پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق
پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق
با عنوان : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
رشته فقه و مبانی حقوق
عنوان
بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
استاد راهنما
دکتر حمید مسجد سرایی
برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
| فهرست مطالب | |
| عنوان | صفحه |
| چکیده | ۱ |
| مقدمه | ۲ |
| فصل اول : کلیات تحقیق | |
| ۱-۱: بیان مساله | ۴ |
| ۱-۲: پیشینه تحقیق | ۴ |
| ۱-۳: هدف تحقیق | ۴ |
| ۱-۴: سوالات و فرضیات تحقیق | ۵ |
| ۱-۵: روش تحقیق | ۶ |
| فصل دوم: مباحث مقدماتی | |
| ۲-۱: تعریف ضمان | ۸ |
| ۲-۱-۱: تعریف لغوی ضمان | ۱۰ |
| ۲-۱-۲: تعریف اصطلاحی ضمان | ۱۰ |
| ۲-۲: تعریف ضمان درک | ۱۰ |
| ۲-۳: بررسی ضمان در ک درحقوق ایران واسلام | ۱۲ |
| ۲-۴: مبنای فقهی وحقوقی ضمان درک | ۱۳ |
| ۲-۵: انواع ضمان | ۱۵ |
| ۲-۵-۱: ضمان عقدی | ۱۶ |
| ۲-۵-۲: ضمان قهری | ۱۷ |
| ۲-۵-۳: ضمان معاوضی | ۱۸ |
| ۲-۶: موجبات ضمان | ۱۹ |
| ۲-۷: اسباب ضمان | ۲۰ |
| ۲-۸: مقایسه ضمان درک وعهده | ۲۱ |
| فصل سوم : مبنای حقوقی ضمان درک | |
| ۳-۱: ضمان درک ناشی از بیع | ۲۷ |
| ۳-۲: جهات قرار دادی بودن ضمان درک | ۲۹ |
| ۳-۳: ویژه بیع نبودن ضمان درک | ۳۰ |
| ۳-۴:ضمان درک وعقد شبیه معوض | ۳۳ |
| ۳-۵:ضمان درک وعقد غیر معوض | ۳۴ |
| ۳-۶: شمول مستحق لغیر درآمدن مبیع | ۳۶ |
| ۳-۷: ضمان درک ویژه عین معین است | ۳۸ |
| ۳-۸: ضمان درک وثمن | ۴۰ |
| ۳-۹: ضمان درک وحق انتفاع | ۴۱ |
| فصل چهارم: آ ثار حقوقی ضمان درک | |
| ۴-۱: رابطه خریدار وفروشنده | ۴۵ |
| ۴-۲: رد ثمن به خریدار در قانون مدنی | ۴۶ |
| ۴-۳: الزام فروشنده به پرداخت خسارات | ۵۰ |
| ۴-۴: قاعده غرور | ۵۳ |
| ۴-۵: اقسام خسارات قابل وصول | ۵۶ |
| ۴-۵-۱:هزینه های انعقاد بیع | ۵۷ |
| ۴-۵-۲: عوض منافع مبیع | ۵۷ |
| ۴-۵-۳: سایر خسارات | ۵۹ |
| ۴-۶: آثار ضمان درک در رابطه خریدار ومالک | ۶۲ |
| ۴-۷: استرداد مبیع | ۶۲ |
| ۴-۸: فزونی غیر عین مبیع | ۶۳ |
| ۴-۹: فزونی عین مبیع | ۶۶ |
| ۴-۱۰: پرداخت خسارات به مالک | ۶۸ |
| ۴-۱۰-۱: منافع مبیع | ۶۹ |
| ۴-۱۰-۲: سایر خسارات | ۷۰ |
| ۴-۱۱: شرط تشدید ضمان درک | ۷۱ |
| فصل پنجم: نتیجه گیری | |
| نتیجه گیری | ۷۶ |
| منابع و ماخذ | ۷۸ |
| چکیده انگلیسی | ۸۰ |
چکیده
ضمان درک همان گونه که درکتب فقهی مورد بحث قرارگرفته است عبارت است از این که در صورتی است که کسی ضمانت کند که ازعهده ثمن برآیدمثلاکسی چیزی را می خردو احتمال می دهد که مبیع یا برخی از آن مال کس دیگری باشد دراین حالت کسی ضامن می شود وبگوید اگر مبیع ،حق درآمد ومعلوم شد که فروشنده مالک مبیع نبوده است وآن غیر راضی به معامله نشودیا خللی در بیع ظاهر شودوموجب بطلان آن گرددد من ضامن هستم تا ثمن را به تو(مشتری) برگردانم .ضمان عهده ثمن نیز به آن گفته می شود.
دراین تحقیق مهم ترین احکام مرتبط باضمان درک از منظر فقه ومتون موضوعه مورد بررسی وکنکاشی قرار گرفته است یافته اصلی این تحقیق آن است که اگر کسی برای عهده ثمن ضامن مشتری شود ضمانتش لازم است ودر هرموردی که عقد بیع اساسا باطل باشد ماننداین که معلوم شود مبیع،متعلق به دیگری است. همچنین اگرشخصی از طرف بایع زمین برای مشتری ضمانت کندکه در صورت خریدن زمین وپس از کاشتن درخت واحداث ساختمان اگر معلوم شود که زمین متعلق به دیگری است او ضامن احداث ساختمان وکاشتن درختی باشد که مشتری ایجاد کرده است طبق نظر برخی ازفقها چنین ضمانتی صحیح است وبرخی از فقها این ضمانت راصحیح نمی دانند زیرا سبب درهنگام قلع بنا ودرخت به وجود می آید ودرزمان عقد وجود ندارد.
کلمات کلیدی:ضمان درک،ضامن،بایع،مستحق للغیر
مقدمه
معاملات ضمان درک ،یکی از انواع معاملات اسلامی است که در مقایسه با سایر معاملات بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی ان نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است
از جمله عناوین متفرّع بریع در قانون مدنی ضمان درک میباشد(ماده ۳۹۰ تا ۳۹۳) منظور از ضمان درک این است که مورد معامله متعلق به شخص دیگری غیر از فروشنده در آیدکه فروشنده مالک مبیع نبوده و حق فروش آن را نیز نداشته است و در اصطلاح فقهی مبیع مستحق للغیر درآید چنین فروشندهای میباید ثمنی را که به عنوان عوض قرارداری دریافت کرده مسترد نماید و به جبران خسارت خریدار جاهل به تعلق مال به غیر نیز بپردازد چنانکه بخش اول ماده ۳۹۱قانون مدنی می گوید(در صورت مستحق لغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع باید ثمن مبیع را مسترد دارد) اینچنین مسئولیتی در هر حال عهده فروشنده مال به متعلق به غیر مستقر است و عدم تصریح به آن از سوی طرفین خللی به حقوق خریدار وارد نمیسازد بدین سان ضمان درک ناظر به تعهداتی است که برای فروشنده مال غیر پیش بینی شده است و متضمن مخصوص جزء آن که گفته شد نمی باشد.
این تحقیق در پنج فصل ارائه می شود در فصل اول ضمن بیان کلیاتی در مورد تحقیق ضمان درک مبیع به بیان سابقه تاریخی در فقه و مفهوم دقیق آن می‌پردازیم در فصل دوم مباحث مقدماتی حقوقی و تعاریف وانواع ضمان ودر فصل سوم مباحث حقوقی ضمان درک ودرفصل چهارم به آثار حقوقی ضمان درک ودر پایان به نتیجه گیری وارائه پیشنهاداتی در این زمینه می پردازیم .
۱-۱ بیان مساله
در تعریف ضمان درک آمده است که هرگاه کسی چیزی را بخرد واحتمال دهد که مبیع یا برخی ازآن مال کس دیگری باشد در اینحالت کسی ضامن شود وبگویداگر مبیع حق غیر درآمد وراضی به معامله نشد یا خللی در بیع ظاهر شودوموجب بطلان آن گرددضامن است که ثمن را به مشتری بر گرداندوخسارات وارده به مشتری ومالک راجبران نماید. یکی از مسائلی که در قانون مدنی آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون رادر شمار تعهدات ناشی از عقد بیع شمرده اند.ماده ۳۶۲دروضع قوانین مربوط به ضمان درک(مواد۳۹۳-۳۹۰)از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر در معاملات فضولی وخیار تبعض صفقه غصب تبعیت کرده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواردمربوط به ضمان درک(م ۳۹۱ق م یا برخی از موارد بیع فضولی۲۶۷-۳۶۴)شده است.
۱-۲پیشینه تحقیق
اکثرفقها در کتب فقهی و در باب بیع به ضمان درک یا عهده پرداختهاند وفروعاتی رادر این زمینه مطرح نمودهاند. شارحین حقوقی وقانون مدنی نیز در این خصوص تحقیقاتی ارائه نمودهاند از جمله درکتاب حقوق مدنی دکتر ناصر کاتوزیان درزمینه عقود معین قسمت بیع ودرمقاله نگرشی بر ضمان درک در حقوق مدنی ایران آقای سید علی علوی ومقاله آقای شبانعلی جباری تحقیقاتی صورت گرفته است.
ضمان درک مبیع که فرع بر فضولی بودن بیع است و در حالت عدم تنفیذ این معامله مطرح میشود، در کتب فقهی جایگاه خاص دارد و آثار ردّ معامله بر مال غیر و جریان ضمان بایع دال بر رد ثمن مفصلاً بررسی شده است. منتها در این زمینه نکته ای حائز اهمیت است و آن اینکه گرچه تحقق ضمان درک و آثار آن در فقه بررسی شده است، ولی کمتر فقیهی صراحتاً عنوان (ضمان درک) را به کار برده و بیشتر فقها صرفاً پس ار بیان احکام فضولی و فرض رد معامله از سوی مالک به آثار عدم تنفیذ مالک در ابطال معامله و تعهد به استرداد ثمن و پرداخت خسارات و به طور کلی به بررسی روابط فیمابین (فضول و خریدار) و (مالک و خریدار) پرداختهاند اما عنوان این مسئولیت را ضمان درک ننهاده اند.
۱-۳ هدف تحقیق
بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونهای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن میباشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بودهاند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل ۱۱ متمم قانون اساسی سال ۱۳۲۵ ق (۱۲۸۵ ش، ۱۹۰۷ م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینهها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.
به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمردهاند (ماده ۳۶۲ ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد ۳۹۳ – ۳۹۰ ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م ۳۹۱ ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد ۲۶۴ ـ ۲۴۷ ق.م) شده است .
وهدف ازاین پایان نامه مدلل ساختن قوانین ناظر به ضمان درک است که به بررسی تطبیق ضمان درک در فقه وحقوق مدنی پرداخته شود تا از ناهمگونی وتناقض در مبنای حقوقی وقانونی وفقهی جلو گیری ورفع ابهام شودوروشن ساختن ریشه هاو وضع این موارد می باشد
۱-۴ سوالات وفرضیات تحقیق
سوالات وفرضیاتی که در این پایان نامه مطرح می شود وما بدنبال پاسخ به آن هستیم عبار تند از:
۱-مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟
فرضیه:در صورت مستحق للغیر درآمدن نسبت به مثمن هم جاری است.
۲-آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه عین معین نیز باشد؟
فرضیه:درصورتی که مقررات مستحق لغیر قابل اجرا باشد ثمن عین معین است.
۳ -اگرشخصی مالی رابفروشد درحالی که شخص ثالث نسبت به آن مال دارای حق انتفاع باشد آیا
مقرراتراجع به ضمان درک یعنی حقدادن ثمن وخسارات ازسوی بایع به مشتری مجری خواهدبود
یا خیر؟
فرضیه: ضمان درک نسبت به حق انتفاع مجری است.
۴- هرگاه مال متعلق به غیر فروخته شود سپس مالک آن را تنفیذ نکند آیا مشتری می تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند یا خیر؟
فرضیه:در صورت جاهل بودن مشتری حق رجوع دارد.
۵-هرگاه مبیع مستحق لغیر درآید ومالک حقیقی بیع آن را تنفیذ نکند آیامشتری میتواند برای گرفتن خسارات وغرامات به فروشنده مراجعه کند؟
فرضیه:درصورت جهل حق رجوع به جاهل دارد.
۶-ضمان درک ثمن یا مبیع از آثار بیع فاسد است؟
فرضیه :دربرخی مواردضمان درک ازآثاربیع فاسد است.
۱-۵ روش تحقیق
این تحقیق براساس گردآوری مطالب واستفاده از روش توصیفی وتحلیلی است که ازطریق بررسی کتب فقهی علماء ودانشمندان اسلامی است وآنرا بامواد قانون اساسی که ضمان درک درآن آمده است تطبیق می دهد وموارد اختلافی را با قانون بیان می دارد تا ریشه بعضی از مشکلات پیش آمده را یافته وبه اجرای قانون اساسی کمک بیشتری نماید.
ن
با عنوان : تحولات اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل در قرن ۲۱
دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان
دانشکده حقوق – گروه
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد”M.A”
گرایش حقوق
عنوان:
تحولات اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل در قرن ۲۱
استاد راهنما:
دکتر علیرضا حسنی
استاد مشاور:
دکتر فخرالدین ابوئیه
برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
فهرست مطالب
عنوان صفحه
فصل اول
۱-۱- مقدمه. ۱
۱-۲- بیان مساله. ۲
۱-۳- اهمیت و ضرورت تحقیق. ۳
۲-۱- تاریخچه اصل توسل به زور. ۹
مبحث اول : رسمیت جنگ در میثاق جامعه ملل. ۱۹
گفتار اول : اقدام برای منع توسل به جنگ. ۲۱
بند اول : قرار داد لوکارنو. ۲۱
بند دوم : پیمان بریان-کلوگ ۲۲
مبحث دوم :جنگ جهانی دوم و ضرورت تعریف تجاوز. ۲۳
گفتار اول : از ۱۹۴۵ به بعد ۲۵
۳-۱- سازمان ملل متحد و حفظ صلح و امنیت ۲۶
۴-۱- نقش شورای امنیت در حفظ صلح و امنیت بین المللی. ۲۸
۵-۱- حل اختلافات بینالمللی و نقش شورای امنیت ۳۱
۶-۱- اقدام در مورد تهدید علیه صلح. ۳۳
۷-۱- قراردادهای منطقهای و مؤسسات آن. ۴۱
فصل دوم
۱-۲- نقش مجمع عمومی در حفظ صلح و امنیت بین المللی. ۴۵
۲-۲- تشکیل نیروهای مسلح برای اجرای تصمیمات سازمان ملل بوسیله اعمال زور. ۴۹
۲-۲-۱- نیروهای سازمان ملل در کره ۵۱
۲-۲-۲- نیروی حالت فوق العاده ملل متحد در رویداد سوئز (UNEF) 54
۲-۲-۳- نیروهای سازمان ملل متحد در کنگو (ONUC) 57
۲-۲-۴- نیروهای صلح سازمان ملل قبرس (UNFICYP) 60
۲-۲-۵- سایر نیروهای صلح سازمان ملل که در رابطه با مسائل خاورمیانه. ۶۳
۲-۲-۵-۱- نیروی حالت فوق العاده سازمان ملل در اختلاف اعراب و اسرائیل (UNEF II) 63
۲-۲-۵-۲- نیروهای ناظر سازمان ملل بر تخلیه (FNUOD) 63
۲-۲-۵-۳- نیروهای سازمان ملل در لبنان (UNIFIL) 64
فصل سوم
۲-۳- تصمیمات سازمان ملل متحد در بحران خلیج فارس ۶۷
۳-۳- استثنائات اصل عدم مشروعیت توسل به زور. ۷۳
۴-۳- تلاش های سازمان ملل متحد در خصوص عدم توسل به زور. ۷۵
مبحث اول :منشور ملل متحد ۷۵
۵-۳- حمله پیش گیرانه و حالت ضرورت در حقوق بین الملل. ۷۷
۶-۳- بررسی اصل عدم توسل به به زور. ۷۸
۷-۳- جنگ عادلانه. ۸۱
۸-۳- جنگ پیشگیرانه. ۸۳
۹-۳- دفاع بازدارنده ۸۴
۱۰-۳- دفاع از خود ۸۶
۱۱-۳- امنیت دسته جمعی (دفاع مشروع جمعی) ۸۸
۱۲-۳- مداخله بشردوستانه. ۹۰
۱۳-۳- مداخله نظامی برای حفظ جان و مال و اتباع داخلی در کشور دیگر. ۹۲
۱۴-۳- مداخله نظامی برای کمک به سرکوب شورشیان در کشور دیگر. ۹۳
۱۵-۳- مداخله نظامی برای کمک به نهضتهای استقلالطلب ۹۴
۱۶-۳- اقدام تلافی جویانه. ۹۵
۱۷-۳- نتیجه گیری ۹۸
۱۸-۳- پیشنهادات پایان نامه: ۱۰۳
منابع فارسی. ۱۰۴
منابع لاتین. ۱۰۸
چکیده
موضوع توسل به زور یکی از موضوعات مهم در حقوق و جوامع بینالمللی معاصر است که دارای اختلاف نظرهای بیشماری میباشد. این اختلاف نظرها در مجامع مختلف، نظرات کارشناسان، دولتها و سازمانهای بینالمللی همواره یافت میشود. سالیان سال است که این اصل جزء محتوای اصول اساسی حقوق بین الملل عمومی میباشد. در امور بینالملل این امر در غیاب قدرت دولت یا قدرت فراملی توسط خود افراد انجام میشود. در چنین شرایطی تنها راه برون رفت ایجاد یک چارچوب قانونی برای استفاده از زور است. اگر چه همه اصول قوانین بین المللی دارای اعتبار برابر است و هیچ سلسله مراتبی در میان آنها وجود ندارد، اما بسیاری از حقوقدانان بین المللی اشاره به وضعیت خاصی از اصل عدم تهدید و عدم استفاده از زور دارند.
هدف نگارنده در این پایان نامه آن است که براساس موازین حقوق بین الملل به ترسیم مواضع و تعیین محتوای آن اصل و استثنای وارد بر آن مبادرت کرده است، مواضعی ای که محیط آن نسبتاً مشخص بوده و بدون تبعیت از اصل موازنه قدرت و نابرابری واقعی دولتها، در راستای تحکیم نظام حقوقی حاکم بر جامعه بین المللی ترسیم شده است . تا با شرایط تحولات اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل در قرن ۲۱ که کم رنگ شده است وبا تحلیل آن پاسخی مبتنی بر واقعیت دست یابم.
کلمات کلیدی: اصل منع توسل به زور،شورای امنیت، حقوق بین الملل، قرن ۲۱
مقدمه
از زمان های بسیار دور تا کنون،در خصوص کاربرد قدرت توسل به جنگ در مناسبات بین المللی ، دو نظریه یا دو رفتار کاملا” متفاوت و متضاد وجود داشته است :یکی توسل به زور و دیگری منع توسل به زور این دو روش یا دو نظریه در طول تاریخ فراز و نشیب های بسیاری را پشت سر گذاشته و هر یک در مقاطعی از زمان به عنوان رفتار یا نظریه غالب مبنای عملکرد کشورها قرار گرفته است [۱].
امروزه موضوع توسل به زور یکی از موضوعات مهم در حقوق و جوامع بینالمللی معاصر است که دارای اختلاف نظرهای بیشماری میباشد. این اختلاف نظرها در مجامع مختلف، نظرات کارشناسان، دولتها و سازمانهای بینالمللی همواره یافت میشود. سالیان سال است که این اصل جزء محتوای اصول اساسی حقوق بین الملل عمومی میباشد. در امور بینالملل این امر در غیاب قدرت دولت یا قدرت فراملی توسط خود افراد انجام میشود. در چنین شرایطی است که تنها راه برون رفت ایجاد یک چارچوب قانونی برای استفاده از زور است. اگر چه همه اصول قوانین بینالمللی دارای اعتبار برابر است و هیچ سلسله مراتبی در میان آنها وجود ندارد، اما بسیاری از حقوقدانان بینالمللی اشاره به وضعیت خاصی از اصل عدم تهدید و عدم استفاده از زور دارند. حقوق بین الملل مدرن تفاوتهایی با قانون قدیمی در استفاده از منع تهدید یا استفاده از زور دارد، درحالیکه در قانونهای قدیمی بینالمللی حق جنگ پیشبینی شده است. بنابراین میتوان گفت منشور سازمان ملل متحد، نشان دهنده یک تغییر اساسی در قوانین بینالمللی است. این اصل سنگ بنای حقوق بین الملل معاصر است و دارای محتوای جدیدی نسبت به قانون قدیمی میباشد. حق استفاده از نیروی نظامی به منظور حل و فصل مناقشه و یا برای ارضای یک ادعا در واقع بدان معنی است که یک دولت واقعا مستقل تنها زمانی خاص می تواند از حاکمیت خود با توسل به زور دفاع کند.اصل صرفنظر کردن از تهدید یا استفاده از زور به وضوح در ماده ۴ (۲) منشور سازمان ملل متحد بیان شده است. بسیاری دیگر از ابزارهای مهم بین المللی مانند، اعلامیه اصول حقوق بین الملل در سال ۱۹۷۰، تعریف تجاوز در سال ۱۹۷۴، قانون هلسینکی و . از این اصل دفاع و آن را توضیح میدهند. در حقوق بین الملل جنگ شیوه اجبار همراه با اعمال قدرت و زور است که میتواند آن را از نظر حقوقی چنین تعریف کرد :جنگ به عنوان «ابزار سیاست ملی »مجموعه عملیات و اقدامات قهر آمیز مسلحانه ای است که در چارچوب مناسبات کشورها (دو یا چند کشور )روی میدهد و موجب اجرای قواعد خاصی در کل مناسبات آنها با یکدیگر و همچنین با کشور ثالث میشود[۲] .
۱-۲- بیان مساله
اجباراتی برای کشورها و دیگر نهادهایی که از قوانین بین المللی پیروی میکنند بیان شده و بطور کلی منع در برابر تهدید یا استفاده از زور مشخص شده است و اظهار میدارد که کشورها باید از استفاده مستقیم و غیر مستقیم از نیروی نظامی برای اولین بار خودداری کنند. جنگ تهاجمی جزء جرم و جنایت بین المللی محسوب میشود و موجب افزایش مسئولیت حقوقی بین المللی کشورها و مسئولیت کیفری بین المللی از افراد گناهکار میشود. کشورها نیز باید از تبلیغات جنگ تهاجمی خودداری کنند. بهویژه دولتها موظف به خودداری از تهدید یا استفاده از زور با هدف نقض مرزهای موجود بین المللی با دیگر کشورهای و یا به عنوان وسیلهای برای حل و فصل اختلافات بین المللی از جمله اختلافات ارضی و مشکلات مربوط به منظور مرزهای دولتی میباشند. این جنبه از تهدید یا استفاده از زور بیشتر برای مشکلات سرزمینی بکار برده میشود.
محاصره بنادر یا سواحل یک دولت توسط نیروهای مسلح دولت دیگر نقض این اصل است. بعنوان نمونه از چنین محاصره به اصطلاح “قرنطینه”، محاصره خط ساحلی کوبا در سال ۱۹۶۲، و در نتیجه بحران کارائیب است. همچنین نقض مرزبندی بین المللی و خطوط آتش بس ایجاد شده توسط موافقت نامههای بینالمللی نیز تجاوز در این اصل میباشد. همچنین دولتها باید از اقدامات تلافیجویانه نیز خودداری نمایند.
نکته این است که در قانون قدیم بین المللی، دولت این حق را برای توسل به نیروی نظامی زمانی که حقوق خود را تجاوز کرده دیدهاند قایل میشدند. اما بر اساس قانون جدید مقابله به مثل در برابر نقض حقوق، حمله مسلحانه کوتاه مدت و تهدید یا استفاده از زور باید حذف گردد. اقدامات خشونت آمیزی که مردم را از حق خود به منظور خودمختاری، آزادی، و استقلال محروم میکنند نقض اصل عدم استفاده از زور است.
۱-۳- اهمیت و ضرورت تحقیق
در این اصل عدم توسل به زور سازماندهی، تحریک، کمک، یا شرکت در جنگ داخلی و یا اقدامات تروریستی در یک کشور دیگر، و سازماندهی و یا تشویق نیروهای نامنظم و مسلح، از جمله مزدوران، به منظور حمله به سرزمینهای دیگر ممنوع شدهاست. بعنوان مثال تجاوز رژیم اشغالگر قدس در سال ۱۹۴۸، ۱۹۶۷، و ۱۹۸۲، و ادامه اشغال سرزمین های عربی بدست این رژیم نقص این قانون محسوب میشود. البته در تضاد با این اصل، امتناع استفاده از نیروی نظامی برای نیروهای مسلح مستقر در قلمرو کشورهای دیگر که با کشور میزبان توافقنامه دارند و چنین اقداماتی نقض مفاد این توافقنامه نباشد ، نیروهای مسلح میتوانند همچنان در خاک پس از انقضای این قرارداد باقی بمانند. یکی دیگر از ناقضان این اصل استفاده از خاک کشورهای مختلف برای حمله نظامی به کشور ثالث میباشد.
هر چند بیشتر حقوقدانان بینالمللی در کشورهای مختلف تاکید بر اهمیت اصل عدم توسل به زور دارند، برخی به دنبال به اثبات رسیدن این مطلب هستند که این ممنوعیت در قوانین بین المللی جدید وجود ندارد یا به طور کامل دیده نمیشود یا حداقل بصورت جزئی بیان شده است که این امر میتواند هر گونه استفاده از زور را توجیه کند. استدلال آنها این است که در بعضی از نقاط جهان توسل به زور رخ میدهد.
در این میان افرادی مانند رایزمن (۱۹۴۵) اعتقاد دارند که منشور بینالملل نه تنها حق مداخله انسان دوستانه را تأیید کرده، بلکه آن را تقویت نیز نموده است. آنان ضمن استناد به مواد یک منشور، استدلال میکنند که این معاهده چند جانبه بینالمللی، مشروعیت استفاده از زور برای مقاصد انسان دوستانه را به رسمیت میشناسد. مطابق نظر این دسته از حقوقدانان، بند ۴ ماده ۲ منشور، استفاده از زور را فقط برای اهداف نامشروع منع کرده است، مثل نقض تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولتها، بنابراین، مداخله انسان دوستانه که ناقض تمامیت ارضی و استقلال سیاسی دولت مورد مداخله نیست، اهداف منشور را نقض نمیکند و با موازین منشور مطابقت دارد. بنابراین، رایزمن حفظ آن را برای چه هدفی توسط دولت مورد استفاده قرار میگیرد مهم میداند. در این میان برخی از دانشمندان حقوق بینالملل از قبیل باوت و داماتو نیز از مداخله چندجانبه، به ویژه از سوی سازمان ملل‌متحد حمایت کرده‌اند. آرینسن نیز مداخله بشردوستانه بدون استفاده از نیروی نظامی را در صلاحیت دولتها و سازمانهای غیردولتی و مداخله بشر دوستانه با توسل به زور را در اختیار شورای امنیت سازمان ملل متحد میداند.
۱-۴- پرسش اصلی تحقیق:
ایا شرایط تحولات اصل منع توسل به زور در تحقیق بین الملل در قرن ۲۱ کم رنگ شده است ؟
ایا دولت ها میتوانند در روابط خود به توسل به زور دست بزنند ؟
۱-۵- فرضیه ها:
۱-اعضای سازمان ملل متحد در روابط بین المللی خود از تهدید به زور علیه تعارض ارضی ،استقلال سیاسی هر کشور یا هرگونه رفتاری که با اهداف ملل متحدمطابقت ندارد ، خودداری می نماید.
۲- دولت های عضو ملل متحد نباید در روابط خویش با همدیگر از زور یا تهدید زور استفاده کنند ، کاربرد زور و یا تهدید به آن قبل از همه به معنای استفاده از زور نظامی و به راه انداختن جنگ تجاوزکارانه است .تجاوز علیه دولت دیگر به ذات خود عمل غیر قانونی بوده و مطابق حقوق بین الملل جنایت علیه صلح به حساب می اید
۱-۶- اهداف تحقیق :
از حقوق بشر و بشر دوستانه گام هایی بردارد
