موضوع:

 استقلال اداری_ استخدامی قوه قضائیه

 اساتید مشاور:

  دکتر ولی رستمی

بهمن ماه ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده اثر

استقلال قوا به ویژه استقلال قوه قضائیه از دغدغه های مهم نویسندگان قانون اساسی است و برای تحقق این امر خطیر، تدابیر متعددی اتخاذ نموده اند که از جمله ی آنها می توان به استقلال اداری واستخدامی قوه قضائیه از سایر قوا به ویژه قوه ی مجریه اشاره نمود. اما این استقلال به معنای عدم ارتباط با سایر قوا نیست، بلکه قوه قضائیه از طریق وزیر دادگستری با سایر قوا در ارتباط است و هم چنین موسسات وابسته ی قوه قضائیه به ویژه موسسات و شرکت دولتی در ارتباط با قوه قضائیه، از نظر اداری واستخدامی ارتباط تنگاتنگی با سایر قوا به ویژه رکن اجرایی کشور دارند و اصل ۱۲۶ قانون اساسی بر آنها حکومت می کند. علاوه بر این، کلیه ی نیروی انسانی شاغل در قوه قضائیه تابع تصمیمات قوه ی مجریه در خصوص تعیین حقوق و مزایا هستند اما باید در نظر داشت این تبعیت فقط در چارچوب اصل ۵۲ و قوانین مجلس قابل تحقق است و نباید آن را به موجب صلاحیت رئیس جمهور در اصل ۱۲۶ قانون اساسی تفسیر نمود تا بدین گونه از خطر وابستگی اداری واستخدامی قوه قضائیه به قوه ی مجریه پرهیز شود. در نهایت، هرچند که در برخی موارد قانونگذار بدون توجه به اهداف، ماهیت و وظایف سازمان ها و بدنه ی اصلی قوه قضائیه، عرصه ی وسیعی برای دخالت های نا به جا ی قوه ی مجریه فراهم نموده است،  اما تلاش  نویسندگان قانون اساسی که با درایت و ریز بینی به خوبی زمینه ی استقلال قوه قضائیه و در عین حال ارتباط مستمر در چارچوب قانون را برای حفظ هماهنگی میان قوا در نظر گرفته اند را نمی توان نادیده گرفت.

واژگان کلیدی: قوه قضائیه، قوه مجریه، رئیس جمهور، رئیس قوه قضائیه، استقلال، امور اداری ، امور استخدام

نمایه مطالب

درآمد.۱

بخش نخست.امور اداری قوه قضائیه عرصه ای برای تحقق استقلال دستگاه عدالت۵

 گفتار نخست. رئیس قوه قضائیه و رئیس جمهور صالح بر سازماندهی ساختار قوه قضائیه.۷

   بهره نخست. از وزیر دادگستری تا انتصاب رئیس قوه قضائیه توسط رهبری۸

      بند نخست. سیر تحول ریاست قوه قضائیه۹

     بند دوم: رئیس منصوب رهبری نتیجه ی اعمال نظام تمرکز.۱۰

   بهره دوم: ساختار دوگانه ی قضائی قوه قضائیه.۱۲

     بندنخست. عدم صلاحیت رئیس قوه قضائیه در ایجاد تشکیلات قضائی.۱۲

    بند دوم. اعمال نظارت مستقیم رئیس قوه قضائیه بر شورای حل اختلاف.۱۸

     بند سوم. اعمال نظارت مستقیم رئیس قوه قضائیه بر شورای حل اختلاف۲۶

  بهره سوم. عدم صلاحیت رئیس جمهور در سازماندهی ساختار اداری قوه قضائیه.۲۹

     بند نخست. ساختار اداری قوه قضائیه  دستخوش تغییرات وتحولات ۲۹

    بند دوم. محدودیت قلمرو اصل ۱۲۶ قانون اساسی به قوه مجریه وسازمان های وابسته۳۰

   بهره چهارم.  استقلال در جامه ای از وابستگی سازمان های وابسته به دادگستری۳۵

     بند نخست. بند نخست. سازمان ثبت اسناد واملاک کشور و سازمان زندان ها و اقدامات تامینی وتربیتی۳۶

        1) موسسه دولتی بودن سازمان ثبت اسناد واملاک کشور وسازمان زندان ها واقدامات تامینی وتربیتی کشور۳۷

        2) نظارت قیمومتی رئیس قوه قضائیه بر موسسات دولتی وابسته به خود۳۸

     بند دوم: سازمان بازرسی کل کشور دارای ماهیت ویژه.۴۰

       1) نظارت رئیس قوه قضائیه بر سازمان بازرسی کل کشور در هاله ای از ابهام.۴۱

        2) سازمان بازرسی کل کشور یک نهاد ویژه بازرسی.۴۲

   بند سوم. آسیب به اصل استقلال کانون وکلا از جانب قانون گذار۴۴

بهره پنجم. وزارت دادگستری، دستگاه عدالتی قوه مجریه۴۷

      بند نخست. وظایف وزیر دادگستری در قوه قضائیه۵۱

      بند دوم. نگاهی به مسئولیت های وزارت دادگستری در قوه مجریه۵۲

        بند سوم. ساختارهای قضائی درون وزارت دادگستری.۵۲

           1)سازمان تعزیرات حکومتی.۵۲

           2) سازمان قضائی نیروهای مسلح.۵۵

       بند دوم. معاون رئیس قوه قضائیه جایگزین وزیر دادگستری.۵۸

 گفتار دوم: قوه قضائیه صالح بر  تصویب لوایح وتهیه مقررات.۶۰

    بهره نخست. ارسال مستقیم لوایح قضائی به مجلس شورای اسلامی امری قانونی۶۰

      بند نخست. برتری قانونی شورای عالی استان ها بر قوه قضائیه.۶۱

       بند دوم.جلوگیری از خدشه به لوایح قضائی توسط قوه مجریه.۶۲

    بهره دوم: مقررات گذاری از جمله وظایف مقرر در قانون اساسی برای رئیس قوه قضائیه.۶۸

بند نخست. ادله ی موافقان حصری بودن اصل ۱۳۸.۶۹

        بند دوم.پاسخ به ادله موافقان.۷۰

 بخش دوم. استخدام عرصه ی نفوذ قوه مجریه در دستگاه عدالت۷۳

   گفتار نخست. ضرورت وجود قوانین خاص استخدامی برای قوه قضائیه۷۵

      بهره نخست. تعدد قوانین استخدامی، معضل قوه قضائیه.۷۵

       بند نخست. قوانین استخدامی ویژه ی قضات.۷۶

        بند دوم. عدم تبعیت کارمندان اداری شورای حل اختلاف  از قوانین استخدامی.۷۸

       بند سوم.حاکمیت قانون استخدام کشوری ضامن حفظ استقلال دادگستری.۷۸

         1 ) مفهوم دستگاه اجرایی در قانون مدیریت خدمات کشوری.۷۹

         2) عدم حکومت قانون مدیریت خدمات کشوری بر کارمندان اداری قوه قضائیه.۸۰

    بند چهارم. موسسات وابسته به دادگستری تابع قوانین استخدامی به تناسب ماهیت خود۸۳

        1 ) قانون مدیریت خدمات کشوری حاکم بر موسسات دولتی وابسته به قوه قضائیه۸۳

       2) حکومت قانون استخدام کشوری در موارد سکوت قانون سازمان بازرسی کل کشور۸۴

   بهره دوم. نیروی انسانی شاغل در قوه قضائیه تابع قوانین استخدامی متعدد.۸۶

       بند نخست. آسیب پذیری امتیازات ویژه شغل قضاوت.۸۶

      1) غیرقابل انتقال بودن قضات.۹۰              

      2)غیر قابل عزل بودن قضات.۹۳

  بند دوم. استخدام در شورای حل اختلاف امری خلاف قانون.۹۵

  بند سوم. عدم وجود قوانین استخدامی مختص کارمندان اداری قوه قضائیه.۹۶

     1 ) قانون حاکم بر گزینش کارمندان اداری قوه قضائیه۹۶

     2) سکوت قانونگذار در مورد تخلفات کارمندان اداری قوه قضائیه۹۸

 گفتار دوم. تعیین حقوق و مزایای قوه قضائیه، عرصه ی نفوذ قوه مجریه۱۰۲

    بهره نخست. آشنایی با سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور۱۰۲

   بهره دوم. تعیین حقوق ومزایا توسط شورای حقوق و دستمزد۱۰۵

برآمد۱۰۷

منابع۱۱۰

درآمد:

تدوین قانون به شیوه ی امروزی آن، با اندیشه های تفکیک قوا توسط نظریه پردازانی نظیر جان لاک، منتسکیو و به ویژه روسو مطرح گردید. اما اصل حاکمیت قانون نیازمند تضمیناتی برای بقا و دوام است، بنابراین وجود یک ناظر که نظارت حداکثری بر اجرای قوانین دارد برای تضمین حاکمیت قانون و حکومت مردم سالارانه امری ضروری است، ناظری که امروزه تحت عنوان قوه قضائیه شناخته می شود و استقلال آن از اهمیت شایانی برخوردار است. زیرا در« دولت مدرن مبتنی بر قانون، اصل قوه ی قضائیه مستقل از نظریه تفکیک قوا نشات می گیرد. در نظریه ی تفکیک قوا، قوه ی مجریه، قوه ی مقننه و قوه ی قضائیه سه بخش مجزای حکومت را تشکیل می دهند و نظامی مرکب از نظارت های متقابل از سو استفاده از قدرت که به جامع آزاد آسیب می زند، جلوگیری می کند. استقلال قوه قضائیه بدان معناست که هم این قوه به عنوان یک نهاد مستقل و هم قضات آن در بررسی پرونده های خاص، فارغ از اعمال نفوذ یا تاثیر قوه ی مجریه، قوه ی مقننه  یا منابع دیگر به اجرای مسوولیت های خود بپردازد. تنها قوه ی قضائیه مستقل مگی تواند عدالت را بر پایه ی قانون و به صورت بی طرفانه اجرا کند و همچنین از حقوق بشر و آزادی های بنیادین انسان محافظت نماید. به منظور اجرای کار آمد این وظیفه، مردم باید به توانایی قوه ی قضائیه در انجام وظایفش به صورت بی طرفانه و مستقل، اعتماد کامل داشته باشند. هرگاه اعتماد مردم کاهش یابد، قوه ی قضائیه چه به عنوان نهاد و چه در قالب فعالیت قضاوت خود نمی تواند این مهم را به طور کامل اجراکند یا دست کم به سادگی نمی توان چنین امری را شاهد بود.»[۱] درنتیجه کشورها موظفند برای حفظ استقلال قوه ی قضائیه کوشش نمایند که این مهم با قانون گذاری صحیح حاصل می شود.

۱)بیان مساله

اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر تفکیک قوای سه گانه واستقلال آنها به طور کلی تاکید کرده است. درهمین راستا در اصل ۱۵۶ بر ضرورت آن برای قوه قضائیه در راستای تضمین حقوق شهروندی تاکید بسیار می نماید. در بعد اداری و استخدامی، استقلال قوه قضائیه در اصول ۱۵۷ و ۱۵۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده است. بنابراین، استقلال قوه قضائیه ایجاب می نماید که در امور ادری و استخدامی از قوه مجریه مجزا باشد. در همین راستا، در برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران، تدوین لایحه جامع اداری استخدامی قوه قضائیه پیش بینی شده است. اما در جایی دیگر از قانون اساسی اصل ۱۲۶ به چشم می خورد که امور اداری واستخدامی کشور را به رئیس جمهور سپرده است و دو قوه ی دیگر را وادار به تبعیت از قوه مجریه کرده است. در نتیجه، میان یکپارچگی امور اداری واستخدامی مورد نظر اصل ۱۲۶ زیر نظر رئیس قوه مجریه و استقلال اداری و استخدامی قوه قضائیه تعارض ظاهری به نظر می رسد. در این پژوهش سعی می شود که به حل تعارض موجود میان اصل ۱۲۶ و اصول ۱۵۷، ۱۵۸ و ۱۶۰ قانون اساسی پرداخته شود و لزوم استقلال اداری واستخدامی قوه قضائیه از قوه مجریه در چارچوب قانون اساسی ارایه شود.

۳)هدف پژوهش

هدف اصلی و مهم از این پژوهش آن است که به بررسی اختیارات قوه قضائیه در امور اداری واستخدامی و امکان استقلال آن از سایر قوا پرداخته شود و پیرو آن، بر آن هستیم تا به بررسی امکان هم پوشانی میان اصول ۱۲۶،۱۶۰ و ۱۵۷،۱۵۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که به ظاهر بایکدیگر قابل جمع و انطباق نیستند، پرداخته شود و در نهایت به ارایه ی راهکارهایی جهت تامین استقلال قوه قضائیه بپردازیم.

۴) پرسش­های پژوهش

الف) پرسش اصلی: 

آیا قوه قضائیه می تواند در امور اداری واستخدامی خویش مستقل از قوه مجریه باشد؟

ب) پرسش فرعی:

در امور اداری، با توجه به اختیارات قوه مجریه، قوه قضائیه در چه جنبه هایی می تواند مستقل باشد؟

در امور استخدامی، باتوجه به اختیارات قوه مجریه، قوه قضائیه در چه جنبه هایی می تواند مستقل باشد؟

۵)فرضیه­های پژوهش

الف) فرضیه اصلی:

 قوه قضائیه نمی تواند به صورت کاملا مستقل از قوه مجریه در امور اداری و استخدامی عمل کند و در برخی موارد نیاز به هماهنگی با قوه مجریه وجود دارد.

ب) فرضیه فرعی:

در امور اداری قوه قضائیه با توجه به اصل ۱۲۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می تواند تنها با تبعیت از قوه مجریه و آیین نامه و بخشنامه های تصویبی توسط وزیر دادگستری به اعمال اداری بپردازد.

 دیگر آنکه استقلال استخدامی به طور کامل محقق نخواهد بود و تعیین پست های سازمانی باید براساس نظر قوه مجریه زیر نظر شخص رئیس جمهور محقق شود.

 

گروه حقوق

پایان‌نامه برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد(M.A.)

 گرایش حقوق بین الملل

موضوع

استملاک اموال غیر منقول توسط بیگانگان در ایران

استاد مشاور

دکتر منوچهر توسلی

مهرماه   1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

    اصل کلی در ایران این است که هر بیگانه ای می تواند از همه ای حقوق مدنی متمع شود و در مواردی که قانون بنا بر جهت خاص استثنا ء کرده باشد ( ماده ۹۶۱ قانون مدنی ) . اجرای این اصل کلی منوط به رعایت بند ۸ اصل ۴۳ قانون اساسی است که می گوید : سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور و همچنین اصل ۵۳ قانون اساسی که مقرر می دارد هر گونه قرارداد که موجب سلطه اقتصادی بیگانه بر منابع طبیعی و اقتصادی و غیره گردد ممنوع است . بیگانگان به اندازه احتیاط از حقوق خصوصی بهره مند می شوند مگر اینکه قانون برای آنها محدودیتی قائل شود . از نظر قوانین ایران بیگانه کسی است که تابعیت ایران را نداشته باشد . فلسفه اینکه دولت ها در  تملک اموال غیر منقول رعایت احتیاط بیشتری را نسبت به بیگانگان انجام می دهند  این است که اعطای بدون حد و قید و شرط این حق  ممکن  است متزمن خساراتی  برای کشور باشد و منجر به مداخله دولت های خارجی  در کشوری که این حوالی دارد می شود . بیگانگان فقط به موجب معاهدات اجازه دارند در ایران اموال غیر منقول را  استملاک کنند اما در خصوص اتباع دولتی که با ایرانیان  عهدنامه ای ندارند  مشروط به شرایطی می توانند  در ایران اموالک غیر مزروعی تملک کنند . برای جذب سرمایه گذاران خارجی در ایران لازم است که ایران شرایطی را محیا کند که اتباع دایم دیگر بتوانند با اطمینان بیشتری در ایران سرمایه گذاری کنند تجربه مناطق آزاد جهان مانند جبل اععلی ، امارات ، شیامین و  هانیای چین نشان می دهد که در این مناطق ابتدا زیر ساخت های لازم را انجام و سپس مبادرت به ایران مناطق آزاد گردند ولی در ایران این موضوع کاملا برعکس است  یعنی ابتدا مناطق آزاد را تعطیل و سپس شروع به ایجاد زیر ساخت ها نمودند ماکیت صد در صدر اموال غیرمنقول  بیگانگان  می تواند بستر مناسب و مطمئنی را برای سرمایه گذاری خارجی   به خوبی محیا کند .

واژگان کلیدی : اموال غیر منقول ، بیگانه ، مناطق آزاد ، استملاک

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                                                                     صفحه

مقدمه. ۱

۱- شرح و بیان مساله. ۲

۲- ادبیات تحقیق ۳

۳- ضرورت و نوآوری تحقیق ۳

۴- سوالات تحقیق ۴

۵- فرضیه های تحقیق ۴

۶- هدف ها و کاربرد های مورد انتظار از تحقیق ۴

۷- روش تحقیق و گرد آوری اطلاعات. ۴

۸- ساماندهی تحقیق ۴

بخش اول : اصول کلی ۷

بخش دوم : تعریف تبعه بیگانه و تقسیمات آن ۹

بخش سوم : تعریف و انواع مال غیر منقول ۹

گفتار اول : تقسیم‌بندی ۱۰

گفتار دوم : آثار تقسیم اموال به منقول و غیر منقول ۱۱

گفتار سوم : ویژگی های اموال غیر منقول ۱۲

بخش چهارم : پیشینه و مقایسه تطبیقی ایران با سایر کشورها۱۴

گفتار اول : معاهدات. ۱۶

گفتار دوم : اموال غیر منقول ۱۸

بخش پنجم : اقسام حقوق اتباع خارجه در ایران ۲۰

گفتار اول :  آزادی ورود ،عبور،توقف وخروج ۲۰

گفتار دوم :  حق حمایت از جان و مال ۲۰

گفتار سوم : حق داشتن امنیت فردی ۲۱

گفتار چهارم :  حق احترام به محل سکنی ۲۱

گفتارپنجم : آزادی عقیده۲۱

گفتار ششم :  حق اشتغال به هر گونه حرفه و صنعت. ۲۲

گفتار هفتم : حفظ حیثیت بیگانه. ۲۲

گفتار هشتم :  حق مراجعه به مراجع قضایی ۲۳

گفتار نهم : سایر حقوق انسانی ۲۳

بخش ششم : حقوق سیاسی اتباع بیگانه. ۲۳

گفتار اول :  حق شرکت در انتخابات. ۲۳

گفتار دوم :  خدمت نظام وظیفه. ۲۴

گفتار سوم : پرداخت مالیات. ۲۴

گفتار چهارم : سایر حقوق سیاسی ۲۴

بخش هفتم : حقوق خصوصی اتباع بیگانه. ۲۴

گفتار اول :  استملاک اتباع بیگانه  که در ایران اقامت دائم دارند. ۲۵

گفتار دوم : استملاک اتباع بیگانه که در ایران اقامتگاه موقت دارند. ۲۶

گفتار سوم :  استملاک محل سفارتخانه وکنسولگریها و موسسات وابسته به  سفارت. ۲۷

بخش هشتم : احوال شخصیه اتباع بیگانه. ۲۷

گفتار اول :  اهلیت. ۲۷

گفتار دوم :  نکاح ، فسخ نکاح و  طلاق اتباع بیگانه. ۲۷

گفتار سوم : قرابت و نسب. ۲۸

گفتار چهارم : حقوق ارثیه اتباع بیگانه. ۲۹

بخش نهم :  تشریفات  استملاک. ۳۰

گفتار اول : معاملات اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه. ۳۰

بخش دهم : تشریفات استملاک اموال غیر منقول بیگانگان در ایران و سایر کشورها۳۱

بخش یازدهم : اهداف استملاک اموال غیر منقول بیگانگان در ایران ۴۰

بخش دوازدهم : حمایت از اموال بیگانگان ۴۳

بخش سیزدهم : سلب مالکیت از بیگانگان ۴۴

بخش چهاردهم : شرایط استملاک اتباع و دولت های خارجی در ایران ۴۵

گفتار اول : اشخاص حقیقی خارجی ۴۵

گفتار دوم :  اشخاص حقوقی خارجی ۴۷

بخش پانزدهم : استملاک نمایندگیهای دولت های خارجی ۴۸

بخش شانزدهم :  استملاک مسکن متعدد توسط بیگانگان ۴۹

بخش اول : استملاک اموال غیر منقول بیگانگان در مناطق ویژه تجاری اقتصادی ۵۱

گفتار اول : قوانین ۵۲

بخش دوم : مراحل بررسی و راهکارهای پیشنهادی مناطق آزا د  و ویژه اقتصادی ۵۴

گفتار اول : کلیات. ۵۴

گفتار دوم :  بررسی وضعیت موجود. ۵۶

گفتار سوم :  چه باید کرد؟. ۵۶

گفتار چهارم : مشخص شدن وضعیت و شرایط و معین شدن ۵۸

گفتار پنجم :  راهکارهای اصلاحی ۵۹

بخش سوم : استملاک اموال غیر منقول بیگانگان در مناطق آزاد تجاری ۵۹

گفتار اول : تاریخچه مناطق در جهان ۶۰

گفتار دوم : تاریخچه مناطق کشور۶۰

بخش چهارم : تعریف مناطق آزاد و ویژه اقتصادی ۶۲

بخش پنجم : فضای سیاسی و اقتصادی کشور۶۲

بخش ششم : رابطه منفی جذب سرمایه با نرخ تورم. ۶۳

بخش هفتم : ارزیابی عملکرد وآسیب های فعلی مناطق ویژه اقتصادی ۶۳

بخش هشتم : مقایسه اموال غیر منقول بیگانگان در مناطق آزاد ایران و سایر کشورها۶۵

گفتار اول : تفاوت مناطق ویژه اقتصادی و آزاد تجاری ۶۵

گفتار دوم : اهداف تشکیل مناطق آزاد و ویژه در کشور۶۶

گفتار سوم : واردات در مناطق آزاد و ویژه اقتصادی جمهوری اسلامی ایران ۶۶

گفتار چهارم : صدور و خروج کالا از مناطق آزاد تجاری ــ صنعتی جمهوری اسلامی ایران ۶۷

گفتار پنجم : مقررات کالای همراه مسافر. ۶۸

گفتار ششم  : مقررات متفرقه. ۶۹

بخش نهم :  ارزیابی عملکرد وآسیب های فعلی مناطق آزاد. ۶۹

بخش دهم : شرایط و عوامل موفقیت مناطق آزاد. ۷۱

گفتار اول : سازگاری هدف‌های منطقه آزاد با استراتژی اقتصاد ملی ۷۱

گفتار دوم : صراحت های قانونی ۷۱

گفتار سوم : دسترسی به تسهیلات زیربنایی و خدمات همگانی ۷۱

گفتار چهارم : سازمان اجرایی مناسب. ۷۲

گفتار پنجم : ثبات سیاست های اقتصادی ۷۲

گفتار ششم : انتقال تکنولوژی و فرهنگ صنعتی ۷۲

گفتار هفتم : هماهنگی مجریان و مردم. ۷۲

گفتار هشتم : حمایت پیگیرانه دولت. ۷۲

گفتار نهم : تأمین فضای باز کار و زندگی اجتماعی ۷۳

بخش دوازدهم : چالش‌های قانونی مناطق آزاد در ایران ۷۳

بخش سیزدهم : ارزش ‌افزوده ایجاد شده در مناطق آزاد. ۷۴

گفتار اول : عدم مدیریت یکپارچه. ۷۴

گفتار دوم : سرمایه‌گذاری خارجی ۷۵

گفتار سوم : قانون نظام صنفی ۷۶

گفتار چهارم : منطقه ویژه نظامی ۷۶

گفتار پنجم : اخذ عوارض شهری ۷۶

گفتار ششم : بانکداری و بیمه. ۷۷

گفتار هفتم : مقررات کار و اشتغال ۷۸

گفتار هشتم : تعمیم قوانین جدید به مناطق آزاد. ۷۸

گفتار نهم : وجود معارض و مدعیان مالکیت در مناطق آزاد. ۷۹

گفتار دهم : دوره‌های کوتاه‌مدت کاری مدیران مناطق ۷۹

گفتاریاز دهم : عدم تعریف جایگاه مناطق آزاد در برنامه‌های پنج‌ساله و بلندمدت. ۷۹

گفتار دوازدهم : حضور گمرک ایران در مبادی ورودی کالا به مناطق آزاد. ۷۹

گفتار سیزدهم : عدم وجود مراجع خاص برای رسیدگی به پرونده‌های خارجی ۸۰

بخش چهاردهم : بررسی تطبیقی مناطق آزاد ایران و کشورهای منتخب. ۸۰

گفتار اول : بررسی مقایسه‌ای زیرساخت‌ها در مناطق آزاد ایران و برخی از مناطق دیگر. ۸۰

گفتار دوم : مقایسه‌ سیاست‌های تشویقی مناطق آزاد ایران و جهان ۸۱

گفتار سوم : قوانین و سیاست های مناطق آزاد تجاری و صنعتی کشور ترکیه. ۸۳

گفتار چهارم : زیر ساخت ها در مناطق آزاد تجاری و صنعتی کشور گرجستان ۸۴

نتیجه گیری ۸۷

پیشنهادات. ۸۸

منابع ۹۰

مقدمه

    روندروبه رشدارتباطات درجهان امروز، نقش توسعه روابط اقتصادی،سیاسی وفرهنگی میان دولتهاوملتها،جایگاه مهم سرمایه گذاری خارجی درتوسعه اقتصادی وضرورت جلب وجذب این سرمایه‌هاواهمیت برقراری تعامل وارتباط دوستانه باملل دیگر،گشایش مرزهای جغرافیائی کشورهارا براتباع وآحادسایرملتها اجتناب ناپذیرنموده است. پیشبینی سازوکارهایی که حقوق قانونی اتباع خارجه ومنافع مشروع سرمایه گذاران خارجی را درحدودچهارچوب قوانین موضوعه ومدون ومصرحه درقانون اساسی وقوانین عادی کشورمان موردحمایت وپشتیبانی قراردهد، لازمه تسهیلات روابط وازوظایف وتکالیف دولتهاست،درآموزه‌های دینی وملی ما، همیشه بررعایت حقوق بیگانگان واقلیتهای دینی وقومی تاکیدشده  وبرخیلی ازاصول قانون اساسی وموادقان مدنی نیزبه این مهم اختصاص یافته است. معالوصف محدودیتهاوتکالیفی نیزدراین زمینه وجودداردکه باحقوق سیاسی وخصوصی بیگانگانان اصطکاک دارد. به ویژه درخصوص تملک اموال غیرمنقو ل توسط اتباع بیگانه قوانین وآئین نامه هاومصوباتی وضع گردیده که بیم ازتسلط بیگانگان براراضی واملاک واقع درمحدوده مرزهای جغرافیائی کشور و واهمه تکرارتجربه تلخ کاپیتولاسیون را حکایت دارد . برآن شدیم تادراین مجال نگاهی گذرا به این حقوق وتکالیف داشته باشیم، به همین منظورابتدا به تعریف تبعه بیگانه ومبانی قانونی حقوق آنهاپرداخته،سپس باقراردادن این حقوق وتکالیف درچهاردسته،عمومی،سیاسی،خصوصی واحوال شخصیه به بررسی آنهامی پردازیم.

۱- شرح و بیان مساله

    قانون اساسی،بر جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور تاکید دارد.پیش بینی محدودیت ها وشرایط در مورد تملک اموال غیر منقول،یکی از راه های جلوگیری از سلطه بیگانگان و نفوذ آنان از طریق تصرف اراضی یک کشور است.به دلیل ضعف حکومت مرکزی در ایران به ویژه در دوران کاپیتولاسیون، به رغم وجود عهدنامه ها و قانون نامه، بیگانگان اموال غیرمنقول بسیاری را از طریق عهدنامه های بین الملی در ایران تملک  کرده اند(فدوی،۱۳۸۲،ص۱۵) با توجه به اهمیت املاک مزروعی در بین این اموال،اولین اقدام قانونگذار وضع قانون۱۶ خرداد۱۳۱۰   درباره الزام اتباع  بیگانه به فروش اراضی  مزروعی خود به ایرانیان بود.پس ازتصویب این قانون استملاک اتباع بیگانه در ایران طبق ماده۸ قانون مدنی محدودبه موارد مندرج در عهدنامه ها گردید.اموال غیرمنقول در هر کشور با حاکمیت  ملی آن کشورارتباط مستقیم دارد.به همین دلیل از زمان های قدیم ممنوعیت و محدودیت  مالکیت این اموال برای بیگانگان و حکومت قانون  محل وقوع مال بررژیم مالکیت ونقل وانتقال این اموال مورد قبول قرار گرفته است (الماسی،۱۳۶۸،ص۱۸۴).اصولا در هر کشوری اموال بیگانگان مثل اموال اتباع داخلی موردحمایت قانونی است.اما در خصوص اموال غیرمنقول در زمان حاضر معمولا کشورها جهت جلوگیری از نفوذ بیگا نگان در مملکت محدودیت و شرایطی در  مورد تملک اموال غیرمنقول توسط  بیگانگان قائل می شوند تا بدین وسیله بتوانند این امر را تحت کنترل خود قرار داده و فقط با در نظر گرفتن ضوابطی خاص  به بیگانه ای که واجد شرایط لازم است اجازه تملک اموال غیرمنقول را بدهد.زیرادر غیراینصورت امکان سوء استفاده های از طرف بیگانگان وجود دارد.در دوران کنونی قوه قانوگذاری هر کشور،گذشته از وضع قاعده های حاکم بر روابط با اتباع بیگانه را نیز در قلمرو خود از یک جهت حق و از جهت دیگر تکلیف خود می شمارد.قاعده هایی که بدین گونه از سوی قانونگذاران هر کشور درباره ی بیگانگان وضع می گردند عام می باشند،به این معنی که شامل همه ی بیگانگان می گردند.در کنار این قاعده ها،قواعدی دیگر هم یافت می شوند که تنها شامل دسته ای از بیگانگان می باشند،مانند:قاعده های که آنها را دولتها در عهدنامه های میان خود،به نفع اتباع یکدیگر می پذیرند و اجرای آنها را متعهد می گردند.با وضع این قاعده ها دولت نشان می دهد برای بیگانگان در قلمرو خود قائل به شخصیت حقوقی بوده آنها را بهره مند از حقوق می شناسد.این ترتیب از حیث نظم داخلی مفید وبا مقتضیات نظم بین المللی سازگار و با ماده ۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر،به این عبارت:« هر کس حق دارد شخصیت حقوقی او در همه جا محترم شمرده شود»،هماهنگ است.با این وصف دولتها ناگزیر نیستند حقوق بیگانگان را برابر حقوق اتباع خودقرار دهند.اگر مقایسه ای اجمالی میان حقوق اتباع و بیگانگان در کشورهای گوناگون صورت گیرد،دیده می شود اگر حقوق این دو دسته افراد در مواردی یکسان است در مواردی دیگر متفاوت و حقوق بیگانگان از حقوق اتباع محدودتر است؛ حتی در مواردی، آنان به لحاظ بیگانه بودن از برخی حقوق محروم اند .

۲- ادبیات تحقیق

آقای نجاد علی الماسی در کتاب خود تحت عنوان”تعارض قوانین” که در سال۱۳۶۸ به چاپ رسیده است بیان می دارد:اموال غیرمنقول در هرکشور با حاکمیت ملی آن کشور ارتباط مستقیم دارد.به همین دلیل از زمان های قدیم ممنوعیت ومحدودیت مالکیت این اموال برای بیگانگان و حکومت قانون محل وقوع مال بررژیم مالکیت ونقل وانتقال این اموال مورد قبول قرار گرفته است.

خانم ارفع نیا در کتاب خود تحت عنوان”حقوق بین الملل خصوصی” که در سال  1370 به چاپ رسیده است بیان می دارد:با دقت در ماده دهم قانون ۱۳۱۰ راجع به املاک مزروعی در مورد اعتبار هر نقل وانتقال اموال غیرمنقول اتباع خارجی به ایرانیان،میتوان استنباط نمود که قانون به طور مطلق اتباع خارجه را در تملک اموال غیرمنقول محق نمی دانسته است.

آقای فدوی در کتاب خود تحت عنوان “بررسی استملاک اتباع بیگانه” که در سال ۱۳۸۲ به چاپ رسیده است بیان می دارد:به دلیل ضعف حکومت مرکزی در ایران به ویژه در دوران کاپیتولاسیون،به رغم وجود عهدنامه ها وقانون نامه،بیگانگان اموال غیرمنقول بسیاری را از طریق عهدنامه های بین الملی در ایران تملک نمودند.

Private international law, batifole and lagarde(1984): اتباع دولتهای متعاهد در هر کشور از حقوقی که در قانونگذاری آن کشور به طور یکسان وجود دارد،یعنی حقوق مشترک در نظامهای حقوقی آنها،برخوردار خواهند بود.

Black’s law dictionary, 4 th ed.west publishing co(1976):بیگانگان ممکن است مانند اتباع از پرداخت مالیات معاف باشند.در این صورت یا در عهدنامه و یا مانند اتباع در قانون باید به معافیت آنان تصریح شده باشد .

۳- ضرورت و نوآوری تحقیق

مساله حقوق بیگانه تازه و جدید نیست.درطول تاریخ همیشه به نحوی مورد بحث ورسیدگی بوده ونظریاتی نسبت به آن ابراز،شده و قوانین کشورها تحت تاثیر افکار و نظریات،وضع حقوقی خاصی برای بیگانگان در نظر گرفته اند. مصالح  سیاسی هیچ  کشوری اقتضا نمی کند برای بیگانه حقوقی  مثل تبعه یا نزدیک به آن  قائل شوند. برای اینکه بتوانیم حقوق لازمه بیگانگان را مشخص  کنیم  باید  ببینیم اتباع داخله چه حقوقی  دارند و بعد دادن هر یک از این حقوق  را  مشخص نماییم.

۴- سوالات تحقیق

۱.اتباع خارجه که در ایران اقامت ندارند آیا می توانند از حق استملاک در ایران برخوردار شوند؟

۲.استملاک بیگانگان در ایران چه شرایطی دارد؟

۳.آیا بیگانگان حق استملاک املاک مزروعی در ایران را دارند یا خیر؟

۵- فرضیه های تحقیق

۱.اتباع خارجه ای که در ایران اقامت ندارند با شرایط ویژه می توانند از حق استملاک برخوردار شوند.

۲.استملاک بیگانگان مقید به شرایط آیین نامه استملاک اتباع بیگانه است.

۳.بیگانگان حق استملاک املاک مزروعی را در ایران ندارند.

۶- هدف ها و کاربرد های مورد انتظار از تحقیق

پیش بینی محدودیت ها و شرائط در مورد تملک اموال غیرمنقول، یکی از راه های جلوگیری از سلطه بیگانگان و نفوذ آنان از طریق تصرف اراضی یک کشور است.قوانین ایران مالکیت اموال غیرمنقول واقع در ایران را با داشتن شرائط عمومی اهلیت  مختص ایرانیان  می داند. لیکن بیگانگان  بر اساس آیین نامه استملاک ۲۵ مرداد ۱۳۲۸ و آیین نامه چگونگی تملک اموال غیرمنقول توسط اتباع خارجی  غیرمقیم در جمهوری اسلامی ایران ۱۳۷۴ علاوه بر این شرائط، نیاز به مجوز دولت ایران دارند.

۷- روش تحقیق و گرد آوری اطلاعات

الف-نوع روش تحقیق

توصیفی و مبتنی بر تحلیل حقوقی است

 

 

دانشگاه شهید اشرفی اصفهانی (ره)

وزارت علوم تحقیقات و فناوری

دانشگاه شهید اشرفی اصفهانی (ره)

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A.)

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

موضوع

استنادپذیری ادله الکترونیکی با نگرش به قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب سال ۱۳۹۳

استاد مشاور

جناب آقای دکتر محمدرضا شادمان فر

مهرماه ۱۳۹۴

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده

   پیشرفت روزافزون وسایل ارتباط جمعی تأثیر به سزایی بر شکل ارتباطات افراد نهاده، بدین نحو که ارتباطات مستقیم افراد به ارتباطات غیرمستقیم مبدل گردیده است. چنانچه در گذشته جرمی واقع می گردید، ادله برجای مانده از جرم، فیزیکی و ملموس بوده ولی با روی آوردن افراد به شبکه های اجتماعی و اینترنتی، در صورتی که جرمی به وقوع بپیوندد دیگر بحثی پیرامون ادله فیزیکی باقی نمانده و ادله الکترونیکی پا به منصه ظهور می گذارد. ادله الکترونیکی به واسطه بهره مندی از وسایل الکترونیکی پدید می آید که گاه به علت کاربردهای سوء از این ادله، جرایم بزرگی در فضای سایبر رخ می دهد که برای سپری نمودن مراحل قانونی از تعقیب تا محکومیت قطعی نیازمند به رسمیت شناختن ادله الکترونیکی می باشیم. بر این اساس در این پایان نامه با استفاده از روش توصیفی –  تحلیلی و تکیه بر منابع کتابخانه ای و مطالعه کتب، پایان نامه ها و مقالات به بررسی استنادپذیری ادله الکترونیکی با نگرش به قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب سال ۱۳۹۳ پرداخته شد و بستر این بررسی قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی (۱۳۹۳)، قانون جرایم رایانه ای (۱۳۸۸) و قانون تجارت الکترونیکی (۱۳۸۲) بوده و نتایج حاصله از این قرار است: ۱. ادله الکترونیکی در امور اولیه (اقسام، ویژگی ها و غیره) با ادله سنتی دارای تفاوت های اجتناب ناپذیری بوده و باید درصدد یافتن قواعد مخصوص باشند؛ ۲. با وجود تفاوت های ادله الکترونیکی و سنتی، به دنبال تغییر نظام دادرسی نمی باشیم بلکه قصد داریم که این دو ادله را به موازات هم در مسیر پرونده های مطروحه سازگار و همسو نماییم؛ ۳. ادله الکترونیکی در بسیاری از کشورهای جهان به رسمیت شناخته شده و در دادگاه ها جایگاه خود را یافته اند و کشور ایران هم نباید از این قاعده مستثنی باشد.

   واژگان کلیدی: ادله- ادله الکترونیکی- استنادپذیری- فناوری اطلاعات

فهرست مطالب

مقدمه . ۱

1. بیان مسأله . ۲
2. سابقه و پیشینه ی تحقیق ۴
3. ضرورت و نوآوری انجام تحقیق ۶
4. سؤال های تحقیق . ۷
5. فرضیه های تحقیق . ۷
6. هدف ها و کاربردهای مورد انتظار از تحقیق ۷
7. بیان روش تحقیق . ۸
8. ساماندهی (طرح) تحقیق ۸

فصل اول: کلیات . ۱۰

بخش اول: مفاهیم تا تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی ۱۱

مبحث اول: مفهوم شناسی و تحول تاریخی ادله اثبات دعوی . ۱۱

گفتار اول: تعاریف ۱۲

1. ادله و ادله اثبات دعوی ۱۲
2. فضای سایبر . ۱۳
3. داده و اطلاعات ۱۴
4. اینترنت و شبکه های رایانه ای ۱۵
5. ادله ی الکترونیکی . ۱۶

گفتار دوم: تحول تاریخی دلایل باستانی تا دلایل الکترونیکی . ۱۶

1. دوره ی دلایل باستانی و مذهبی . ۱۷
2. دوره ی دلایل قانونی . ۱۸
3. دوره دلایل معنوی . ۱۸
4. دوره دلایل علمی . ۲۰

مبحث دوم: انواع ادله اثبات دعوی سنتی و الکترونیکی ۲۱

گفتار اول: اقسام ادله ی سنتی . ۲۱

گفتار دوم: اقسام ادله ی الکترونیکی ۲۴

1. داده های شکلی . ۲۴
2. داده های محتوا ۲۷

مبحث سوم: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی . ۲۷

گفتار اول: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی در برخی از کشورهای جهان ۲۸

گفتار دوم: تاریخچه ی ادله ی الکترونیکی در حقوق ایران . ۳۰

بخش دوم: آشنایی با ادله ی الکترونیکی . ۳۳

مبحث اول: عناصر و ویژگی های ادله ی الکترونیکی . ۳۳

گفتار اول: عناصر ادله ی الکترونیکی ۳۳

1. قابلیت ارائه ۳۳
2. قابلیت ایجاد علم . ۳۴
3. اصالت ۳۴
4. قابلیت اثبات امر قضایی . ۳۵

گفتار دوم: ویژگی های ادله ی الکترونیکی . ۳۵

1. منقول بودن ۳۵
2. کپی برداری ۳۶
3. انعطاف پذیری . ۳۶
4. ذخیره سازی در نقاط متعدد ۳۶
5. وابستگی . ۳۶
6. دسترسی . ۳۷
7. قابلیت اختصاص . ۳۷
8. زوال پذیری . ۳۷
9. شناسایی . ۳۷

• عینیت داشتن و ارزش اقتصادی . ۳۸

مبحث دوم: ارتباطات و نقاط قوت و ضعف ادله ی الکترونیکی ۳۸

گفتار اول: نقاط قوت و ضعف ادله ی الکترونیکی . ۳۹

1. نقاط قوت ۳۹
2. نقاط ضعف ۴۰

گفتار دوم: ارتباطات ادله ی الکترونیکی ۴۱

1. رابطه ی ادله ی الکترونیکی و جرایم . ۴۱
2. رابطه ی جرایم با فناوری اطلاعات و ارتباطات (ICT) 42
3. رابطه ی ادله ی الکترونیکی با نظام پزشکی کشور . ۴۳

مبحث سوم: دلایل اهمیت و چالش های ادله ی الکترونیکی ۴۵

گفتار اول: دلایل اهمیت و استناد به ادله ی الکترونیکی ۴۵

1. دلایل اهمیت ادله ی الکترونیکی ۴۵
2. دلایل استناد به منابع اینترنتی و الکترونیکی . ۴۶

گفتار دوم: چالش ها و مشکلات استناد به ادله ی الکترونیکی ۴۶

1. چالش های پیش روی بررسی ادله ی الکترونیکی . ۴۶
2. مشکلات اساسی استناد به منابع اینترنتی و الکترونیکی ۴۹

فصل دوم: استنادپذیری ادله ی الکترونیکی . ۵۱

بخش اول: از جمع آوری تا ارائه ی ادله ی الکترونیکی . ۵۳

مبحث اول: زنجیره ی حفاظتی ادله ی الکترونیکی . ۵۳

گفتار اول: مراحل زنجیره ی حفاظتی ۵۴

1. شناسایی . ۵۵
2. محافظت، جمع آوری و مستند سازی ۵۷
3. طبقه بندی، مقایسه و ماهیت نگاری ۶۰
4. بازسازی . ۶۰

گفتار دوم: لایه های هفت گانه ی شبکه های رایانه ای ۶۱

مبحث دوم: بررسی طرق شناسایی و ارائه ی ادله ی الکترونیکی ۶۳

گفتار اول: تفتیش و توقیف ادله و سیستم های رایانه ای ۶۳

1. شروع تفتیش و توقیف ۶۴
2. روش ها و اهمیت توقیف ۶۵
3. تفتیش و توقیف در مکان های دوردست . ۶۹
4. تعیین تکلیف اشیای توقیف شده . ۷۱
5. رعایت نکاتی ضمن تفتیش و توقیف ۷۲
6. انتخاب متخصص جنایی رایانه ۷۴

گفتار دوم: سایر طرق شناسایی ادله ی الکترونیکی . ۷۵

1. شنود داده های الکترونیکی ۷۵
2. معاینه ی صحنه ی جرم داده های الکترونیکی . ۷۸
3. جلب نظر کارشناس خبره ۷۹

گفتار سوم: حلقه ی پایانی جمع آوری ادله ی الکترونیکی . ۷۹

1. بسته بندی و حمل ونقل ادله ی الکترونیکی ۸۰
2. ارائه ی ادله ی الکترونیکی . ۸۱

مبحث سوم: بررسی هویت پدیدآورنده ی ادله ی الکترونیکی ۸۴

گفتار اول: مراحل احراز هویت پدیدآورنده ۸۴

1. مرحله ی ایجاد هویت . ۸۵
2. مرحله ی افزودن شناسه و ویژگی به هویت ۸۶
3. مرحله ی تأیید و تجویز . ۸۶

گفتار دوم: ابزارهای احراز هویت پدیدآورنده . ۸۸

1. تعریف امضای الکترونیکی . ۸۹
2. تاریخچه ی امضای الکترونیکی . ۹۰
3. ماهیت امضای الکترونیکی . ۹۰
4. انواع امضای الکترونیکی ۹۱

بخش دوم: پذیرش ادله ی الکترونیکی تا مبنای صدور رأی دادگاه . ۹۳

مبحث اول: ارزیابی اعتبار و اصالت ادله ی الکترونیکی ۹۳

گفتار اول: چگونگی ارزیابی ادله ی الکترونیکی . ۹۴

1. کارکردهای ادله ی الکترونیکی . ۹۴
2. چگونگی ایجاد ادله ی الکترونیکی ۹۶
3. حقیقت اولیه و ثانویه . ۹۷

گفتار دوم: قواعد مربوط به اعتبار ادله ی الکترونیکی ۹۸

1. قاعده ی بهترین دلیل . ۹۸
2. قاعده ی ادله ی سماعی ۱۰۰

گفتار سوم: وجود یا عدم وجود اصالت در اسناد الکترونیکی . ۱۰۱

1. مفهوم اصالت و شناخت اصل و رونوشت اسناد الکترونیکی . ۱۰۱
2. شرایط لازم برای احراز اصالت اسناد الکترونیکی ۱۰۳
3. تصدیق اصالت ادله و اسناد الکترونیکی و موارد مخدوش کردن آن ها . ۱۰۶

الف) تصدیق اصالت . ۱۰۷

ب) شیوه های تعرض و مخدوش کردن اصالت . ۱۰۸

گفتار چهارم: اعتبار کپی ادله ی الکترونیکی تهیه شده از اصل ۱۱۲

1. راهکارها و ضرورت های تغییر فرمت اسناد کاغذی به الکترونیکی ۱۱۲
2. بررسی اعتبار کپی اسناد الکترونیکی در کشورهای مختلف و ایران . ۱۱۴

مبحث دوم: قابلیت یا عدم قابلیت استناد ادله ی الکترونیکی ۱۱۶

گفتار اول: مفهوم استنادپذیری و مباحث پیرامون آن . ۱۱۶

1. مفهوم شناسی . ۱۱۶
2. اعطای ارزش اثباتی . ۱۱۷
3. قالب های ادله ی الکترونیکی و دادگاه صالح ۱۲۰

گفتار دوم: رویکرد کشورهای جهان در مواجهه با ادله ی الکترونیکی ۱۲۴

1. کشورهای حقوق رومی _ ژرمنی ۱۲۴
2. کشورهای حقوق کامن لا ۱۲۷

گفتار سوم: پرونده هایی در رابطه با استنادپذیری ادله ی الکترونیکی . ۱۲۹

1. دعوای ایالات متحده علیه سیمپسون . ۱۲۹
2. دعوای کام علیه کوپنهیفر . ۱۲۹
3. دعوای استیوجکسون گیمز علیه مأموران سرویس امنیتی ۱۳۰
4. دعوای وزارت دادگستری آمریکا علیه شرکت مایکروسافت . ۱۳۰

نتیجه گیری . ۱۳۳

پیشنهادها . ۱۳۶

پیوست ۱۳۸

منابع و مآخذ . ۱۵۰

چکیده انگلیسی . ۱۵۷

مقدمه

   در دوره های گذشته، از یک سو به دلیل عدم توسعه ی علوم و از سوی دیگر اعتقاد همگان به جایگاه راسخ معنویات و امور باطنی، عمده ی دلایل ابرازی جهت اثبات جرایم، در اقرار، شهادت و نهایتاً علم قاضی خلاصه می شد که به دلیل نبود ابزارها و امکانات لازم، حتی گزینه ی آخر نیز معمولاً به دریافت های باطنی قاضی محدود می گشت.

   با پدیدار شدن فناوری های نوین، چالش های جدیدی در دنیای حقوق پدید آمده است و پیدایش ادله ی الکترونیکی با ماهیت خاص به جای ادله ی سنتی، مقامات قضایی را با مشکلات عدیده ای در زمینه های مختلف اعم از کشف جرم، جمع آوری ادله و غیره مواجه کرده است. ادله ی الکترونیکی به دلیل دارا بودن ویژگی های منحصر به فرد خود نیازمند تدابیر و قواعد جدیدی می باشد.

   نخستین واکنش قانون گذار ایران برای مقابله با جرایم رایانه ای تبصره ی ۳ ماده ی یک قانون مطبوعات در تاریخ ۳۰/۱/۱۳۷۹ بود که مقرر داشت: «کلیه نشریات الکترونیکی مشمول مواد این قانون است». پس از آن قوانین دیگری از قبیل: «قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای مصوب ۴/۱۰/۱۳۷۹»، «قانون جرایم نیروهای مسلح مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲» که در ماده ی ۱۳۱ خود اقسام جرایم رایانه ای نظامیان از قبیل جعل، جاسوسی، سواستفاده ی مالی و غیره را برشمرده است و «قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲» مصادیقی از این نوع جرایم را احصا کرده اند. یکی دیگر از واکنش های قانون گذار تصویب قانون جرایم رایانه ای در تاریخ ۵/۳/۱۳۸۸ بود که این قانون به جرم انگاری رفتارهای قابل ارتکاب در فضای سایبر و آیین دادرسی خاص این جرایم پرداخته است و نهایتاً آخرین واکنش قانون گذار در این زمینه قانونی است تحت عنوان «قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی مصوب ۱۲/۵/۱۳۹۳» که پیرامون آیین دادرسی و نحوه ی جمع آوری ادله ی الکترونیکی و ارائه ی آن ها به دادگاه سخن به میان آورده است. این قانون سعی بر آن دارد تا بتواند مراحلی را که ادله ی الکترونیکی باید بپیمایند تا به عنوان ادله ی قابل قبول در محضر دادگاه مطرح شوند را به نمایش بگذارد.

   به طور کلی باید اذعان داشت که فناوری اطلاعات و ارتباطات و پیدایش ادله ی الکترونیکی توانسته در حقوق جزای ماهوی و حقوق جزای شکلی تحولات بسیار ژرف و عمیقی ایجاد نماید.

1. بیان مسأله

   در هزاره ی نوین، تقریباً هیچ امری باقی نمانده است که به طور مستقیم و باواسطه، به فناوری های نوین اطلاعاتی و ارتباطی وابسته نباشد. این وضعیت نوپدید، حوزه های گوناگون، از جمله نظام حقوقی را تحت تأثیر خود قرار داده است. در این میان، شاید هیچ شاخه ای به اندازه ی نظام ادله ی اثبات دعاوی، تأثیر نپذیرفته باشد؛ زیرا داده های رایانه ای هیچ سنخیتی با اسناد و اطلاعات دنیای فیزیکی ندارند. این دغدغه در نظام ادله ی اثبات کیفری جدی تر است به ویژه آن که ضابطه مند شدن عملکرد مجریان قانون در مواجهه با پرونده های کیفری سایبری یا مرتبط با فضای سایبری، ضروری است. (جلالی فراهانی، ۱۳۸۶)

   با گسترش اینترنت و ایجاد شبکه های ارتباطی در سطح جهان، جرایمی در فضای سایبر واقع می شود که از لحاظ ساختاری، متفاوت از جرایم سنتی و در عین حال مخرب و زیان بارتر از آن ها جلوه می کنند. با توجه به این که در فضای مجازی اصل بر ناشناختگی است، کشف و تعقیب جرایم ارتکابی واقع در آن و هم چنین جمع آوری دلیل و اثبات آن جرایم از اهمیت ویژه ای برخوردار است. (مؤذن زادگان و شایگان، ۱۳۸۸)

   در تعریف ادله ی الکترونیکی این گونه می توان اذعان داشت: هرگونه داده و نرم افزار یا سخت افزار الکترونیکی که بتواند اطلاعات ارزشمندی در راستای اثبات ادعا، دفاع، کشف جرم یا استدلال قضایی به دست دهد. البته عده ای این طرز تفکر را دارند که ادله ی الکترونیکی تنها به رایانه ختم می گردد؛ در صورتی که این چنین نبوده و اطلاعات قابل کسب از دستگاه هایی نظیر تلفن همراه، دورنگار، پیجرتلفن، پیام گیر تلفن و غیره جزو ادله الکترونیکی محسوب می گردد. قابلیت استنادپذیری ادله الکترونیکی موضوعی بحث برانگیز است زیرا گرایش به ادله ی سنتی بسیار بوده و سوق یافتن به سوی ادله ی الکترونیکی به گذرزمان نیازمند است.

   پذیرش استنادپذیری ادله ی الکترونیکی در کشور آمریکا به حدود سال ۱۹۲۸ میلادی باز می گردد که نمونه بارز آن مداخله در مکالمات تلفنی است. منشأ پیدایش مداخله در مکالمات تلفنی از طرف مقامات انتظامی در آمریکا تقریباً مربوط به زمانی است که به علت اجرای قوانین تحریم مشروبات الکلی و قاچاق این گونه مشروبات از طرف قاچاقچیان، بازار آن ها گرم و جنایات دیگری که به موازات این امر به وقوع می پیوست روبه فزونی می گذاشت. به همین جهت مبارزه مقامات پلیسی و انتظامی در این عصر به اوج خود رسید و این گونه مقامات با توجه به طبیعت بزه قاچاق که جنبه ی مخفی و پنهانی بودن ارتکاب آن نسبت به سایر جرایم بیش تر بود ناگزیر دست به تدابیر مختلف زدند که از آن جمله مداخلات در مکالمات تلفنی بزهکاران بوده است. (طلیعه، ۱۳۴۹)

   ادله ی الکترونیکی برای قرارگیری بر روی میز محاکمه و مستند صدور رأی دادگاه شدن باید مراحلی را طی کند. جمع آوری ادله ی الکترونیکی شامل حلقه های متعددی هم چون حفاظت، تفتیش و توقیف، شنود و غیره می باشد.

   به هنگام جمع آوری ادله ی الکترونیکی باید هر قطعه ای از ادله جمع آوری شده و بر آن ها نظارت کامل شود و نباید بعضی از ادله مورد غفلت واقع شود، بنابراین، نباید پرداختن به هریک از ادله ی موجود در صحنه ی جرم (چه ادله ی سنتی و چه ادله ی الکترونیکی) موجبات غفلت از ادله ی دیگر را فراهم آورد. هم چنین به هنگام جمع آوری باید زمان مقرر مدنظر قرار گرفته شود تا هیچ یک از طرفین نتوانند نسبت به اقامه ی دعوی مبنی بر جبران خسارت و ضرر و زیان اقدام نمایند.

   در رابطه با قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله ی الکترونیکی مصوب سال ۱۳۹۳ دو عنصر بسیار مهم وجود دارد که باید در بطن این قانون وجود داشته باشد که این دو عنصر به شرح زیر است:

   نخستین عنصری که به یک قانون، نشاط و حیات می بخشد پروسه تصویب آن قانون است و دومین عنصر به محتوای استاندارد و صلابت مواد قانونی در بیان مقصود و بنیان های فلسفی متن موردنظر برمی گردد؛ به عبارتی انشای تخصصی و صحیح متون قانون. (قاجارقیونلو، ۱۳۸۹)

   رویه ی بسیاری از افراد استفاده از اسناد کاغذی و قابل بایگانی است و تمایلی برای تغییر این رویه و مبدل کردن ادله ی کاغذی به سیستم ادله ی الکترونیکی را ندارند ولی با توجه به پیشرفت تکنولوژی و دانش بهتر است با بخشیدن ارزش اثباتی و اعتبار به ادله ی الکترونیکی، به شکل کاملاً قانونی تثبیت گردند تا در نتیجه افراد به اندیشه ی تغییر رویه و روی آوردن به ادله ی الکترونیکی واداشته شوند.

   در سایر کشورهای جهان نیز از طرق مختلفی برای مواجهه با ادله ی الکترونیکی برخوردار می باشند. این کشورها به دو دسته ی کلی تقسیم می شوند. دسته ی اول کشورهای حقوق رومی – ژرمنی که مطابق با اصل آزادی دلیل عمل می کنند. در این کشورها، قاضی می تواند اساساً تمامی انواع ادله را در نظر گیرد و عموماً در این که ادله ی رایانه ای را به عنوان ادله قبول نمایند، هیچ گونه تردیدی ندارند، کشورهایی مانند اتریش، دانمارک، آلمان، ژاپن و غیره. در مقابل کشورهای کامن لا که در این کشورها باید اصل مدرک به دادگاه ارائه شود و اصل ادله ی الکترونیکی مورد قبول است مانند انگلستان. (نرگسی، ۱۳۹۲، ۲۰۲ – ۱۹۶)

   آن چه که در این پایان نامه مداقه ی نظر می باشد این است که با توجه به تصویب قانون جمع آوری و استنادپذیری ادله ی الکترونیکی و جدید بودن قانون، به بررسی جامع موضوع استنادپذیری ادله ی الکترونیکی و بررسی مواد قانونی آن بپردازیم و در نهایت باید دید سرنوشت این نهاد به کدامین جهت در حال پویایی است.

2. سابقه و پیشینه ی تحقیق

   ادله الکترونیکی از منظر نوع تحقیق، بازرسی محل وقوع جرم، توقیف اسباب و آلات جرم، پدیدآورنده، شرایط و غیره تفاوت های زیادی با ادله ی فیزیکی دارد و بدین خاطر نتوانسته هم چون ادله فیزیکی به نحو گسترده جای خود را در دل کتاب ها و رویه ی قضایی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی باز کند. اما مقالات و پایان نامه هایی پیرامون این موضوع به بررسی پرداخته اند.

   در مقاله ی «استنادپذیری ادله الکترونیکی در امور کیفری» از امیرحسین جلالی فراهانی (۱۳۸۶) در باب تعریف، احراز هویت پدیدآورنده، جهات قوت و ضعف ادله الکترونیکی سخن به میان آورده و بیش تر مستندات قانونی از قوانین بین المللی هم چون قانون آیین دادرسی کیفری فدرال، موازین حقوق بشر (میثاق حقوق مدنی و سیاسی سازمان ملل متحد (۱۹۶۶)، کنوانسیون شورای اروپا راجع به حمایت از حقوق و آزادی های اساسی بشر (۱۹۵۰) ) بوده و نتیجه حاصله بدین شرح است که کشورهایی همانند ایران که به تازگی با انواع سوءاستفاده های مجرمانه از فناوری اطلاعات و ارتباطات مواجه اند باید درصدد اصلاح قوانین جزایی شان برآیند و راهکارهای قانون مند و قابل اجرایی ارائه دهند.

   مقاله ای نیز تحت عنوان «استنادپذیری و تحصیل ادله الکترونیکی در حقوق کیفری ایران» از حسن علی مؤذن زادگان و محمدرسول شایگان (۱۳۸۸) نگارش گردیده که به بیان کلیاتی در رابطه با ادله الکترونیکی پرداخته است. در مقاله ی نامبرده شده به قوانینی چون قانون تجارت الکترونیکی، قانون جرایم رایانه ای و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ استناد نموده و به این نتیجه دست یافته که قانون گذار ایران ارزش اثباتی ادله الکترونیکی را پذیرفته ولی در زمینه جمع آوری و استنادپذیری ادله الکترونیکی، نظام ادله حقوق کیفری با چالش هایی روبه روست.

 

پایان‌نامه‌ی دوره‌ کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی

موضوع:

اعتراض به رأی داور در حقوق ایران

استاد مشاور:

دکتر سام محمدی

خرداد ۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده:

      داوری نهادی خصوصی برای حل و فصل اختلافات است. بعد از رجوع به داوری و قبول داوری از طرف داور یا داوران، موضوع مورد اختلاف مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و داور اقدام به صدور رأی می‌نماید که رأی صادره توسط داور همانند حکم دادگاه قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود. با این حال نباید براین بود که رأی داور در همه حال به نفع محکوم‌له بوده و محکوم‌علیه حق هیچ‌گونه اعتراضی را نسبت به رأی ندارد. قانونگذار برای حفظ حقوق محکوم علیه در مواردی استثنایی مواردی را در نظر گرفته است که در مواد۳۳ و ۳۴ قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی عنوان شده است. برخی از این موارد در ماده ۳۳ قانون داوری تجاری بین المللی و ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است که محکوم‌علیه اگر اعتراضی نسبت به رأی داشته باشد و بخواهد به آن اعتراض نماید می‌تواند در ظرف مهلتی که قانون به او داده است و فقط در همان مواردی که قانونگذار به او حق اعتراض داده است درخواست ابطال رأی را بنماید. و برخی دیگر در ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین‌المللی عنوان شده که نیازی به درخواست ابطال از طرف محکوم علیه نیست و دادگاه خود راساً می‌تواند به آن رسیدگی نماید. درخواست ابطال رأی تنها راه اعتراض به رأی داور در قوانین ایران به شمار می‌آید. مطالعه اعتراض به رأی داور در حقوق ایران موضوع این پایان نامه را تشکیل می‌دهد.

واژگان کلیدی:

اعتراض، رأی داور، حقوق ایران.              

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                         صفحه                                 

مقدمه    1

الف- بیان مسئله. ۱

ب- سوال‌های پژوهش ۲  

ج- پیشینه پژوهش ۲

د- فرضیه‌های پژوهش ۳

ر- حدود پژوهش. ۳

ز- اهداف پژوهش. ۳

و- مبانی نظری پژوهش. ۳

ه- روش‌شناسی پژوهش ۳

ی- تقسیم مطالب. ۳

فصل اول: کلیات

مبحث اول: مفهوم و ویژگی‌های رأی داوری. ۴

گفتار اول: تعریف رأی داوری ۴

گفتار دوم: ویژگی‌های رأی داوری. ۵

بند اول: کتبی بودن رأی داوری ۵

بند دوم: امضا رأی داوری ۶

بند سوم: تاریخ و مکان صدور رأی. ۶

بند چهارم: لزوم تسلیم رأی و ابلاغ آن ۷

بند پنجم: توجیه مدلل بودن صدور رأی. ۹

مبحث دوم: اقسام رأی داوری. ۱۰

گفتار اول: رأی حضوری و رأی غیابی. ۱۰

گفتار دوم: رأی نهایی و رأی جزئی. ۱۱

گفتار سوم: رأی تکمیلی (الحاقی). ۱۲

گفتار چهارم: رأی مرضی‌الطرفین ۱۳

گفتار پنجم: رأی موقت ۱۳

گفتار ششم: رأی داخلی و رأی خارجی. ۱۴

مبحث سوم: مفهوم و هدف اعتراض به رأی داور. ۱۵

گفتار اول: مفهوم اعتراض به رأی داور. ۱۵

گفتار دوم: هدف از اعتراض به رأی داور ۱۶

گفتار سوم: فرق اعتراض به رأی داور با تجدیدنظر از آرای دادگاه‌ها. ۱۷

فصل دوم: اعتراض به رأی داور در قانون آیین دادرسی مدنی

مبحث اول: بررسی جهات اعتراض به رأی داور. ۲۱

گفتار اول: مخالفت رأی با قوانین موجد حق. ۲۵

گفتار دوم: صدور رأی نسبت به غیر مطلب موضوع داوری ۲۶

گفتار سوم: خروج داور از حدود اختیارات تفویضی ۲۷

گفتار چهارم: صدور و تسلیم رأی بعد از مدت داوری ۲۸

گفتار پنجم: مخالفت رأی با دفتر املاک یا اسناد رسمی دارای اعتبار قانونی. ۲۹

گفتار ششم: عدم صلاحیت داور به صدور رأی ۳۰

گفتار هفتم: بی‌اعتباری قرارداد داوری ۳۱

مبحث دوم: آئین و آثار اعتراض به رأی داور ۳۲

گفتار اول: آئین اعتراض به رأی داور. ۳۲

بند اول: مهلت اعتراض به رأی داور ۳۲

بند دوم: رسیدگی به اعتراض ۳۳

الف: نحوه‌ اعتراض ۳۳

ب: هزینه‌ دادرسی. ۳۵

ج: مرجع صلاحیتدار جهت اعتراض به رأی داور. ۳۶

گفتار دوم: آثار اعتراض به رأی داور. ۳۹

بند اول: اثر تعلیقی. ۴۰

بند دوم: اثر انتقالی ۴۳

مبحث سوم: اثر اعتراض ثالث نسبت به رأی داور. ۴۷

فصل سوم: اعتراض به رأی داور در قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶

مبحث اول: بررسی جهات اعتراض به رأی داور. ۵۳

گفتار اول: مبانی مشترک ابطال رأی ۵۴

بند اول: فقدان اهلیت یکی از طرفین اختلاف. ۵۵

بند دوم: بطلان موافقت‌نامه‌ی داوری. ۵۶

بند سوم: عدم رعایت مقررات ابلاغ. ۵۷

بند چهارم: عدم امکان ارائه‌ی دلایل و مدارک ۵۸

بند پنجم: تجاوز داوران از حدود اختیارات. ۵۸

بند ششم: عدم مطابقت ترکیب هیات داوری یا آیین دادرسی با موافقت‌نامه‌ی داوری ۵۹

گفتار دوم: مبانی اختصاصی ابطال رأی ۶۰

بند اول: مشارکت داور جرح شده در رأی. ۶۰

بند دوم: مستند بودن رأی داور به سند جعلی ۶۱

بند سوم: یافت شدن مدارک مثبت حقانیت معترض به دلیل مکتوم بودن یا کتمان آنها ۶۲

گفتار سوم: موارد بطلان رأی ۶۳

بند اول: عدم قابلیت ارجاع موضوع به داوری. ۶۴

بند دوم: مخالفت رأی با نظم عمومی، اخلاق حسنه و قوانین آمره ۶۵

بند سوم: مخالفت رأی مربوط به املاک با قوانین آمره و اسناد رسمی. ۶۷

مبحث دوم: آئین و آثار اعتراض به رأی داور ۶۷

گفتار اول: آئین اعتراض به رأی داور. ۶۸

بند اول: مهلت اعتراض به رأی داور ۶۸

بند دوم: رسیدگی به اعتراض ۶۹

الف: چگونگی درخواست و هزینه دادرسی ۶۹

ب: مرجع صلاحیتدار جهت اعتراض به رأی داور ۶۹

گفتار دوم: آثار اعتراض به رأی داور. ۷۱

بند اول: اثر تعلیقی. ۷۲

بند دوم: اثر انتقالی ۷۳

نتیجه‌گیری و پیشنهاد ۷۶

منابع ۷۸

چکیده انگلیسی. ۸۷

مقدمه

 الف– بیان مسأله:

      یکی از نهادهای کهن و ریشه‌دار در نظام حقوقی ایران، امر داوری است. نهاد داوری در واقع یک شیوه‌ی خصوصی حل اختلاف است که به موجب آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند دعوای احتمالی یا مطرح خود را نزد شخص یا اشخاصی به قضاوت مدنی بگذارند تا اختلاف آنها با سرعت بیشتر و هزینه‌ی رسیدگی کمتر حل و فصل گردد. البته باید اذعان داشت که همیشه به این شکل نیست که هزینه‌ی رسیدگی داوری کمتر از رسیدگی‌های قضایی باشد.

      داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد، ولی در مرافعات بالقوه یا بالفعل، رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رأی می‌دهد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۱۷۷۸).

      از رأی داور در قوانین و اسناد بین المللی تعریفی ارائه نشده است، ولی می توان آن را اینگونه تعریف کرد که رأی داور به تصمیم نهایی داور گفته می‌شود که به گونه ای قطعی به کل یا بخشی از اختلاف ارجاعی خاتمه می‌دهد. اگرچه رأی داور همانند حکم دادگاه قطعی است، اما به طور مطلق و همیشه و در هر حال، قابل احترام و لازم الرعایه نیست.