دانشگاه تهران

پردیس بین‌المللی ارس

پایان ­نامه کارشناسی ارشد

رشته حقوق

گرایش خصوصی

تحلیل حقوقی کنوانسیون CISG

تابستان ۹۵

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
اجرای تعهدات تقریباً چیزی مشابه واقعه حقوقی می باشد و تنها راه پیش روی متعهد اجرای آن می باشد  متون قانونی در مورد اجرای عین تعهد در کشور ما اکثراً بر گرفته شده از فقه و بیانگر اجبار و الزام متعهد می باشند استثناهای موجود در قوانین هم از فقه گرفته شده اند در کنوانسیون های بین المللی نظیر CESL برای اجرای عین تعهد در مواردی که اجرای عین تعهد امکان پذیر نمی باشد ، راه حل های متنوع و مختلفی پیش بینی شده است(نظیر اعطا مهلت اضافی ،جبران خسارت با پرداخت جریمه و غیره ) . این خلأ در قوانین و رویه قضایی ما وجود دارد و غیر از حوادث غیر مترقبه ( فورس ماژور ) به سایر مواردی که حتی در فقه هم به آن پرداخته شده است ، مقنن توجهی ننموده است ، در کنوانسیون CISG در این خصوص عناوین فراستریشن ، هاردشیپ و غیره مورد لحاظ واقع شده استبا توجه به این که قانون مدنی کشور ما که منبع حقوق تعهدات و قراردادها می باشد ، و متاثر از نظام حقوقی رومی ژرمنی می باشد به این عناوینی نظیر هاردشیپ و نظریه عدم پیش بینی هیچ توجهی ننموده است.
کلمات کلیدی :
اجرای عین تعهدات تعهدات، عقیم شدن قرارداد (فراستریشن)،فورس ماژور،هاردشیپ،الزام به اجرای تعهد
 
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                صفحه

فصل اول
کلیات تحقیق



 

• مقدمه

همه اشخاص جامعه در روابط روزمره خود با دیگران با حقوق و تکالیفی مواجه می شوند که لازمه یک زندگی اجتماعی است و یک پیوند ناگسستنی بین آنها ایجاد می گردد. بخشی از این حقوق و تکالیف از حیث اخلاقی قابل توجه است وبخش دیگر آن، داخل قلمرو حقوق می شود که یکی از مصادیق بارز آن تنظیم قراردادهاست. به موجب هر قراردادی طرفین آن موظف به اجرای مفاد آن هستند و این تعهدات حادث به موجب قرارداد توسط قانون مورد حمایت قرار می گیرد و چنانچه طرفین از تعهدات قراردادی عدول کنند ، قانونگذار در جهت حمایت از شخص زیان دیده وارد میدان می شود و با شیوه‌های متعدد به استقبال پیمان شکن می رود. در حقوق تعهدات یکی از ارکان تعهدات‌‌‌‌،‌ اجرای عین تعهد با تاکید بر کنوانسیونهای بین المللی می باشد ؛ زیرا متعهدله همواره در معرض این خطر قراردارد که متعهد به دلایل گوناگون ارادی و غیرارادی از تعهد سرباززند و در صورت بروز چنین عملی متعهدله باید تمهیدی بیندیشید و با انتخاب یکی از شیوه‌های جبران خسارت ضرر وارده ناشی ازعدم انجام تعهد را جبران کند. البته درحقوق ایران متعهدله به دلیلی که بعداً گفته می شود ، چنین اختیاری را ندارد.
حال از میان این شیوه‌های جبرانی  که مهم ترین سهم را در قوانین موضوعه دارد ، می توان به اجبار به انجام عین تعهد اشاره نمود. این روش مقتبس ازنظر مشهور فقهای امامیه است و دارای سابقه در دیگر نظام‌ها نظیر رومی – ژرمنی و کامن لا می باشد. به موجب این شیوه چنانچه متعهد از اجرای تعهد خودداری نمود ، متعهدله مکلف است حسب مورد از طریق مراجع دارای صلاحیت ابتدا الزام متعهد را به انجام تعهد خواستار شود و در صورت تعذر اجبار متعهدله حق فسخ قرارداد را دارد. بررسی دقیق این شیوه جبران خسارت قراردادی که به نوعی اصلی ترین روش نیز به حساب می آید، نشان می دهد که دیگر شیوه‌های جبران خسارت تنها زمانی قابل استفاده هستند که به دلایل استثنایی نظیر مواردی که امکان اجبار و عین تعهد وجود ندارد یا اجراء متضمن هزینه‌های غیرمعقول یا عسر و حرجی است که مطلوب جامعه نیست ، الزام متعهد به انجام تعهد مقدور نباشد و به عبارت بهتر بایستی اذعان داشت دیگر روش‌های جبرانی در سایه این قاعده قرارگرفته اند. البته باید توجه داشت که در برخی موارد قانون بر این قاعده تعدیلاتی وارد نموده است ؛ ولی این تعدیلات هم آن قدر توان ندارند که خدشه ای بر اصل مزبور وارد نمایند. موضوع این تحقیق بررسی حقوقی اجرای عین تعهد با تاکید بر کنوانسیونcesl، dcfr،  cisgمی باشد.
۱ -۲- بیان مسأله
اصولاً هر تعهدی فی نفسه با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود.حقوق برای کلیه تعهدات ضمانت‌های اجرایی در نظر گرفته است.یک دسته از تعهدات، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانت‌های اجرای موجود «اجبار به اجرای عین تعهد» است.البته این ضمانت اجرا درکلیه نظام‌های حقوقی دارای ارزش یکسان نمی باشد.
ماهیت اجرای تعهد با توجه به پیشینه فقهی، متون قانونی و آراء حقوقدانان به واقعه حقوقی بسیار نزدیک  می­باشد البته با این تفصیل که خود ظرفی است برای مظروف آن.پس، متعهد چاره ای جز اجرای تعهد ندارد.تعهدی که ممکن است صرفاً عمل مادی باشد مانند تسلیم مبیع، عمل یا ترک فعل و یا عمل حقوقی مانند انتقال سند رسمی و یا معرفی ضامن یا رهن عین معین.قاعده اجرای عین تعهد با تبعیت از فقه بر حول موارد مصّرح اجبار و اجرا به هزینه متعهد در قانون مدنی می‌چرخد و استثنائات قانونی آن، نیز عیناً از فقه گرفته شده ولی در مواردی هم چون اجرای اسناد رسمی ابتکاراتی مشاهده می‌شود.
از مزایای اجرا عین تعهد در حقوق ما این است که اگر متعهد متخلف را نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش نمود، طرفین به مقصود مورد نظر نرسیده و تکلیف و تعهد در روابط اجتماعی، مفهوم خود را از دست می‌دهد؛ زیرا بدون امکان وادار ساختن شخص به اجرای تعهد خود، نمی‌توان او را متعهد به انجام کاری دانست. قرارداد برای متعهد له ایجاد حق می‌کند و قانون باید رساندن حق را به صاحب آن، از طریق الزام مدیون، تأمین کند. بنابراین لازمه احترام به قرارداد، برقرار کردن ضمانت اجرا برای آن است.همچنین مصلحت پایداری و ثبات قرارداد، به عنوان دلیلی دیگر بر عدم امکان فوری فسخ قرارداد منقوض و ضرر عدم نیل متعهد له به اهداف قراردادی خود می‌تواند ذکر شود  و نتیجتاً حمایت از نظم و عدم ایجاد خلل در برنامه‌های اقتصادی و صنعتی و ثبات و امنیت در قراردادها می‌تواند از جنبه‌های مثبت و مزایای حمایت از اجرای اجباری عین تعهد به هنگام خلف وعده باشد و اما معایب صدور حکم به ایفای تعهد به طور خلاصه می‌تواند چنین باشد: درخواست اجرا با توجه به طولانی بودن مدت دادرسی مانع از دسترسی تجار به اهداف تجارت می‌گردد درحالی‌که درخواست خسارت به عنوان راه حل جایگزین روند کار را سرعت می‌بخشد و نیز از انباشته شدن پرونده‌های مربوط به عدم ایفای تعهد در دادگاه‌ها جلوگیری می‌شود، یکی دیگر از معایب آن می‌تواند این باشد،در شرایطی که به احتمال بسیار قوی متعهد در سررسید به تعهد خود عمل نخواهد کرد چه بسا اجبار به اجرای عین تعهد نه تنها به نفع متعهد له و حتی متعهد نباشد بلکه به ضرر طرفین باشد و یا اصلاً اجرای تعهد، دیگر به توسط شخص متعهد مقدور نباشد و کاری بس عبث حتی با توجه به طی زمان بسیار موجب ضرر برای متعهد له باشد. به نظرمی‌رسد مباحثی نظیر فسخ قرارداد، تجزیه تعهد و بررسی عوامل عهدشکنی در کنوانسیون‌های بین‌المللی می‌بایست وارد قانون ایران شود و با عنایت به این مسائل در این مقوله سعی شده از نظر اقتصادی بررسی شود که در چه مواردی جایز است متعهد له حق درخواست به شیوه‌ی ایفای عین تعهد را داشته و دادگاه‌ها ملزم به پذیرش ، صدور حکم و شناسایی و اجرای آن باشند.
یکی دیگر از موضوعاتی که در خصوص الزام به انجام تعهد حائز اهمیت است، نوع و کیفیت موضوع تعهد است به این معنی که در مواردی موضوع تعهد چنان است که در صورت تخلف، الزام متعهد از توجیه حقوقی و اقتصادی کافی برخوردار است و مانند الزام فروشنده به تسلیم مبیع که در چنین حالتی به رغم استنکاف فروشنده به حکم قانون مقامات صالحه می‌توانند مبیع را از تصرف فروشنده خارج و به خریدار تسلیم نمایند اما چنانچه موضوع تعهد انجام عمل معینی باشد مانند متعهدی که احداث ساختمانی را پذیرفته و سپس نقض عهد کرده، به نظر می‌رسد الزام چنین شخصی تحت هر شرایطی نمی‌تواند از توجیه عقلی و منطقی برخوردار باشد. متعهد له چگونه می‌تواند پس از صدور حکم محکومیت متعهد بر ایفای تعهد به وی مجدداً اعتماد کند و سرنوشت مالی و اقتصادی خود را به دست او بسپارد و خود را در مقابل خطری دیگر قرار دهد، در چنین وضعیتی به نظرمی رسد هیچ مصلحتی در الزام به ایفای تعهد وجود ندارد بلکه بر آن بود که متعهد له فسخ قرارداد را داشته باشد. در این ارتباط باید گفت که حقوقدانان سابق فسخ قرارداد را در ابتدا جایز ندانسته و در صورتی ممکن می‌دانند که الزام متعهد ممکن نباشد، اما بر اساس دیدگاه‌های جدید چنین نظری را نمی‌توان به نحو قاطع به قانون مدنی نسبت داد و در فقه نیز الویت الزام بر فسخ دیده نمی‌شود. هم چنین با توجه تقسیم‌بندی تعهدات از حیث موعد اجرای تعهد به وحدت مطلوب و تعدد مطلوب خسارت ناشی از قرارداد جایگزین در تعهدات از نوع وحدت مطلوب متصور نیست زیرا در صورت نقض قرارداد اجرای تعهد قرارداد اصلی فایده‌ای برای متعهد له ندارد و به قیاس اولویت قرارداد جایگزین نیز بیهوده و عبث خواهد بود. گفتنی است در آن دسته از نظام‌های حقوقی که نقض قابل پیش‌بینی به رسمیت شناخته شده است، هرگاه قبل از حلول موعد اجرای تعهد، متعهد اجرای قرارداد را رد کند متعهد له می‌تواند قرارداد را فسخ نیامد و تا رسیدن زمان اجرا نسبت به انجام قرارداد جایگزین اقدام و خسارت ناشی از آن را مطالبه نماید. از دیگرمعایب اجرا عین تعهد، دغدغه‌هایی در خصوص آثار ناعادلانه ای که در برخی از موارد به دلیل پافشاری قانونگذار در اجرای عین تعهد بر روابط قراردادی و حتی غیرقراردادی ایجاد می‌کند می‌باشد.اجرای اجباری عقد یا بعبارت دیگر اجبار به انجام عین تعهد که تحت قاعده عمومی بموجب ماده۳۷۶ و ۲۲۲ ق.م چاره اولیه و انحصاری قلمداد شده و ماده ۲۳۹ همین قانون نیز استفاده از چاره دیگر قانونی نظیر فسخ را فقط در صورت تعذر از اجرای این شیوه مجاز دانسته و روش اجرایی اجبار هم طی مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ ق.م مشخص گردیده، این سوال را در ذهن ایجاد می‌کند که آیا این روش می‌تواند عدالت معاوضی قرارداد را تأمین نماید؟ و آیا روش اجبار به تنهایی نظم اجتماعی و امنیت اقتصادی در روابط تجاری را فراهم می‌کند. هر چند حقوق برای همه تعهدات ضمانت اجرایی در نظر گرفته است و یکی از ضمانت اجراها، اجبار به عین تعهد است ولی با توجه به شرایط اقتصادی  و اقتصاد تورمی که  هم اکنون در جامعه ایرانی حاکم است و نوسانی که در بازار وجود دارد  اگر متعهد در زمان مقرر نسبت به تعهد خویش اقدام نکند چه بسا زیان‌های سنگینی به هر یک از طرفین وارد آید.(مانند مثال‌های زده شده) از این رو قانونگذار می‌بایست در این زمینه با بررسی آثار ناشی از اجرای قاعده، از نظرات اقتصاد دانان و کارشناسان بازار غافل نماند. اما با توجه به سیستم‌های حقوقی و ابتکارات و موارد عمده ای در مورد سهولت اجرای تعهد یا تغییر و چگونگی برداشت از مندرجات حقوقی مشاهده می‌شودکه در کنوانسیون‌های بین المللی ابزارهای متعددی برای جانشینی اجرای تعهد هنگامی که متعهد از اجرا عاجز می‌ماند پیش بینی گردیده که در حقوق ما کمتر به آن پرداخته شده است.لذا با توجه به مجموع مطالب پیش گفته برآنیم تا در پایان نامه حاضر به بررسی مزایا و معایب اجرای عین تعهد  با توجه به اسناد بین المللی موجود در این زمینه بپردازیم.
۱-۳- ضرورت انجام تحقیق
در هر تعهدی آنچه که مورد نظر می‌باشد، اجرای عین تعهد می‌باشد. هدف طرفین از انعقاد تعهدات به دست آوردن عوض می‌باشد. تعهدات بلااجرا، بلااثر و اقامه دعوی جهت رسیدن به آنچه مورد قصد بوده است، مورد نظر اجتماع و طرفین نمی‌باشد. بررسی مستقل و کامل کلیه موارد و موانع اجرای تعهدات به صورت منظم و به روشی توصیفی و تحلیلی ضروری بود و نتیجه آن می‌تواند بازبینی در برخی قوانین باشد که در روند تعهدات و اجرای عین تعهد خلل ایجاد می‌نمایند و هدف قوانین که عدالت و نظم در اجتماع و روابط طرفین می‌باشد را دست یابد. با بررسی صورت گرفته در کتب حقوقی، فقهی، سایت‌های اینترنتی و پرسش از اساتید دانشگاه‌ها و منابع و مآخذ موجود در کتابخانه‌ها مشخص گردید که موضوع حاضر تا کنون به صورت مستقل و به قدر ضرورت مورد بحث قرار نگرفته است. در لابه لای کتب فقهی (‌تسلیم مبیع، تسلیم عین مستأجره) و حقوقی (ایفاء تعهدات، تسلیم، قبض) به طور پراکنده و به صورتی کلی و در ضمن مباحث دیگر، به صورت کوتاه مورد بررسی قرار گرفته و یا به صورت مقاله ای کوتاه به آن پرداخته شده است و به فراخور اشاراتی به آن شده است و با توجه مطالعات انجام گرفته، سابقه‌ای در این خصوص با نگاهی کلی و همه جانبه ملاحظه نگردید. در مورد مباحث مربوط به اجرای عین تعهدات در بحث تعذر ، ماهیت تعهدات و در بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. در قانون مدنی کشور ما نیز در مورد اجرای عین تعهد عوامل تأثیرگذار در مواد ۲۶۵ به بعد به آن پرداخته شده ولی در مورد اجرای مستقیم و غیر مستقیم ، وجه التزام و خسارات وارده، جبران آن و یا قوه قاهره،‌ تعذر و به صورت کلی بدان پرداخته است. بنابراین برای رفع ابهام‌های موجود و رفع اجمال تحقیقات مفصل تر و بیشتری در این خصوص ضروری می‌باشند. با این توصیف، نه تنها از جنبه نظری بلکه از لحاظ عملی نیز دارای ثمرات و آثار حقوقی است از جنبه نظری روشن شدن این نظریه و میزان نفوذ آن در قوانین مهم است و از نظر عملی نیز پذیرش یا عدم پذیرش آن در برخی از سئوالات و مسایل راه حلها و پاسخ‌های متفاوتی را ارائه می کند.
۱ -۴- اهداف تحقیق
از آنجا که در این باب  به استثنا موضوعاتی که به صورت کلی بررسی شده ، متنی که به صورت تخصصی  و جامع به مساله پرداخته باشد وجود ندارد ، بنابراین این پژوهش با هدف ارایه متنی جامع که راهگشا و منجر به روشن شدن زوایای مختلف اجرای عین تعهد( مزایا و معایب)، در پرتو توجه و امعان نظر بیشتر و مساعدت اساتید محترم  در این راستا شود، صورت می‌گیرد.با عنایت به این که بحث و تحقیق در مورد موضوع مورد نظر در حقوق ایران کمتر مورد توجه قرار گرفته است.
۱-۵ – اهداف عملی انجام تحقیق
بررسی این موضوع علاو ه بر نتایج نظری دارای آثار عملی نیز می‌باشد و در تبیین مساله موثر است. ضرورت نگارش پایان نامه ای در این خصوص ضروری به نظر می‌رسید. این بحث نه تنها از جنبه نظری بلکه از لحاظ عملی نیز دارای ثمرات و آثار حقوقی است از جنبه نظری روشن شدن این نظریه و میزان نفوذ آن در قوانین مهم است و از نظر عملی نیز پذیرش یا عدم پذیرش آن در برخی از سئوالات و مسایل راه حلها و پاسخ‌های متفاوتی را ارائه می کند.
۱-۶ – اهداف کاربردی
هم چنین بررسی موضوعات و مسائل حقوقی به صورت تطبیقی و در نظام‌های مختلف حقوقی جهان می‌تواند راه گشای بسیاری از مسائل حقوقی بوده و پژوهشگران محترم را در ایجاد نظریه‌های جدید حقوقی یاری رساند.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تهران

دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی

پایان نامه جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد (M. A.)

رشته حقوق 

عنوان

عرف متعاملین در حقوق ایران و فقه امامیه

تابستان   ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
چکیده ۳
مقدمه .۴
مبحث اول : کلیات.۵
پیشینه تاریخی۶
تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام۶
مفهوم شناسی عرف.۷
منشأ، ارکان و عناصر عرف.۸
بررسی تطبیقی مفهوم عرف باسایر مفاهیم مرتبط  ومشابه۱۰
مبحث دوم : اقسام وگونه های عرف.۱۴
عرف لفظى.۱۵
عرف عملى.۱۵
عرف مذهبى۱۶
گونه‏هاى عرف خاص۱۶
عرف علما یا عرف قضایى.۱۷
عرف شارع۱۷
عرف مسلم، عرف قراردادى.۱۷
عرف مطرد، عرف غالب.۱۸
عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر.۱۸
عرف حادث۱۸
عرف موضوعى، عرف حکمى۱۸
عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل۱۹
مبحث سوم : حجیت ،جایگاه و کاربرد عرف.۲۰
نظریه ها و گرایش های حجیت عرف۲۱
گرایشات مطرح عرف ۲۲
دلایل حجیت عرف۲۳
جایگاه عرف.۲۵
مبنای عرف  در نظام حقوقى اسلام۲۶
دیدگاه هاى موجود درباره ى منبع یا مبنا بودن عرف۲۸
کاربرد عرف.۲۹
تفسیر اراده متعاملین در قانون مدنی با استفاده از عرف ۳۲
مبحث چهارم: قلمرو عرف در قانون مدنی .۳۴
عرف در قانون مدنی ۳۶
عرف در حقوق تطبیقی (حقوق کیفری و جزایی)۳۷
عرف در حقوق تجارت .۳۹
عرف در حقوق بین الملل۴۰
عرف در فقه و حقوق اسلام.۴۱
عرف و امارات حقوقى۴۱
مبحث پنجم: نقش عرف در قانون مدنی ایران .۴۶
نتیجه گیری ....۶۵
منابع۶۶.
 
چکیده :
«عرف» در لغت به معنی شناختگی، معروفیت، نیکویی، معروف، مشهور، شناخته و آنچه که در بین مردم متداول است و به معنای معرفت و عادت به انجام کاری است که عقل سلیم خلق آن را قبول کرده باشد. عرف ها غالباَ اندیشه نیک و مصلحت جامعه را در بر دارند.  عرف شکل اصلی ابراز اراده اجتماعی است. حتی در خشن ترین، خشک ترین و ابتدایی ترین صور زندگی اجتماعی انسان، قواعدی را می یابیم که گرچه صریحاّ واجب الرعایه اعلام نمی شده، عملاّ به طور شبه غریزی رعایت می شده است. این قواعد از طریق تکرار مداوم بعضی افعال تحقق می یابند و با یک احساس شاید مبهم ولی عمیق و قوی الزامی همراهند.  تکرار مداوم و مستمر عنصر مادی خارجی و ظاهری است. ولی به تنهایی و فی نفسه کافی نیست. برای اینکه عرف ایجاد شود باید تکرار مداوم عمل با این اعتقاد همراه شود که موضوع مزبور اجباری و الزامی است به نحوی که سایرین بتوانند رعایت آن را مطالبه کنند.  حاکمیت عرف، از زمان شروع زندگی اجتماعی انسان بسیار چشمگیر بوده است. این حاکمیت قوی عرف، واقعیتی است که شایسته دقت بسیار است. در شکل گیری عرف عوامل مختلفی دخیل اند.   عناصر دوگانه روانشناختی تقلید و عادت، به تأیید نیروی عرف کمک می کنند. توجیه تقلید به این صورت است که انجام دادن اعمالی که می بینیم از دیگران سر می زند، راحت تر از انجام دادن عملی جدید است و تلاش کمتری لازم دارد. عادت به این معناست که انجام مجدد آنچه یک مرتبه صورت گرفته، آسان تر از شروع عمل جدید است.   بنابراین شاید بتوان گفت که حقوق وضعی، اصولاّ عرفی است. اما این تلقی متناقض با تلقی دیگری است که به موجب آن حقوق را قانونگذاران و یا بنیانگذاران کشورهای متمدن ایجاد و اختراع کرده اند. مدت ها قبل ویکو از طریق یک پیشگویی عالی برای زمان خود توجه داده است که حقوق از عمق وجدان عمومی، از عقل متوسط مردم و از طریق یک جریان غیر صریح و دسته جمعی بین المللی به وجود آمده است. بعدها مکتب تاریخی حقوق دانان آلمان، مبلغ عقایدی مشابه عقیده فوق شد.  یکی از شایستگی های این مکتب این است که عرف را معادل تکرار مداوم برخی افعال ندانسته و به این مطلب پی برده است که تکرار مزبور فقط یک وسیله خارجی برای اعلام و ابراز مطلب است.نتیجه این امر قائل شدن به «یقین حقوقی» است که اساس عرف بر آن قرار دارد. مع هذا، مکتب تاریخی به اشتباه اعتقاد مزبور را یک هویت اسرارآمیز دانسته و به کلی از تحلیل روان شناختی آن غافل مانده است. عرف در عین حال که معرف یک یقین جمعی نسبت به امری خاص است، بدون تردید اصولاّ منبع خود را از فعالیت زاینده اولیه وجدان های فردی به دست می آورد.
واژگان کلیدی: عرف ،جایگاه عرف تفسیری،قواعد آمره،ارکان عرف،قوانین موضوعه.

مقدمه
با اینکه در کشور ما حقوق نوشته و مدون احترام فراوان دارد و منبع اصلی حقوق، قانون می باشد، «عرف» نیز در ساختمان قواعد حقوقی اثر بسزایی دارد. شاید در ابتدا آثار مهم عرف در حقوق خصوصی محسوس نباشد، ولی با اندکی دقت معلوم می شود که قدرت عادات و رسوم در حقوق ما به حدی است که پیش از احاطه به آن، مطالعه قوانین تا اندازه ای بیهوده به نظر می رسد.   در قانون مدنی ما موارد زیادی از «رجوع به عرف» وجود دارد و قانونگذار راه حل و فصل بسیاری از دعاوی را »رجوع به عرف» قرار داده است. «عرف» ها با توجه به موقعیت زمانی و مکانی متغیرند. برخی از «عرف» ها در زمانهای گذشته رایج و متداول بوده ولی اکنون منسوخ شده و از رونق افتاده اند. مکانهای مختلف نیز «عرف» های مخصوص به خود دارند. در میان اصناف و رده های مختلف شغلی نیز «عرف» های مخصوص همان صنف و شغل وجود دارد که بسیار متنوعند. مبنای واقعی «عرف» را باید در ضرورتهای زندگی اجتماعی و خواسته های طبیعی انسان دانست. مردم برای حفظ منافع خود نیازمند امنیت و ثبات و برابری در مقابل قانون هستند و برای رفع این احتیاج  می کوشند که مقررات ثابتی را بین خود مرسوم سازند. علاوه بر این، بشر به حکم فطرت خود پایبند آداب و رسوم است و از تجاوز به اینگونه سنت ها می پرهیزد.  وقتی عادتی ضامن حفظ منافع عمومی باشد و خود به خود با خواسته های آنان بوجود آید، ثبات و دوام بیشتری می یابد و به جایی می رسد که همگان خود را پایبند به آن می بینند.  «عرف» محصول مستقیم وجدان عمومی است. عرف و عادتی که بین مردم مرسوم می شود و اعتقادی که اشخاص به اجباری بودن قواعد آن پیدا می کنند، نشان دهنده جایگاه عرف در جامعه است که از وجدان عمومی سرچشمه می گیرد.  «عرف» در حقوق مدنی یک مسئله کلی می باشد که با توجه به کلی بودن آن ضرورت دارد که از زوایای مختلف مورد بررسی و توجه قرار گیرد و برای درک و فهم بیشتر، باید به مصادیق آن در قانون و نحوه اجرای آن در جامعه رجوع شود.  با توجه به تنوع و گستردگی دامنه عرف در قوانین مدنی و جایگاهی که عرف در حلّ و فصل دعاوی دارد، برآن شدیم تا تحقیقی را در این زمینه انجام دهیم.  مسائل مطروحه در این تحقیق به سه بخش تقسیم می شود: در بخش نخست مفهوم و تعریف «عرف»، تفاوت عرف و عادت با رسم، ارکان عرف و اقسام عرف را که برای درک مطلب لازم است، بررسی کرده و در بخش دوم به جایگاه و مصادیق عرف در قانون مدنی که موضوع اصـلی این تحقـیق است، می پردازیم. در بخـش پایانی نیز رابطه عـرف و قـانون را بررسـی می نماییم.

مبحث اول :

کلیات

پیشینه تاریخی
الف:  تاریخچه عرف در کلیه تمدنها
انسان همواره موجودی اجتماعی بوده وبر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته است. تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و.، همگی ناشی از  صفت اجتماعی بودن انسان است.  بدون تردید در زندگی اجتماعی  بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها  برای حل مسالمت آمیز این منازعات  از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موارد مشابه مورد رعایت وتبعیت  واقع گردیده است. به همین ترتیب  اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل  جسته اند تا آن روش  به عنوان یک عرف  ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی  مورد  احترام  و رعایت  قرار گرفته است.
برخی از حقوقدان‌‌‌ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال ۴۵۴ ق. م تدوین گردیده است که آمیخت‌هایی است از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .

ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام
به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در این‏گونه‏امور هیچ‏گونه قانون مدونى نداشت. این عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرف‏هاى ملت‏هاى همسایه مانند «ایران‏» و «رم‏» بوده است که در شئون زندگى‏اعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و این خود مى‏تواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشکار سازد.

مفهوم شناسی عرف
الف – تعریف لغوی :در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است:
پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند. این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است(( فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع))
کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه ۴۸ سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم.
ضد نکر  و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه ۱۰۹ سوره  اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم  اشاره شده است.

دانشگاه قم

دانشکده حقوق

پایان‌نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی

عنوان

 مسئولیت مدنی مالک و متصرف با بررسی تطبیقی در حقوق انگلستان

استاد راهنما:

دکتر نجادعلی الماسی

استاد مشاور:

دکتر محمدباقر پارساپور

زمستان ۱۳۸۹

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده:
مسئولیت مدنی از دیرباز یکی از بخش‌های مهم حقوق مدنی بوده در سده‌های اخیر به علت حدوث تحولات صورت گرفته در این زمینه اهمیت خاصی پیدا کرده است به همین جهت مورد اهتمام جدی قانونگذاران نظام‌های مختلف حقوقی قرار گرفته و هم و غم خود را مصروف تدوین مقررات نموده‌اند که پاسخ‌گوی مقتضیات و ضروریات زندگی اجتماعی باشد این مهم در حوزه مسئولیت مدنی مالک و متصرف بیش از حوزه‌های دیگر مورد توجه قرار گرفته است. نگاهی اجمالی به قوانین و مقررات موجود در نظام حقوقی ایران بیانگر آن است. وضع قوانین در این قسم از مسئولیت مدنی از نظر کمی و کیفی به فراموشی سپرده شده یا دست‌کم چنین تصور می‌رود در حالی که در کشورهای انگلستان و آمریکا که برخلاف ظواهر امر به علت فقدان قوانین مدون و صرفاً با اتکاء به رویه قضایی مبادرت به اتخاذ تصمیم و حل و فصل دعاوی می‌نمایند از این حیث توجه شایانی به مسائل مسئولیت مدنی داشته و مبادرت به وضع قوانین و مقررات نسبتاً جامعی در این زمینه نموده‌اند. در حقوق ایران مبنای مسئولیت ما لک و متصرف اشیاء بر ارتکاب تقصیر است که زیان‌دیده می‌بایست آن را اثبات کند لیکن در خصوص زیان‌های ناشی از وسایل نقلیه موتوری مسئولیت عینی است. پس از اصلاح قانون بیمه اجباری در سال ۱۳۸۷، به نظر می‌رسد مسئولیت عینی تغییر یافته و دارنده تنها مکلف به بیمه نمودن مسئولیت شده است. در حقوق انگلستان و آمریکا، رویه قضایی متمایل به گسترش مسئولیت عینی بوده به گونه‌ای که محافظ هر شیء به طور مطلق مسئول جبران خسارت ناشی از مال تحت حفاظت خود می‌باشد تا جایی که در خصوص اشیاء خطرناک قره قاهره نیز در سلب مسئولیت مالک یا متصرف مؤثر نخواهد بود آرای صادره راهنمای قانونگذار در تدوین قوانین نسبتاً جامعی در حوزه مسئولیت مدنی ناشی از املاک و حیوان شده است.

کلید واژه‌ها: مسئولیت مدنی – مالک – متصرف – حقوق ایران – حقوق انگلستان – حقوق آمریکا.

فهرست مطالب
عنوان                                    صفحه

مقدمه. ۱
الف) بیان و مسأله تحقیق ۱
ب) اهمیت و ضرورت تحقیق ۱
ج) سؤالات تحقیق ۲
د) فرضیه‌های تحقیق ۲
هـ) پیشینه تحقیق ۳
و) روش تحقیق ۳

فصل اول:
مفاهیم و مبانی مسئولیت مدنی

مبحث نخست:تعاریف و مفاهیم. ۵
گفتار نخست: مسئولیت مدنی و تفاوت آن با دیگر انواع مسئولیت. ۵
گفتار دوم: مفهوم شیء، مالک و متصرف. ۱۱
بحث اول: مفهوم شیء (مال) ۱۲
بحث دوم: مالک و متصرف‏ ۱۴
گفتار سوم: مسئولیت ناشى از شئ و فعل انسان‏ ۱۷
بحث نخست: مسئولیت مدنى ناشى از شئ‏ ۱۸
بحث دوم: مسئولیت مدنی  ناشى از فعل انسان‏ ۱۸
گفتار چهارم: مالکیت و حدود آن‏ ۱۹
بحث نخست: قاعده ید (حق مالکیت) ۲۰
بحث دوم: سوء استفاده از حق مالکیت‏ ۲۱
مبحث دوم:مبناى مسئولیت‏ ۲۴
گفتار نخست: نظریه تقصیر. ۲۴
گفتار دوم: فرض تقصیر (اماره تقصیر) ۲۵
گفتار سوم: ایجاد خطر (مسئولیت بدون تقصیر) ۲۶
گفتار چهارم: تضمین حق‏ ۲۷

فصل دوم:
مصادیق مسئولیت مدنى بر اساس حق مالکیت و نگهدارى‏

مبحث نخست:مسئولیت مدنى مالک و متصرف بنا ۲۹
گفتار نخست: بنا ۳۰
گفتار دوم: مالک و متصرف‏ ۳۲
بحث نخست: مالک‏ ۳۳
بحث دوم: متصرف‏ ۳۴
گفتار سوم: خسارت ناشى از بنا ۳۸
بحث نخست: خسارت ناشی از ویرانی ۳۹
بحث دوم: خسارت در غیر مورد ویرانی ۴۰
گفتار چهارم: متضرر از بنا ۴۱
بحث نخست: واردین مجاز. ۴۱
بحث دوم: واردین غیر مجاز. ۴۴
گفتار پنجم: مبنای مسئولیت مالک یا متصرف. ۴۵
بحث نخست: مبنای مسئولیت در برابر واردین مجاز. ۴۶
بحث دوم: مبنای مسئولیت در برابر  واردین غیر مجاز. ۴۸
مبحث دوم:مسئولیت مدنی مالک و متصرف حیوان. ۵۳
گفتار نخست: مفهوم حیوان و اشخاص مسئول. ۵۴
بحث نخست: مفهوم حیوان. ۵۴
بحث دوم: اشخاص مسئول. ۵۶
گفتار دوم: شرایط مسئولیت. ۵۸
بحث نخست: حیوان تحت مالکیت یا تصرف باشد. ۵۸
بحث دوم: خسارت ناشی از عمل حیوان باشد. ۶۱
گفتار سوم: مبنای مسئولیت مالک یا متصرف حیوان. ۶۳
مبحث سوم:مسئولیت مدنى مالک و محافظ وسیله نقلیه‏ ۷۳
گفتار نخست: مسئولیت مدنى مالک و محافظ وسیله نقلیه موتورى زمینى‏ ۷۴
بحث نخست: وسیله نقلیه موتورى زمینى‏ ۷۴
بحث دوم: شخص مسئول‏ ۷۵
بحث سوم:  مبناى مسئولیت در حوادث رانندگى‏ ۸۱
گفتار دوم: مسئولیت مدنی ناشی از دیگر وسایل نقلیه. ۸۹
بحث نخست: وسیله نقلیه غیر موتوری ۸۹
بحث دوم: وسایل نقلیه آبی ۹۱
بحث سوم: وسایل نقلیه هوایی ۹۶
مبحث چهارم:مسئولیت مدنی ناشی از شی ۱۰۰

فصل سوم:
خسارت و موارد معافیت از مسئولیت مدنی

مبحث نخست:شرایط خسارات و انواع آن. ۱۰۴
گفتار نخست: شرایط خسارت. ۱۰۶
بحث نخست: ضرر باید مستقیم باشد. ۱۰۶
بحث دوم: ضرر مسلم باشد. ۱۰۸
بحث سوم: ضرر جبران نشده باشد. ۱۰۹
بحث چهارم: ضرر قابل پیش‏بینى باشد. ۱۱۰
گفتار دوم: انواع خسارت‏ ۱۱۱
بحث نخست: خسارت مادى‏ ۱۱۱
بحث دوم: خسارت معنوى‏ ۱۱۲
بحث سوم: خسارت جسمى‏ ۱۱۳
مبحث دوم:موارد معافیت از مسئولیت مدنى‏ ۱۱۵
گفتار نخست: قوه قاهره‏ ۱۱۵
گفتار دوم: دخالت شخص ثالث‏ ۱۱۸
گفتار سوم: تقصیر زیاندیده‏ ۱۲۰
گفتار چهارم: فقدان رابطه سببیت‏ ۱۲۲
نتیجه و پیشنهاد. ۱۲۴
فهرست منابع و مآخذ. ۱۲۶
چکیده انگلیسی

مقدمه

الف) بیان و مسأله تحقیق

پیشرفت سریع و حیرت‌زای علوم سبب ایجاد تحولات و تغییرات  اساسی در تمام شئون زندگی بشر گردیده، چه در گذشته‌های نه چندان دور که زندگی بشر از این همه دستاورد علمی و فنی محروم بود وجود قواعد ومقررات گوناگون که متضمن حفظ نظم و برقراری عدالت اجتماعی باشد ضرورتی نداشت و بشر قادر به پیش‌بینی چنین وضعیتی نبود با تولید و افزایش امکانات و وسایلی چون خودرو و مواد شیمیایی و مکانیکی هر چند بشر به رفاه و آسایش نسبی دست یافت اما خطرات و تهدیدهای برای انسان به همراه داشت. اینجانب در این مقال بر آن است که  مسئولیت مدنی مالک و متصرف را نسبت به اشیاء به طور اعم و اموال تحت مالکیت و تصرف خود  از زوایای مختلف مورد بررسی وتدقیق قرار داده، و زوایای پنهان و پیدای آن را در حد قلت بضاعت علمی خود و کمبود منابع موجود در حقوق ایران و انگلستان و آمریکا مورد بررسی قرار دهد.

ب) اهمیت و ضرورت تحقیق

برای برقراری نظم و ایجاد عدالت اجتماعی مساعی لازم توسط اهل فن ضروری است. گرچه آثار و تألیفات فقهی قابل توجهی توسط فقهای عظام در حوزه‌های کلی حقوق از جمله مسئولیت مدنی صورت گرفته در زمینه مورد بحث کار جدی و منضبطی صورت نگرفته و آن هم همانطور که معروض افتاد به علت سادگی روابط اجتماعی و فقدان وسایل و اموال و اشیاء متعدد به شکل کنونی بوده است. در شرایط فعلی که اشیاء متأثر از پیشرفت‌های حیرت‌زای علم و صنعت و تکنولوژی رشد خارق‌العاده‌ای داشته است طبیعی است متناسب با این پیشرفت‌ها تمهیداتی برای جلوگیری از بروز ضرر ناشی از  وسایل مزبور و در صورت حدوث ضرر جبران آن اندیشیده شود. قوانین و رویه قضایی و تا حدودی دکترین حقوقی در کشور ما نتوانسته‌اند خود را هم‌گام با تغییرات مذکور پیش ببرند. نظر به این‌که درکشورهای انگلستان و آمریکا در حوزه مسئولیت مدنی ناشی از اشیاء کارهای زیادی صورت گرفته است  تحقیق و بررسی در موضوع با جهت‌گیری تطبیقی مفید فایده خواهد بود.

ج) سؤالات تحقیق

1. مبنای مسئولیت مدنی مالک و متصرف اشیاء چیست؟

۲.معیار حفاظت و مراقبت از اشیاء تحت تملک و تصرف شخصی است یا نوعی؟

3. آیا مالک و متصرف در قبال مالی که از آن اعراض نموده است مسئول است؟
4. خطرناک بودن یک شئ یا حیوان در مسئولیت مالک یا متصرف چه تأثیری می‌تواند داشته باشد؟

د) فرضیه‌های تحقیق

1. در حقوق ایران مبنای مسئولیت مدنی در خصوص خسارت ناشی از اشیاء برپایه تقصیر است. در حقوق انگلستان و آمریکا رویه قضایی و قوانین با در نظر داشتن معیار مراقبت و حفاظت از اموال به سمت مسئولیت نوعی گرایش دارند.
2. معیار حفاظت و مراقبت به صورت نوعی است البته در ارزیابی بایستی شرایط و اوضاع و احوال زمان و مکان ملحوظ نظر قرار گیرد.
3. اعراض مالک یا متصرف از مال خود بایستی به‌گونه‌ای صورت گیرد که سبب اضرار غیر نگردد، چه در این صورت مالک یا متصرف حسب مورد از وظیفه حفاظت و مراقبت عدول کرده است.
4. در نظام حقوقی ایران اصولاً خطرناک بودن یک شئ یا مال تأثیری در تغییر مبنای مسئولیت ندارد لیکن در عرف حاکم وضعیت خاص اموال و اشیاء در تغییر مبنای مسئولیت واجد اهمیت است. در نظام حقوقی انگلستان برای این نوع از اموال فرض مسئولیت مطلق نموده‌اند.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق خصوصی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

عنوان

آثار حقوقی و فقهی تغییر جنسیت بر نهاد خانواده

استاد راهنما

دکتر سیدعلی هاشمی خانعباسی

استاد مشاور

دکتر احمد اسفندیاری

شهریور

۱۳۹۵

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)


چکیده
یکی از موضوعات بحث انگیز که در دهه های اخیر نه تنها با پیشرفت های علم پزشکی ابعاد جدید تری در فرا روی ما گشوده شد، بلکه به لحاظ مباحث فقهی و اکثر نظم های حقوقی مورد توجه قرار گرفته تغییر جنسیت است که در نتیجه آن جنسیت فرد از مرد به زن یا برعکس تغییر می یابد. هر چند باور آن برای گروهی امکان پذیر نیست و آن را غیر ممکن می دانند و گروهی آن را ممکن و بعنوان درمان یک نوع بیماری پذیرفته اند. این افراد به نوعی از لحاظ روانی یا جسمی دچار مشکل هستند و خصوصیات جسمی یا گرایشات و تمایلات جنسی آنها در تعارض است. و به عنوان ترانس سکشوآل یا خنثای روانی نامیده می شود.
در مورد تغییر جنسیت این گروه ؛ فقهای شیعه و اهل سنت اختلاف نظر آشکاری دارند. در این زمینه سه نظریه مطرح شده است: ممنوعیت مطلق، مشروعیت مطلق و مشروعیت مشروط
هر چند  با نظر مثبت فقها و جایز دانستن اساس تغییر جنسیت در حقوق ایران در  ماده ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ حل شده است ولی بعد از تغییر جنسیت چه آثار حقوقی، فقهی و اخلاقی بر نهاد خانواده مترتب است ، توضیحی ارائه نشده است و نیاز است برای حفظ کیان خانواده و حقوق افراد قوانین و مقررات کامل و جامعی تصویب و تدوین گردد.( و چه خوب است این جنس محترم شناخته شوند و از حقوق اجتماعی منتفع باشند و باعث خروج از مملکت نشوند.)
اما آنچه که در طی مراحل مختلف این تحقیق مورد هدف بوده است آثار تغییر جنسیت در حقوق مالی و غیرمالی در روابط بین زوجین، در روابط والدین با فرزند و در روابط طرفین در قرارداد که نوع جنس نقش اساسی مورد بررسی قرار می گیرد.

کلید واژه :
تغییر جنسیت- ترانس سکشوآل- اختلالات جنسی- آثار


فصل اول
کلیات پژوهش

الف ) مقدمه
نخستین شاخص و معرف یک انسان جنسیت اوست بدین معنا که نخستین پدیده ای که فرد پس از تولد درباره خود و همچنین دیگران درباره او تشخیص می دهند جنسیتش است. انسان بر اساس عادت و آنچه در پیرامون او می گذرد دو حالت و وضعیت را در برخورد با افراد اخذ می کند یعنی هم خود و هم دیگران را یا مونث یا مذکر می پندارد و حالت سومی را تصور نمی نماید. البته در این بین افرادی یافت می شوند که به علل مختلف فردی و اجتماعی از همان سنین کودکی به وضعیتی دچار می شوند که بر اثر درون افکنی رفتار جنس مخالف دیگر از جنس فیزیولوژی و به دنبال آن از افکار و رفتار جنس خود راضی نبوده و بر اثر تنفر از خود، دست به دامن روانپزشکان و یا پزشکان قانونی شده و خواستار تغییر جنسیت می گردد.
این بحران در تمامی جوامع شرقی و غربی جهان نموده و نگرش های متفاوتی را در پی داشته است و بیشتر در جوامع غربی سعی شده تا با آن روبه رو شده و راهکارهایی برای شخص و بحران جنسیت او پیدا کند. اما در جوامع شرقی با توجه به شرم و حیا طبیعی افراد این گونه مباحثات را به دور از نزاکت و ادب تلقی می کنند. ولی آن چه در علم پزشکی سابقه دارد این است که دوگروه از افراد در معرض و موضوع تغییر جنسیت هستند :
گروه اول: کسانی که در فقه و حقوق به عنوان خنثی معروف شده اند. خنثی به کسانی گفته می شود که دارای علائم جنسی رجولیت و اناثیت یا مردانگی و زنانگی می باشند.
گروه دوم: کسانی هستند که علائم جنسی بدنی آنها با گرایشات و تمایلات جنسی آنها موافق نیست و این دو با هم معارض می باشند. این گروه به خنثی روانی مشهور شده اند. بنابراین با توجه به سابقه موضوع در علم پزشکی می توان گفت: افرادی در معرض این درمان قرار می گیرند که به نوعی از لحاظ جسمی یا روانی و یا هر دو مشکل جنسی داشته باشند و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای بهبود وضعیت او مناسب تشخیص دهد. افرادی که خلقت آنها کامل بوده و نقصی در بدن آنها وجود ندارد تغییر و تبدیل جنس آنها به جنس مخالف بسیار نادر است.
اما در دهه های اخیر روزنه های امید این بیماران برای داشتن جنس مشخص و سالم زیاد شده چرا که در داخل و خارج کشور به مدد پیشرفتهای علم پزشکی و جراحی امکان درمان این بیماری فراهم شده است.
و هر روز مبتلایان بیشتری در صدد درمان پزشکی خود برمی آیند که نیاز شدید به تدوین قوانین خاص شناسایی و درمان این نوع بیماری احساس می شود. و به دنبال آن اندیشه های فقهی راجع به احکام و آثار شرعی و حقوقی این تغییرات نیز کمک فراوانی به تعیین تکالیف مدنی ، جزائی و عبادی این افراد می نماید. البته در موارد سکوت یا نقص و اجمال یا تعارض به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آئین دادرسی مدنی می توان جهت حل معضلات پیش آمده از منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و نیز   اصول حقوق بهره برد.
بنابراین نقش مهمی که جنسیت در زندگی شخصی و اجتماعی افراد دارد و با توجه به حقوق و احکامی که به هر یک از دو جنسیت مذکر و مونث تعلق می گیرد و احکام خاص هر جنس، ضروری است که موضوع تغییر جنسیت که در علم پزشکی موضوعی مسلم است از لحاظ فقهی و حقوقی نیز مورد بررسی قرار بگیرد.
امروزه در حقوق بسیاری از کشورهای جهان درباره شرایط و پیامدهای حقوقی این موضوع مقررات و قوانین خاص وضع شده است ولی تا کنون در ایران در این باره مقررات خاصی وضع نشده است.
بنابراین با توجه به فقدان نص قانونی و اهمیتی که در جنسیت تمتع از حقوق یا استیفای آن دارد ضروری است آثار و پیامدهای حقوقی تغییر جنسیت طبق قواعد و اصول عام حقوقی مورد بررسی قرار گیرد. شخص تغییر جنسیت داده، ممکن است قبل از عمل تغییرجنسیت، قراردادی که جنسیت در آن مؤثر است منعقد و یا حقوقی را که جنسیت سابق در تمتع یا استیفاء از آن دخالت داشته کسب کرده باشد و یا ممکن است قصد انعقاد قراردادی بر مبنای جنسیت جدید یا استیفای حقوقی را به اعتبار آن کند که لازم است تمام این موضوعات با توجه به جنسیت جدید مورد بررسی قرار بگیرد.
این پایان نامه در ۵ فصل سعی می شود تا ابعاد مختلف این موضوع و احکام مربوط به فروعات تغییر جنسیت مورد بررسی قرار گیرد.



ب) بیان مسئله تحقیق
امروزه مسأله تغییر جنسیت نه تنها از نظر پزشکی مورد توجه است بلکه به لحاظ مباحث حقوقی نیز حائز اهمیت است. گر چه در گذشته کم و بیش این مباحث وجود داشته ولی اکنون با پیشرفت تکنولوژی و علم پزشکی ابعاد جدیدتری را در فرا روی ما گشوده است.
چنان که به دلیل گسترده عوامل، رویکرد، گونه ها، آثار فقهی، حقوقی؛ برآیندهای روحی و روانی، اخلاقی و فرهنگی تغییر جنسیت، این پدیده از مسائل میان رشته ای سه دانش اخلاق، پزشکی، فقه و حقوق به شمار می رود و از همین رو محور گفت وگوی دانشیان این سه حوزه قرار گرفته و در هر دانشی موافقان و مخالفان و پرسشهایی را برتافته است .
در تحقیق حاضر سعی شده تا مسئله تغییر جنسیت را مورد کاوش فقهی وحقوقی قرار دهیم . چرا که به نظر میرسد در میان رشته های یاد شده بیشترین بار مسئولیت بر عهده دانش فقه و حقوق است و همچنین از مباحث گسترده و چند جانبه است که ارائه تحقیقی کامل و جامع در مورد تمام زوایای آن امری بس مشکل می باشد.
زیرا تغییر جنسیت به عنوان یک پدیده ی نو ظهور سوالات فراوانی را از نظر فقهی و حقوقی مطرح ساخته است که عمدتاً با حقوق خانواده همانند بقاء یا عدم بقای نکاح پس از تغییر جنسیت یکی از زوجین، مسئله نفقه، مهریه، ارث و ولایت و سرپرستی و مهمتر از همه جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت مرتبط می باشد که نیاز است برای آنها جوابهایی را بیان کرد.
در این تحقیق ما پس از مطالعه و تحقیق میدانی در زمینه های محدودیت ها، اهداف ، سیکل و حمایت قانونی، اهمیت و جایگاه آن و آثار فقهی و حقوقی مترتب بر آن را بصورت توصیفی و تحلیلی بیان خواهیم کرد تا انشاالله جرقه ای باشد برای طرح و تصویب قانون مدون برای حمایت از این گروه بیماران و هموطنان گرامی .



پ) اهمیت و ضرورت تحقیق
امروزه در همه کشورها افراد دگر جنس خواه ( ترانس سکشوال) و دو جنسی و خنثی( هر مافرودیت) درصدی از جمعیت را به خود اختصاص داده اند که درمیان این دوگروه از افراد ، دسته دوم یعنی افراد هرمافرودیت( خنثی) چندان پدیده نو ظهوری محسوب نمی شود. چرا که از گذشته تا کنون همواره افرادی به عنوان خنثی ( دو جنسه) در جوامع بشری می زیسته اند و در روایات دینی و فقه اسلامی پیرامون وضعیت فقهی این گونه افراد تحت عنوان«خنثی» سخن گفته  شده است.
ولیکن آن چه موضوع تغییر جنسیت را از اهمیت ویژه ای برخوردار ساخته مسأله تغییر جنسیت در مورد افراد سالم از نظر جسمی«خنثای روانی» می باشد که در سایه پیشرفت علم و تکنولوژی و توسعه دانش پزشکی امری ممکن گردیده است. علیرغم این که در دهه های اخیر، هزاران عمل تغییر جنسیت به وقوع پیوسته است لازم است تکالیف فقهی حقوقی آنها با توجه به شرایط و وضعیت جدید روشن شود چرا که در سراسر جهان و از جمله ایران افرادی بخاطر اختلالات جنسی مبادرت به عمل تغییر جنسیت می کنند تا از عذاب و رنجی درونی که از طرف خانواده و جامعه برایشان وارد می شود رهائی یابند، بنابراین ضروری است این افراد از حقوق و تکالیف شرعی خود آگاهی داشته باشند.
ولیکن متاسفانه در کشور ما آن چنان که باید و شاید به مسائل حقوقی این افراد پرداخته نشده و این سهل انگاری به نوبه خود باعث ایجاد مشکلات متعدد اجتماعی، فرهنگی و شرعی برای این افراد و جامعه گردید. اما تاکنون اثری که حاوی تمام فروعات و مشتقات متصور بر تغییر جنسیت باید تدوین نشده است.
در این راستا امام خمینی اولین فقیهی در دنیا بودند که مباحث فقهی و حقوقی تغییر جنسیت را مطرح ساختند و اولین مجوز تغییر جنسیت را صادر نمودند. البته فقهای شیعه و سنی در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت آن اظهار نظر نموده و مراجع تقلید معاصر (شیعه) در رساله جدید خویش موسوم به «رساله استفتائات» هر یک درباره تغییر جنسیت اظهار نظر نموده اند و در برخی از دانشگاه های کشور به صورت پراکنده پژوهش های علمی به عمل آمده و تألیفات و مقالاتی در این خصوص به نگارش درآمده است ولیکن این کافی نبوده و شایسته است با تدوین اثری جامعه آگاهی لازم برای روشنگری این افراد و جامعه و سایر پدیده های جدید پزشکی بوجود آید تا گام مهمی در جهت تحریر زدائی و بهبود وضعیت فردی و اجتماعی این افراد و جامعه باشد.

ت) سوالات تحقیق
۱) از نظر شرعی و روائی فقه شعیه و حقوق ایران افراد می تواند تغییر جنسیت دهند یا خیر؟
۲) ملاک تغییر جنسیت در افراد به ظاهر سالم چیست؟
۳) آثار تغییر جنسیت در روابط زوجین نسبت به یکدیگر چگونه است؟
۴) ملاک دراحکام و تکالیف حقوقی( مالی و غیر مالی) فردی که تغییر جنسیت داد نسبت به والدین یا فرزندان خود کدام جنسیت است؟ جنسیت قبلی او یا فعلی او؟

ث) فرضیه‌های تحقیق
۱) با توجه به فقدان نص در قران کریم و روایات اصل جواز و مشروعیت اصلی است که می توان در خصوص تغییر جنسیت به آن تمسک کرد و با چنین جوازی با یک منفعت عقلانی مشروع گره می خورد و به نظر می رسد از نظر فقه اسلامی بلامانع می باشد و از دیدگاه حقوق ایران مجاز است.
۲) تغییر جنسیت نیازمند دلایل کافی از نظر پزشکی- روحی- روانی و قانونی می باشد و صرف درخواست افراد ، مجوز برای این کار این کار محسوب نمی شود.
۳) تغییر جنسیت در تکالیف شرعی و قانونی موجب تغییر و تحولاتی در موضوعات محارم میزان ارث و بطلان قهری عقد نکاح و می باشد.
۴) تغییر جنسیت فرزند آثار حقوقی متفاوتی را در روابط او و والدینش و بالعکس از جمله در بحث ارث که جنسیت فعلی فرزند تغییر جنسیت داده ملاک است و والدینی که تغییر جنسیت داده اند از فرزندان خود به میزان تعیین شده ارث می برند و در مورد ولایت با تغییر جنسیت ولایت باقی می ماند.
ج) اهداف تحقیق
در این پایان نامه نگارنده مسائل مهمی که قبل و بعد از تغییر جنسیت برای افراد از جنبه های پزشکی و حقوقی خصوصاً از دغدغه های نوین اجتماعی و خانوادگی محسوب و مطرح می گردد ، حائز اهمیت است و با آثار و تبعات فراوانی که این موضع دارد و به لحاظ خلاء قانونی موجود ، این گونه افراد قادر به تعیین تکالیف خود در این مورد نمی باشند، مواردی را به عنوان اهداف علمی، کاربردی و ضرورت های خاص انجام این تحقیق برشمرده که شامل:
۱) احکام راجع به مشروعیت و عدم مشروعیت فقهی و حقوقی این موضوع و احکام و آثار و توابع تغییر جنسیت در امور مدنی و فروعات متعدد مربوط به امور مالی و غیر مالی زوجین نسبت به یکدیگر و والدین نسبت به فرزندان و بالعکس که پس از تغییر جنسیت حاصل می گردد. به لحاظ ارتباط نزدیکی که تغییر جنسیت با مباحث حقوق خانواده مطرح نموده با تکیه بر دیدگاه اسلام و اصول حقوقی و مفاد از ماده ۳ قانون ایین دادرسی و ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و اصول ۳۴ و ۱۶۷ قانون اساسی قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده حکم مقتضی صادر و یا فصل خصوصیت نمایند( در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه  سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین ازرسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکم خواهند شد.
۲) بررسی و شناسایی مشکلات حقوقی مترتب بر تغییر جنسیت در حقوق ایران
۳) دستیابی و ارائه راهکارهای علمی و عملی حمایت از حقوق متقاضیان تغییر جنسیت در کشور
۴) شناسایی نقاط ضعف قوانین مدرن مرتبط با حقوق متقاضیان تغییر جنسیت و ارائه راهکارهای لازم وگرد آوری و ارائه اثر علمی جدید در خصوص آثار حقوقی و فقهی مترتب بر تغییر جنسیت در نظام حقوقی ایران

دانشگاهآزاداسلامی

واحدعلوموتحقیقات مازندران

گروه علوم انسانی

پایاننامهبرایدریافتدرجهکارشناسیارشددررشته حقوق خصوصی (M.A)

عنوان:

صدور مجوز بهره برداری اجباری در مالکیت صنعتی

استاد راهنما:

دکتر فخر الدین اصغری آقمشهدی

استاد مشاور:

دکتر عبدالحمید  مرتضوی

زمستان ۱۳۹۲

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
عنوان                                                                                                  صفحه
چکیده ۱
                                       فصل اول – کلیات
الف-بیان مسأله و سوال پژوهش . ۳
ب- مرور ادبیات و سوابق مربوطه ۶
ج-فرضیه‏های پژوهش. ۷
د-روش تحقیق. ۷
ه-تقسیم مطالب ۸
             فصل دوم– تعاریف ولزوم حمایت از مالکیت فکری و آثار آن
مبحث اول –تعاریف ۱۰
گفتار اول – تعریف مالکیت فکری و شاخه های آن. ۱۰
بند اول-تعریف. ۱۰
بند دوم- شاخه های مالکیت فکری . ۱۱
الف- مالکیت ادبی و هنری ۱۲
ب- مالکیت صنعتی ۱۳
گفتار دوم- حق اختراع و انواع آن ۱۴
بند اول – حق اختراع ۱۴
بند دوم- اختراع و ورقه ی اختراع ۱۴
بند سوم – انواع اختراع ۱۷
گفتار سوم – شرایط ثبت اختراع . ۱۸
بند اول – واگذاری حق اختراع در قراردادهای انتقال تکنولوژی. ۲۰
بند دوم – تاثیر حمایت از حقوق مالکیت معنوی بر مجراهای بهبود تکنولوژی ۲۰
مبحث دوم- لزوم حمایت از مالکیت فکری ۲۲
مبحث سوم آثار حمایت از مالکیت فکری. ۲۴
                       فصل سوم :   مجوز های بهره برداری(لیسانس)
مبحث اول – تعریف. ۲۶
مبحث دوم- انواع مجوزهای بهره برداری ۲۷
گفتار اول –  مجوز ارادی بهره برداری (لیسانس ارادی). ۲۷
گفتار دوم-  مجوز اجباری بهره برداری. ۲۸
بند اول – صدور مجوز اجباری به درخواست دولت ۳۰
بند دوم-  صدور مجوز اجباری غیر دولتی در اختراعات وابسته ۳۱
مبحث سوم – مجوزهای اجباری حق اختراع در حقوق ایران. ۳۳
گفتار اول – مبانی نظری صدور مجوز اجباری ۳۶
بند اول- قاعده منع سوء استفاده از حق. ۳۶
بند دوم – ترجیح منافع عمومی. ۳۸
مبحث چهارم- صدور مجوز اجباری در کنوانسیون های بین المللی ۳۹
گفتار اول – کنوانسیون های بین المللی ۴۰
بند اول – مجوز اجباری در کنوانسیون پاریس ۴۰
بند دوم – مجوز اجباری در موافقت نامه ی تریپس . ۴۲
بند سوم – مجوز اجباری در کنوانسیون برن ۴۳
گفتار دوم – معاهدات بین المللی در زمینه ی حقوق مالکیت معنوی  . ۴۳
بند اول – معاهدات حمایتی ۴۴
بند دوم – معاهدات جهانی . ۴۴
بند سوم – معاهدات طبقه بندی کننده . ۴۴
مبحث پنجم – مجوزهای اجباری حق اختراع در حقوق تطبیقی. ۴۶
بند اول – حقوق انگلستان ۴۶
بند دوم – حقوق فرانسه . ۴۷
فصل چهارم: رسیدگی به درخواست صدور مجوز اجباری ، آثار حقوقی و موارد لغو مجوز اجباری
مبحث اول – رسیدگی به درخواست صدور مجوز اجباری ۵۰
مبحث دوم- آثار حقوقی صدور مجوز اجباری. ۵۲
مبحث سوم- موارد لغو صدور مجوز اجباری. ۵۲
                                             فصل پنجم :نتیجه گیری و پیشنهادها
الف- نتیجه گیری ۵۶
ب- پیشنهادها ۵۸
منابع و مآخذ ۵۹


چکیده :
مجوز اجباری بهره برداری ، ابزاری است که توازن لازم را میان حقوق خصوصی افراد و حقوق عمومی جامعه برقرار می کند . از یک طرف ، تلاش های صاحبان حق مالکیت فکری را بی ثمر نمی گذارد و از طرف دیگر ، منافع جامعه را در بهره مندی از  محصولات فکری نادیده نمی گیرد. این پژوهش به موجبات صدور مجوز اجباری بهره برداری در مالکیت صنعتی می پردازد ، که این موجبات عبارت از : ۱- قاعده ی منع سوء استفاده از حق ۲- اقتضای منافع عمومی می باشند .
و طبق ماده ۱۷ قانون ثبت اختراعات و علائم تجاری مقام صالح برای صدور مجوز اجباری کمیسیونی مرکب از رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، یکی از قضات دیوان عالی کشور با معرفی رئیس قوه قضائیه ، دادستان کل کشور ، نماینده رئیس جمهور و وزیر یا بالاترین مقام دستگاه ذی ربط می باشند که با بررسی های بعمل آمده دریافتیم که کشورهای مختلف با توجه به توسعه یافتگی ، نظرات گوناگونی ارائه دادند و همچنین به این نتیجه رسیدیم که در تعارض بین منافع عمومی و حق اختراع ثبت شده نسبت به منتفع ، منافع عمومی غلبه دارد . در واقع در این مجال فرضیات مطرح شده به اثبات رسیده است .

کلمات کلیدی : مجوز بهره برداری ، بهره برداری  اجباری ، مالکیت صنعتی ، حق اختراع .
 
فصل اول
کلیات
 
الف –  بیان مسأله و سوال های تحقیق
حمایت از حقوق مالکیت فکری ، امری است که در دنیای کنونی اهمیت فوق العاده یافته و از ارکان ضروری برای توسعه و تعالی هر جامعه است ؛ لکن حمایتی که به آثار فکری اعطا می گردد و صاحبان آنها را دارای حقوق انحصاری بهره برداری و غیره می سازد، در راستای این امر است که با ایجاد انگیزه و رغبت برای صاحبان اندیشه ، جامعه از دستاوردهای فکری و ذهنی آنان بهره مند شود و مسیر رشد و بالندگی اش هموار می گردد.
اما اگر دارنده حق از حقوق خودش سوءاستفاده کند و محصول مورد حمایت جامعه را در اختیار اعضای آن قرار ندهد و یا عرضه او کافی نباشد ، هدف و منظوری که از اعطای حمایت مقصود بود، یعنی بهره مندی جامعه و تعالی آن عقیم می ماند.  از طرف دیگر ، چنانچه دارنده حق مرتکب سوءاستفاده نشود و محصول را به مقدار کافی به متقاضیان عرضه کند ، ولی منفعت جمعی ایجاب کند که محصول مورد حمایت ، بدون اجازه دارنده حق و در ازای عوض عادلانه به میزان مورد نیاز در اختیار افراد جامعه قرار گیرد ، باید چنین کرد و این اقدام ، راهکاری ضروری است که اهداف مورد نظر در اعطای حمایت به آثار فکری و نیز منافع جمعی را تأمین می کند . این راهکار به مجوز اجباری بهره برداری موسوم است.
در واقع ، مجوز اجباری بهره برداری ، ابزاری است که توازن لازم را میان حقوق خصوصی افراد و حقوق عمومی جامعه برقرار می کند . از یک طرف ، تلاش های صاحبان حق مالکیت فکری را بی ثمر نمی گذارد و از طرف دیگر ، منافع جامعه را در بهره مندی از  محصولات فکری نادیده نمی گیرد . منتها مسأله ای که فوق العاده حائز اهمیت است تعیین جهات، شرایط و اوصاف مجوزهای مذکور است ، به ویژه منفعت عمومی که مفهومی انعطاف پذیر و موسع است و معنای آن به اعتبار زمان و مکان متفاوت است . دفاع ملی ، اقتصاد ملی ، بهداشت عمومی و . از جمله جهات و موجباتی هستند که در راستای تأمین منافع عمومی مورد لحاظ قرار می گیرند.

از این رو در قوانین بسیاری از کشورهای جهان و نیز اسناد بین المللی ، از جمله کنوانسیون مالکیت صنعتی پاریس [۱]، کنوانسیون برن [۲]، معاهده رم[۳]  ، کنوانسیون مربوط به ، موافقت نامه تریپس[۴] ، کنوانسیون مربوط
به حمایت از گونه های جدید گیاهی[۵](UPOV) ، کنوانسیون جهانی حمایت از مؤلف[۶] ، کنوانسیون آوانگاشتها[۷]  و معاهده حق مؤلف وایپو [۸] ، صد ور مجوزهای اجباری بهره برداری در موضوعات مختلف پیش بینی و مقرر شده است ،[۹] لکن در مقررات و قوانین ایران ، اثری از مقررات مربوط به اینگونه مجوزهای بهره برداری دیده نمی شود و این امری است که علی رغم عضویت ایران در کنوانسیون پاریس مورد غفلت قانون گذاران کشورمان قرار گرفته است.
البته أخیراً موادی از پیش نویس قانون مربوط به مالکیت صنعتی و پیش نویس لایحه حمایت از مالکیت ادبی به این موضوع اختصاص یافته است.  مجوز اجباری بهره برداری ، مجوزی است که براساس آن ، دولت یا اشخاص دیگر در »استفاده از موضوع یک حق مالکیت فکری ، بدون اجازه دارنده حق و در ازای پرداخت اجرت منصفانه مجازمی شوند و از سوی یک ، مرجع صالح دولتی در جهت اهداف سیاست عمومی و با احراز شرایط مقرر صادر می گردد طبق این تعریف ، باید مرجع و مقام صلاحیتداری در هر کشور مشخص شود تا به هنگام اقتضای منافع و مصالح عمومی کشور و یا در مورد وقوع سوءاستفاده توسط دارنده حق فکری ، به درخواست متقاضی جواز اجباری بهره برداری رسیدگی کند و با احراز شرایط لازم و جهات اعطا ، به صدور مجوز اقدام کند به طور کلی در نظام های حقوقی مختلف دو نظریه در این باره مطرح شده است : تئوری حقوق طبیعی یا فطری ، و تئوری حقوق اعطایی.[۱۰]
بر طبق تئوری حقوق طبیعی، حقوق مالکیت فکری باید بر اساس حقوق طبیعی توجیه شود. به عبارت دیگر ، انسان از آن جهت که انسان است و پدیدآورنده آثار موضوع گفتگو است باید صاحب اختیار تلقی گردیده ، دیگران نباید مجاز به تعرض و تجاوز به حقوق او شوند.  تنها او باید حق بهره برداری از اثر را داشته باشد و هیچ کس نباید بدون رضایش از آن بهره برداری کند.  صاحب حق بودن پدیدآورنده اثر از لوازم انسان بودن ایشان است.
به اعتقاد طرفداران این نظریه ، حقوق مالکیت فکری ، همانند کلیه مصادیق حقوق طبیعی از دیرباز وجود داشته ، ولی بشر به تدریج به آن واقف گردیده و لزوم رعایت آن را در روابط فی ما بین  خویش احساس کرده است ، ماده ۲۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز می تواند بیان کننده این نظر باشد ، آنجا که مقررمی دارد : ” این حق طبیعی هر پدیدآورنده ای است که از طرف دولت راجع به حقوق معنوی و مادی خود نسبت به اثر خویش مورد حمایت قرار گیرد”  اما پاره ای دیگر از حقوق دانان بر این باورند که مبنای شناسایی حقوق مالکیت فکری ، حقوق طبیعی و فطری نیست ، بلکه مشروعیت حقوق مزبور را باید در اراده دولت ها و قانون گذاران جستجو کرد . به عبارت دیگر ، پدیده ها و آثار موضوع حقوق مورد بحث ، جزء میراث مشترک بوده ، متعلق به جامعه است و مالک خاصی ندارد.
النهایه دولت به نمایندگی از طرف جامعه و با لحاظ مصالح عمومی و به منظور ایجاد انگیزه برای مبتکران و پدیدآورندگان ، حقوق و امتیازهای خاصی را به آنها اعطا می کند. اینان استدلال می کنند که رویه معمول دولت ها هم مؤید این ادعا است ، زیرا بسیاری از قوانین ، امتیازات محدود و مشخصی را به پدیدآورندگان آثار فکری و صاحبان اندیشه اعطا کرده اند ، صرف نظر از اختلاف نظرهای شدیدی که در خصوص پذیرش هر یک از تئوری های مطرح شده وجود دارد و صرف نظر از اینکه این حقوق طبیعی هستند یا از طرف دولت اعطا گردیده اند ، گاهی لازم است که حقوق مذکور در راستای حفظ منافع عمومی جامعه تعدیل و یا محدود گردند . برای تحقق این امر، توسل به مجوز اجباری بهره برداری می تواند راه گشا و مؤثر باشد .
امروزه نقش و سهم عمده دانش و فکر را در توسعه پایدار و اقتصاد  دانش‌محور نمی‌توان انکار کرد .ابزار حقوقی که برای حمایت از تراوشات فکری بشر در حوزه‌های صنعت به معنای عامه کلمه و علم وادب و هنر نقش تعیین‌کننده و مهم دارد ، حقوق مالکیت معنوی است . به طور کلی حقوق مالکیت معنوی معمولاً در دو بخش (حقوق مالکیت صنعتی) و (حقوق مالکیت ادبی و هنری) قرار می‌گیرند. یکی از مصادیق مهم حقوق مالکیت صنعتی اختراع است یکی از موارد جنجالی در زمینه حق اختراعات صدور مجوز اجباری می باشد[۱۱] .این مجوز استثنایی برحقوق انحصاری صاحب ورقه اختراع تلقی می گردد.
مجوز اجباری درصورتی اتفاق می افتد که دولت واگذاری حق اختراع دارنده به دیگران را لازم بداند اگرچه این مجوز در کشورهایی مثل ژاپن و انگلستان رایج است اما در آمریکا بندرت کاربرد دارد در سایر کشورها غیر از آمریکا مجوز اجباری عموما وقتی تجویز می شود که۱) از اختراع استفاده ای به عمل نیاید۲) اختراع وابسته ، به موجب اختراع ثانوی منع شده باشد.۳) اختراع مربوط به موادغذایی و یا پزشکی باشد . اما در آمریکا استفاده از آن محدود به مقررات قانونی نادری است و بیشتر به عنوان وسیله جبران خسارت برای نقض غیرعادلانه حق اختراع مورداستفاده قرار می گیرد  .
وقایع اخیردر آمریکا لزوم بازبینی جدید درمجوز اجباری را مطرح می کند تصمیم دادگاه استیناف فدرال آمریکا در سال ۱۹۸۸ و در پروندهState Street Bank & Trust CO.V. Signature Iinancial Group  هیاهوی زیادی درروش های تجاری و اعطای حق اختراع به نرم افزارهای کامپیوتری ایجاد کرده که همگی منجر به نزاع بر سر ادعاهای متناقض راجع به حق اختراع شده است.  همچنین قوانین بین المللی حق اختراع بطور گسترده ای هماهنگ شده اند و اکثر کشورها مقرراتی در زمینه ی اجباری در سیستم قانونگذاری خود وضع کرده اند در نهایت تصمیم دادگاه استیناف ایالت نهم آمریکا در سال۱۹۷۷در پرونده Image Technical Services V.Eastman Kodak CO منجر شده که اکثر نویسندگان تمایل بیشتری به پذیرش مفهوم حقوقی مجوز اجباری داشته باشند.
در ایران نیز در ماده ۱۷قانون ثبت اختراعات ، طرح های صنعتی وعلائم تجاری تحت شرایطی به دولت و شخص مجاز از طرف او اجازه بهره برداری اختراع ثبت شده اعطا شده است.
۱-آیا کشورهای مختلف در مورد صدور مجوز اجباری دیدگاه مشترکی دارند؟
۲-در تعارض بین منافع عمومی و حق اختراع ثبت شده نسبت به منتفع کدامیک بر دیگری غلبه دارد؟

ب ـ مرور ادبیات و پیشینه ی پژوهش
۱- عبدلی ( ۱۳۸۶ ، ۱۰۳) ، در مقاله ای به بررسی بهره‌وری نظام ملی نوآوری ایران می‌پردازد . وی اذعان می‌دارد هر کشوری به تناسب ضرورت‌ها، ساختارهای نهادی ، فرهنگی ، اجتماعی ، سیاسی و آموزشی؛ سیستم «ظرفیت ملی نوآوری» متفاوت با بهره‌وری مختلفی را دارد .
وی نقش هر یک از اجزای (مؤلفه های) نظام ملی را در ابداعات و اختراعات بررسی کرده و راهکارهای لازم را برای ارتقای بهره‌وری ارائه می‌دهد. هم چنین بیان می‌دارد برخی عوامل و اجزای نظام ملی نوآوری ، نقش تعیین کننده و برخی عوامل تأثیر ضعیف بر ابداعات و اختراعات ملی دارند . همچنین خاطرنشان می‌سازد اگر اقتصاد ایران بخواهد به یک جهش اقتصادی دست یابد ، باید برای تقویت متناسب اجزای نظام ملی نوآوری و پیوند میان آن‌ها سرمایه گذاری اساسی انجام دهد.
۲- نایب زاده (۱۳۸۶ ، ۹۳) در مطالعه خود به توصیف و تبیین اهم جنبه‌های حقوق مالکیت‌های معنوی در رابطه با انتقال تکنولوژی پرداخته است . نایب زاده در مقاله خود به این نتیجه می‌رسد که امروزه حمایت از حقوق مالکیت معنوی برای نوآوران و مبدعان تکنولوژی برتر دنیا امری حیاتی و برای وارد کنندگان این تکنولوژی مسئله‌ای غیر قابل انکار است و در جهت تسهیل تجارت جهانی و توسعه بین‌المللی نه تنها گام مثبتی در جهت منافع انتقال دهندگان و انتقال گیرندگان تکنولوژی است بلکه می‌توان با دیدی عمیق‌تر و آینده‌نگری بیشتر آن را حرکتی جهانی در مسیر رفاه نوع بشر محسوب کرد . مباحث انتقال تکنولوژی و مالکیت معنوی در جهت کمک به کشورهای در حال توسعه برای مشارکت در فعالیت‌های بین‌المللی انتقال تکنولوژی و مالکیت معنوی مطرح شده و در شناسایی گزینه های سیاسی مناسب جهت هم گامی موفقیت آمیز این کشورها با اقتصاد جهانی کمک مؤثری است .
۳- رنانی و همکاران (۱۳۸۷، ۲۵) به بررسی اثرگذاری مخارج حمایت از حقوق مالکیت بر رشد اقتصادی در چارچوب الگوی رشد درون زا می‌پردازند . نتایج نظری این مطالعه نشان می‌دهد حفاظت بیشتر از حقوق مالکیت ، همیشه منجر به رشد سریع‌تر نمی‌شود و باید در تعقیب رشد اقتصادی مستقل از ساختار حقوق مالکیت ، احتیاط کرد .
۴-  دکتر صادقی و خاکپور ،( ۱۳۸۵،۳ )می نویسند : «مجوز اجباری بهره برداری مجوزی است که بر اساس آن دولت یا اشخاص دیگر در استفاده از موضوع یک حق مالکیت فکری بدون اجازه دارنده حق و در ازای پرداخت اجرت منصفانه مجاز می شود و از سوی یک مرجع صالح دولتی در جهت اهداف سیاست عمومی و با احراز شرایط مقرر صادر می گردد .»
۵- دکتر میرحسینی ( ۱۳۸۷، ۲۶۴ )معتقد است : «مجوز اجباری اجازه­ای است که با توجه به قوانین ملّی کشورها و در موارد خاص توسط مقام صالح ملّی صادر می­گردد و به موجب آن دولت و هر شخص صالح دیگر می­تواند بدون اذن از صاحب ورقه ی اختراع از محصول اختراعی و یا وسیله و روش ثبت شده استفاده نماید . این مجوز استثنایی بر حقوق انحصاری صاحب ورقه ی اختراع تلقّی می­گردد . »
۶- جوزف یوسیک ، ( ۱۹۹۹ ، ۱۵) می نویسد : « در انگلستان مجوز اجباری سه سال بعد از اعطای حق اختراع درخواست داده می شود و این در صورتی است که تقاضا برای محصول ثبت شده طی شروط قابل قبول مورد بررسی واقع نشود و یا بخواهند از تبعیض های واگذاری حق اختراع جلوگیری کنند و یا فعالیت های صنعتی یا تجاری را ایجاد و توسعه دهند .»
۷- جوزف یوسیک ، ( ۲۰۰۱، ۱۶ )می نویسد : «کشور آلمان ، مجوز اجباری را در صورتی جایز می داند که از حق اختراع در مدت سه سال از زمان اعطای آن استفاده نشود و یا مخترع از واگذاری و اجازه استفاده از حق اختراعی که در راستای منفعت عموم اجتناب ناپذیر است خودداری کند .»

ج ـ فرضیه های پژوهش
در راستای پاسخ به سوالات پژوهش فرضیه ها به شرح ذیل هستند :
۱-کشورهای مختلف در مورد صدور مجوز اجباری دیدگاه مشترکی ندارند .
۲-در تعارض بین منافع عمومی و حق اختراع ثبت شده نسبت به منتفع ، منافع عمومی غلبه دارد .