عنوان : ضمانت اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی (مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی ایران و افغانستان)
دانشگاه فروسی مشهد
دانشکده علوم اداری و اقتصادی
گروه حقوق
عنوان پایان نامه:
ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی (مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی ایران و افغانستان)
استاد راهنما:
جناب آقای دکتر سید محمد مهدی قبولی درافشان
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر سعید محسنی
فروردین ماه ۱۳۹۴
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
چکیده:
یکی از انواع تعهدات قراردادی، تعهدات ناظر به ترک فعل یا تعهدات منفی است. نظام حقوقی ایران و افغانستان این نوع از تعهدات را پذیرفته و در صورت نقض تعهد، ضمانتاجراهایی را نیز مقرر کرده است. حال این سؤال مطرح است که آیا ضمانتاجرای ناظر بر تعهدات منفی با ضمانتاجرای تعهدات مثبت در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان متفاوت است یا خیر. در دو نظام حقوقی فوق، در ارتباط با ضمانتاجراهای تعهدات منفی باید گفت که نخستین ضمانتاجرای مقرر در حقوق ایران در صورت نقض تعهد، اجبار متعهد و در نظام حقوقی افغانستان، اجبار در کنار مطالبه فسخ عقد از دادگاه است. لیکن، تعهدات منفی، ویژگیهایی دارد که بر نوع ضمانتاجرا تأثیر میگذارد؛ بر اساس این پژوهش، اگر موضوع تعهد منفی ناظر به اعمال حقوقی باشد، در صورت نقض قرارداد و انجام آن، عمل مزبور غیرنافذ است و نیاز به اجازه متعهدله دارد. البته در حالتی که موضوع تعهد منفی عقد ازدواج باشد، نکاح مذکور صحیح و نافذ است. همچنین در تعهدات منفی مادی، متعهدله حق دارد تا ازاله آثار نقض تعهد را به علاوه اعمال جریمه مالی بخواهد. تعهد منفی، همیشه تعهد به نتیجه است، به همین جهت حتی در صورت نقض تعهد به دلیل قوۀ قاهره، حق فسخ یا مطالبۀ آن برای متعهدله ممکن است. لیکن احراز قوه قاهره و اکراه تام، متعهد را از بار پرداخت خسارت میرهاند. به علاوه خسارت ناشی از عدمالنفع در هر دو نظام حقوقی قابل مطالبه است. در خصوص عوامل معافکننده از اجرای تعهد، قابل ذکر است که ضرر سنگین ناشی از اجرای تعهد، میتواند متعهد را از اجرای تعهد خود معاف کند. به همین ترتیب، وجود حق حبس نیز میتواند سبب تأخیر در اجرا، یا معافیت دایم از اجرای تعهد منفی شود.
فهرست مطالب
مقدمه. ۱۱
الف ـ تبیین موضوع پژوهش. ۱۱
ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش. ۱۲
پ ـ پیشینه پژوهش. ۱۲
ت ـ سوالات پژوهش. ۱۳
ث ـ فرضیههای پژوهش. ۱۳
ج ـ نوع و روش پژوهش. ۱۴
چ ـ ساختار پژوهش. ۱۴
فصل مقدماتی ـ مبانی و مفاهیم.۱۵
مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی ۱۶
گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن. ۱۶
بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی ۱۶
بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان. ۱۷
گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی ۱۸
بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه. ۱۸
بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید. ۱۹
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد. ۲۰
گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی ۲۰
گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد. ۲۲
مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن. ۲۳
گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی ۲۴
گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری ۲۴
بند نخست ـ صحت. ۲۵
بند دوم ـ بطلان مطلق ۲۵
بند سوم ـ بطلان نسبی ۲۷
بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ ۲۷
فصل نخست ـ ضمانتاجرای نخستین (الزام متعهد و درخواست حق فسخ).۳۱
مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانتاجرای نخستین و شیوههای اعمال آن. ۳۲
گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانتاجرای نخستین ۳۲
بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد. ۳۲
بند دوم ـ امکان اجرای تعهد. ۳۴
بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله. ۳۷
گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانتاجراها ۳۸
بند نخست ـ طرق اجبار متعهد. ۳۹
بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن. ۴۳
الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ ۴۳
ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ ۴۴
مبحث دوم ـ استثنائات ضمانتاجرای نخستین ۴۵
گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس. ۴۵
گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر. ۵۰
گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح ۵۴
فصل دوم ـ ضمانتاجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد)۵۹
مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن. ۶۰
گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد. ۶۰
گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار. ۶۳
بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد. ۶۳
بند دوم ـ مرور زمان. ۶۴
مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن. ۶۵
گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد. ۶۵
گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد. ۶۶
گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون. ۶۸
فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت۷۰
مبحث نخست ـ نقض تعهد. ۷۱
گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح ۷۱
گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد. ۷۲
مبحث دوم ـ ورود ضرر. ۷۵
گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر. ۷۶
بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر. ۷۶
بند دوم ـ ضرر ناشی از عدمالنفع. ۷۶
بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته. ۷۹
گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر. ۸۴
مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد. ۸۸
نتیجهگیری ۹۱
فهرست منابع. ۹۳
مقدمه
الف ـ تبیین موضوع پژوهش
با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصههای مختلف، نظامهای حقوقی جهان، سعی در قانونگذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانتاجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظامهای حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقهترین نظامهای حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانتاجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهرهگیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشتهاند. لیکن این رویه، دارای کاستیهایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانتاجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس میشود.
در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئلهای فقهی، متعرض موضوع فوق شدهاند. به نوبه خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در اینباره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظامهای حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونهای منسجمتر به موضوع فوق پرداختهاند، لیکن باز هم نتوانستهاند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران و ماده ۵۷۹ قانون مدنی افغانستان، پیشبینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمیتوان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی میتواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانتاجراهای متناسبی است.
قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانتاجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبه خسارت (مواد ۲۲۱، ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ایران و مواد ۷۳۰، ۷۳۹ و ۸۲۳ قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که میتوان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیشگفته، در برگیرنده ضمانتاجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمیباشد. بنابراین این نیاز احساس میشود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانتاجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.
با این وصف، مسئله این پژوهش، بررسی ضمانتاجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.
ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش
لازم به ذکر است که در خصوص ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع اینگونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانتاجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب مینماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستیهای موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.
پ ـ پیشینه پژوهش
در ارتباط با موضوع «ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته است. از جمله، این پژوهشها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایاننامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطانزاده، ۱۳۷۳) است. این تحقیق موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ ۲۳۷ ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایان نامههایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسمنژاد طرقی، ۱۳۸۸) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، ۱۳۸۹) میباشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن میباشد و متعرض سایر ضمانتاجراها نشده است. از دیگر پژوهشهای انجام شده در این زمینه، پایاننامه «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، ۱۳۸۲) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوطتری به ضمانتاجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.
یکی دیگر از پژوهشهایی که در مورد ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایاننامۀ «بررسی تطبیقی ضمانتاجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، ۱۳۹۰) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهشها کاملتر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانتاجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانتاجرای نقض تعهد منفی پرداختهاند. از جمله مقالههای «ضمانتاجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، ۱۳۸۳) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، ۱۳۸۷) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.
همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداختهاند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همانگونه که ملاحظه میگردد، پژوهشهای فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافتهاند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانتاجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.
ت ـ سوالات پژوهش
۱ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟
۲ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟
۳ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معافکننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای ممکنه دارد؟
ث ـ فرضیههای پژوهش
۱ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانتاجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.
۲ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، میگردد.
۳ ـ قوه قاهره و اکراه از جمله اسباب معافکننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت مییابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانتاجراهای مقرر ندارد.
تعداد صفحه : ۱۰۵
قیمت : چهارده هزار تومان