکت فکری و عملی رو به جلو.^[۸]
 در کتب فقهی واژه­ی «قضا» به جای واژه­ی «دادرسی» به کار می­رود. قضا در قرآن به معانی انجام دادن کار، گزاردن، واجب شدن، مرگ، داوری یا دادرسی کردن، نوشتن و آفریدن است. حقوقدانان اسلامی با گرفتن مفهوم عام به خاص، واژه­ی قضا را در مشهورترین معنایش که دادرسی است به کار برده­اند. مقصود از دادرسی نزد فقها از میان بردن ستیز یا دعوا میان دو یا چند کس است، مطابق دستور وحکم خداوند.^[۹]
مدنی منسوب به شهری دانسته شده که در عربستان بوده و به نام مدینه است؛^[۱۰] اما در اینجا وصف دادرسی است و به معنای موضوع یا وصفی ویژه است که به نظم مدنی مربوط می­شود؛ نظمی که ریشه در حقوق خصوصی دارد.^[۱۱] در این تعبیر واژه­ی«مدنی» در برابر «کیفری» قرار دارد. به عبارتی دیگر یک دادرسی زمانی مدنی است که مربوط به موضوع یا وصف ویژه­ای باشد که در صلاحیت دادگاههای مدنی قرار می­گیرد.^[۱۲]
در اصطلاح حقوقی، دادرسی مدنی در دو معنای عام و خاص به کار رفته است. دادرسی در معنای خاص، مجموعه عملیاتی است که به منظور پیدا کردن یک راه­حل قضایی به کار می­رود.^[۱۳] دادرسی به معنای خاص، رسیدگی مرجع قضاوتی به دعوا یا امر مطروحه، یعنی ادعاها، ادله، استدلالات و خواسته­ی خواهان، با لحاظ پاسخ خوانده، در جهت صدور رأی قاطع نیز، دانسته­ شده است.[۱۴] این تعریف در مواردی به کار می­رود که دادرسی معمولی و نه دادرسی­های خاص (مانند دستور موقت،آیین حسبی) مد نظر است. در مقابل دادرسی به معنای اخص، دادرسی در معنای اعم قرار دارد که مقصود از آن، رسیدگی مرجع قضاوتی است به درخواست خواهان، جهت صدور رأی با لحاظ پاسخی که طرف مقابل عندالاقتضا، مطرح می­نماید. این تعریف علاوه­براینکه بر هر مرحله­ای از دادرسی مصداق دارد، شامل تمام اعمالی نیز، می­شود که از ابتدای اقدام درخواست کننده شروع شده و تا صدور رأی ادامه می­یابد؛ علاوه­براین تمامی انواع دادرسی اعم از معمولی و خاص را دربرمی­گیرد.^[۱۵] آنچه منظور نگارنده است و موضوع این نگاشته قرار گرفته، مفهوم دادرسی به معنای مشخص کردن تکلیف اختلاف با اعمال حکم بر موضوع، پس از بررسی و تحقیق توسط مراجع قضایی است. از این رو نه تنها امور ترافعی را در بر می­گیرد؛ بلکه امور حسبی را نیز، شامل می­شود و بر تمامی مراحل دادرسی و انواع دادرسی­ها صادق است؛ اما از لحاظ مرجع رسیدگی کننده تنها مراجع قضایی را دربرمی­گیرد.

مان