دانشگاه تهران

پردیس بین المللی کیش

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق عمومی

عنوان:

قراردادهای اداری از منظر قواعد عمومی قراردادها

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر بیژن عباسی

استاد مشاور:

سرکار خانم دکتر بتول آهنی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

مقدمه ۱

الف- بیان مساله.۱

ب- ضرورت انجام تحقیق.۲

ج- اهداف پژوهش.۳  

د- نوع و روش تحقیق۳

ه- پرسش های اصلی و فرعی۴

ی- ساماندهی تحقیق۴

فصل اول- ویژگیهای قراردادهای اداری.۶

مبحث نخست- مبانی و مفاهیم کلی.۶

گفتارنخست- مفهوم قرارداد۶

الف- تعریف قرارداد در حقوق خصوصی.۶

ب- تمایزقرارداد از واقعه حقوقی.۷

ج- تمایزقرارداد از ایقاع.۷

د- اقسام عقد در قانون مدنی۸ 

ه- قراردادهای عادی و الحاقی۹

گفتاردوم- تحول درمفهوم وقلمروی قرارداد۱۰  

الف- تخصص درقراردادهاوپیدایش قرارداد اداری.۱۰

ب- جایگاه قرارداداداری درتقسیم بندی عقود۱۰  

ج- وجوه تشابه قرارداداداری وقراردادالحاقی.۱۱

مبحث دوم- ‌قراردادهای اداری.۱۲                 

گفتارنخست- ‌تعریف و تحول تاریخی‌ ۱۲

گفتاردوم- ‌مفهوم قرارداد اداری۱۲

الف‌- مفهوم عام قرارداد اداری۱۳

ب‌- مفهوم خاص قرارداد اداری.۱۳

گفتارسوم- ‌مشخصات قراردادهای اداری۱۳      

الف‌- وجودیک دستگاه عمومی‌ یا دولتی در یک طرف قرارداد.۱۳  

ب‌- انجام یک امر عمومی بعنوان موضوع قرارداد۱۴

ج‌- حاکمیت قواعد خاص بر قرارداد۱۴

د‌- قراردادهای اداری و قراردادهای خصوصی اداره۱۵

گفتار چهارم‌-اصول حکم بر قراردادهای اداری.۱۵

الف‌- اصل حاکمیت قانون۱۵

ب‌- اصل تشریفاتی بودن قرارداد.۱۶

ج- ‌اصل تامین منافع عمومی۱۶

د‌-اصل برتری اراده طرف دولتی.۱۷

مبحث سوم- انواع قراردادهای اداری.۱۷

گفتارنخست- ‌قراردادهای مربوط به استفاده از نیروهای انسانی.‌۱۸

الف‌- قرارداد استخدام.۱۸

۱ -استخدام پیمانی.۱۸

۲- قراردادخریدخدمت۱۹

۳ -استخدام روزمزد.۱۹

ب‌- قرارداد ارائه یک خدمت عمومی‌۱۹

۱- قرارداد مربوط به ارائه خدمات مخابراتی وپستی۱۹    

۲- قراردادهای خدمات حراست.۲۰

۳ -قراردادهای مربوط به حفظ و نگهداری فضای سبز۲۰

۴- قراردادهای مربوط به ارائه یا مدیریت حمل و نقل عمومی.‌۲۰

گفتار دوم- ‌قراردادهای ایجاد تاسیسات و بناهای عمومی‌ یا بهره‌‌برداری از ثروتهای ملی۲۱              

الف- ‌قرارداد امتیاز.۲۱

ب‌- قرارداد مربوط به معادن۲۱

۱- قرارداد اکتشاف.۲۱

۲- قرارداد استخراج و فروش.۲۲

ج‌- قراردادهای نفتی.‌۲۲

۱- قرارداد امتیاز نفتی.‌۲۲

۲- قرارداد مشارکت در تولید.۲۳

۳- قرارداد مشارکت در سرما‌یه گذاری.۲۳

۴- قرارداد بیع متقابل (قرارداد باز خرید محصول)۲۳

د- ‌قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه).۲۳

مبحث چهارم- ‌تشریفات انعقاد قرارداد اداری۲۴

گفتار اول- ‌تشریفات مزایده (شیوه فروش کالا و خدمات دولتی)۲۴

گفتار دوم‌-تشریفات مناقصه(شیوه تهیه کالا و خدمات در دستگاه‌های دولتی).۲۵

الف‌- تشریفات مربوط به انتخاب طرف قرارداد۲۵

۱- طبقه بندی معاملات.۲۵

۱(معاملات کوچک(جزئی).۲۶

۲)معاملات متوسط.۲۶

۳(معاملات بزرگ (عمده)۲۶

۲- انواع مناقصه۲۷

۱)مناقصه یک مرحله‌ای و مناقصه دو مرحله‌ای۲۷

۲)مناقصه عمومی و مناقصه محدود۲۸

ب-تشریفات فراخوان مناقصه.۲۸

۱-تشریفات فراخوان در مناقصات عمومی۲۹

۲-تشریفات فراخوان در مناقصات محدود.۳۰

۳- سپرده شرکت در مناقصه.۳۱

ج‌- تشریفات برگزاری مناقصه۳۱

۱- تامین منابع مالی۳۱

۲- تعیین نوع مناقصه(مزایده)۳۱

۳- تهیه اسناد مناقصه(مزایده).۳۱

۴- ارزیابی کیفی‌ مناقصه گران.۳۲

۵- فراخوان مناقصه(مزایده).۳۳

۶- ارزیابی پیشنهادها.۳۳

۷- تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد۳۳

مبحث پنجم-‌حل اختلافات ناشی‌ از قراردادهای اداری۳۳

گفتارنخست – مراجع غیرقضائی رسیدگی کننده به اختلافات.۳۴

الف‌- مراجع پیش بینی‌ شده در شرایط عمومی پیمان.۳۴

۱- سازمان برنامه و بودجه۳۴

۲- کارشناس مرضی الطرفین.۳۵

۳- شورای عالی‌ فنی.‌۳۵

۴- نهاد داوری.۳۶

ب‌- هیاتهای رسیدگی به شکایات مربوط به مناقصه.۳۷

۱- ترکیب هیات۳۸

۲- وظایف هیات.۳۹

۳ -آیین رسیدگی.۴۰

گفتار دوم- ‌مراجع قضائی رسیدگی کننده به مناقصه.۴۱

فصل دوم- ‌جایگاه قواعد عمومی در قراردادهای اداری.۴۳

مبحث نخست-‌اصول کلی‌ حاکم بر قرارداد.۴۳

گفتار نخست-اصل حاکمیت اراده.۴۳

گفتاردوم-اصل لزوم قراردادی.۴۴

گفتارسوم- اصل نسبی‌ بودن قرارداد۴۵

گفتارچهارم-اصول حاکم برقرارداد اداری۴۶

الف-اصل حاکمیت قانون۴۶

ب-اصل تشریفاتی بودن.۴۶

ج-اصل تامین منافع عمومی.۴۷

د-اصل برتری اراده طرف دولتی۴۷

مبحث دوم‌- شرایط صحت قرارداد.۴۸

گفتارنخست- ‌شرایط عمومی‌ صحت قرارداد.۴۸

الف- ‌قصد و رضای طرفین.۴۹

ب‌- اهلیت طرفین.۴۹

ج‌- شرایط موضوع قرارداد.۵۰

د‌- مشروعیت جهت قرارداد۵۱

گفتار دوم- ‌شرایط اختصاصی صحت در قراردادهای اداری.۵۱

الف‌- اجازه بودجه ای.۵۱

ب‌- الزامات قانونی.‌۵۲

۱-اشخاص حقیقی.‌۵۲

۱(الزامات قانون کار.۵۲

۲)الزامات قانون نظام وظیفه۵۳

۳)الزامات قانون منع مداخله۵۴

۴(الزامات نظامهای خاص۵۴

۲-اشخاص حقوقی۵۴

۱(شرکتهای خصوصی داخلی۵۵

۲)شرکتهای خارجی.۵۵

۳)شرکتهای دولتی نهادهای عمومی‌ و شهرداریها.۵۶

ج‌- رعایت تشریفات قانونی.‌۵۶        

۱-رعایت تشریفات برگزاری مناقصه و مزایده.۵۶

۲-رعایت شکل قرارداد.۵۷

۳-تهیه و تنظیم شروط قانونی و شروط قراردادی۵۷

۴-اثر شروط قانونی و شروط قراردادی۵۷

۵-ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات قانونی‌۵۸

مبحث سوم- ‌آثار قرارداد۵۸

گفتارنخست- آثار عمومی‌ قرارداد.۵۹

الف‌- الزام آور بودن قرارداد.۵۹

ب‌- نسبی‌ بودن اثر قرارداد.۵۹

۱-استثنا بر اثر نسبی‌ بودن قرارداد.۶۰

۲-وضعیت خاص اثر نسبی‌ بودن در قراردادهای اداری.۶۰

گفتار دوم- آثار اختصاصی قرارداد اداری۶۰

الف‌- تعهدات پیمانکار۶۱

۱-اجرای قرارداد در موعد مقرر.۶۱

۲-رعایت موازین فنی‌ و اجرای دستورات کارفرما.۶۱

۳-بیمه کردن اموال و وسایل مرتبط با موضوع قرارداد.۶۲

۴-تعهدات پیمانکار نسبت به اشخاص ثالث۶۲

ب‌- حقوق پیمانکار.۶۳

۱-دریافت مبلغ مقرر در قرارداد.۶۳

۲-دریافت خسارت.۶۴

ج-تعهدات کارفرما(اداره).۶۴

۱-تهیه مقدمات لازم جهت اجرای قرارداد۶۴

۲-پرداخت مبلغ مقرر در قرارداد۶۵

د‌- حقوق و اختیارت کارفرما(اداره)۶۵

۱-اختیار نظارت بر نحوه اجرای قرارداد.۶۵

۲-اخذ تضمینات و اعمال آنها در صورت لزوم۶۵

مبحث چهارم‌- عوامل موثر در اجرای تعهدات قراردادی.۶۶

گفتارنخست‌- عوامل عمومی موثر در اجرای تعهدات قراردادی.۶۷

الف- ‌قوه قاهره.۶۷

ب-اثر قوه قاهره در اجرای تعهدات قراردادی.۶۷

۱-مواردی که ادامه کار ممکن باشد۶۷

۱)اثر قوه قاهره نسبت به مدت۶۸

۲- مواردی که ادامه کار غیر ممکن یا غیر ضروری باشد.۶۸

گفتار دوم‌- عوامل اختصاصی موثر در اجرای تعهدات در قراردادهای اداری.۶۸

الف‌- عمل حاکم۶۹

۱-مفهوم عمل حاکم ۶۹

۲-اثر عمل حاکم.۶۹

ب- ‌امور غیرقابل پیش بینی۷۰

۱-مفهوم امور غیرقابل پیش بینی‌۷۰

۲-اثر امور غیرقابل پیش بینی۷۱

۱(تعدیل قرارداد.۷۱

۲(فسخ قرارداد۷۲

مبحث پنجم‌- شروط ضمن عقد۷۲

گفتارنخست‌- انواع شروط صحیح و آثار آنها.۷۲

الف- شرط صفت.۷۲

ب- شرط نتیجه۷۳

ج- شرط فعل.۷۳

گفتار دوم- ‌انواع شروط باطل و آثار آنها۷۳

الف‌- انواع شروط باطل۷۳

۱-شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد۷۴

۲-شرطی که درآن نفع و فایده نباشد.۷۴

۳- شرط نامشروع۷۴

ب‌- آثارشروط باطل۷۵

 گفتار سوم- انواع شروط باطل ومبطل وآثارآنها.۷۵

الف- شرط خلاف مقتضای عقد.۷۵

ب-شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است.۷۶

مبحث ششم‌- عدم اجرای تعهد و آثار آن۷۶

گفتارنخست- ‌اجرای اجباری تعهد.۷۷

الف‌- اجرای اجباری تعهد در قراردادهای خصوصی.۷۷

ب‌- اجرای اجباری تعهد در قراردادهای اداری.۷۷

۱-عدم اجرای تعهدات پیمانکار.۷۸

۱(اجرای امانی قرارداد۷۸

۲(تعلق جریمه۷۸

۳(فسخ قرارداد۷۹

۲-عدم اجرای تعهدات کارفرما(اداره)۷۹

گفتار دوم‌- جبران خسارت ناشی‌ از عدم اجرای تعهد.۸۰

الف-‌مصادیق و شرایط مطالبه خسارت.۸۱

۱-مصادیق خسارت.۸۱

۲- شرایط مطالبه خسارت.۸۱

۱)تعین مدت برای انجام تعهد۸۲

۲)احراز تقصیر۸۲

۳)عدم آگاهی کارفرما از موانع تحقق عقد۸۲

۴)ورود خسارت حتمی.۸۲

۵)تصریح به جبران خسارت۸۳

ب-نحوه تادیه خسارت.۸۳

۱-ازطریق دادگاه۸۴

۲-ضبط وثیقه یا تضمین۸۴

ج-نحوه تقویم خسارت.۸۴

۱-تعرفه های رسمی.۸۵

۲-وجه التزام۸۵

۳-تقویم خسارت توسط داور۸۵

۴-تقویم خسارت توسط دادگاه۸۵

د-محل تادیه خسارت.۸۶

ه- مسول جبران خسارت۸۶

مبحث هفتم- ‌سقوط تعهدات قراردادی.۸۶

گفتارنخست- ‌پایان قرارداد بدلیل انقضای مدت یا انجام کار.۸۶

گفتار دوم‌- خاتمه قرارداد بدلیل انحلال۸۷

الف- ‌موارد عمومی‌ انحلال قرارداد.۸۷

۱-اقاله.۸۷

۲-ابرا.۸۸

۳-تهاتر۸۹

۴-مالکیت ما فی‌ الذمه۹۰

۵-تبدیل تعهد۹۰

۶-فسخ.۹۱

۷-انفساخ.۹۱

ب‌- موارد اختصاصی انحلال قرارداد اداری.۹۲

۱-اقاله در قراردادهای اداری۹۲

۲-وضعیت ابرا، تهاتر در قراردادهای اداری۹۲

۳-موارد اختصاصی فسخ در قراردادهای اداری۹۳

۱(فسخ بدلیل وقایع اتفاقی۹۳

۲(فسخ بدلیل مصالح اداری.۹۴

۳(فسخ از طرف پیمانکار۹۴

۴- موارد اختصاصی انفساخ در قراردادهای اداری۹۴

۱(انفساخ بدلیل ممنوعیت قانونی پیمانکار.۹۵

فصل سوم – نقاط افتراق قراردادهای اداری با سایر قراردادها.۹۶

مبحث نخست‌- ‌معیارهای تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها۹۶  

گفتارنخست- معیارهای قانونی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها۹۶

گفتاردوم- ‌معیارهای قضایی تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها۹۸

گفتار سوم‌- معیارهای علمی‌ تشخیص قرارداد اداری از دیگر قراردادها.۹۸

مبحث دوم- تفاوت قرارداد اداری با قرارداد مدنی۱۰۱

گفتارنخست- تفاوت از لحاظ تشریفات.۱۰۱

گفتار دوم‌- تفاوت از لحاظ صلاحیت.۱۰۱

گفتار سوم‌- تفاوت از لحاظ مراجع رسیدگی۱۰۲

گفتار چهارم‌- تفاوت از لحاظ هدف۱۰۲

گفتار پنجم‌-تفاوت به لحاظ برخی‌ از اصول مهم حقوقی.۱۰۳

الف‌- اصل آزادی قراردادی.۱۰۴

ب‌- اصل لزوم قراردادی۱۰۴

ج‌- اصل نسبی‌ بودن قرارداد.۱۰۵

گفتار ششم- ‌تفاوت به اعتبار اصول مهم حقوق عمومی‌ و اداری.۱۰۶

الف- ‌اصل مداومت امور عمومی۱۰۶

ب- ‌اصل عدم تبعیض در خدمات عمومی.۱۰۶

مبحث سوم- ‌تفاوت قرارداد اداری با قرارداد تجارتی.۱۰۷

گفتارنخست- ‌مفهوم قرارداد تجارتی.۱۰۷

گفتار دوم‌- نقاط افتراق قرارداد اداری با قرارداد تجارتی۱۰۷

مبحث چهارم- ‌تفاوت قرارداد اداری با قرارداد بین المللی۱۰۸

گفتارنخست- ‌مفهوم قرارداد بین المللی۱۰۸

گفتار دوم- ‌نقاط افتراق قرارداد اداری و قرارداد بین المللی۱۰۹

نتیجه گیری.۱۱۰

پیشنهادها.۱۱۶        

فهرست منابع۱۱۷

چکیده:

سازمان‌ها و موسسات عمومی در جهت به سامان رسانیدن امورشان قراردادهای گوناگونی را با اشخاص خصوصی منعقد می‌نمایند،اما تمامی‌ این قراردادها،قرارداد اداری محسوب نمی گردد. اگر سازمان اداری برای انجام خدمات عمومی اقدام به انعقاد قرارداد نماید، قرارداد مذکور یک قرارداد اداری است.از آنجائی که قراردادهای اداری در راستای‌ انجام خدمات عمومی و بر آوردن نیازهای عموم گام برمی‌دارند بایستی احکام ویژه حقوق اداری در مورد ایشان رعایت گردد. رعایت احکام و قواعد ناظر بر خدمت عمومی در مورد این گونه قراردادها، از یک طرف محدودیت هایی را بر قرارداد تحمیل می نماید و از طرف دیگر با اعطای امتیازات ویژه حقوق عمومی به سازمان اداری، این سازمان را در وضعیت برتری نسبت به طرف مقابل قرار خواهد داد. لذا، آثار، حقوق و تکالیف ناشی‌ از قرارداد اداری با دیگر قراردادها تفاوت دارد. با توجه به تفاسیر فوق پرسش اساسی که مطرح می گردد این است که قراردادهای اداری از نقطه نظر مبانی و قواعد حاکم چه تفاوتی با قراردادهای خصوصی دارند. با مقایسه قرارداد اداری و قرارداد خصوصی از منظر قواعد عمومی قراردادها می توان به نقاط افتراق و اشتراک قرارداد‌های اداری با قراردادهای خصوصی دست یافت و معیار مشخصی‌ در تمایز این دو نوع قرارداد ارائه کرد.قراردادهای اداری با اینکه تا حدودی تابع قواعد عمومی هستند اما به دلیل ماهیت خاص و اداریشان از احکام و قواعد ویژه حقوق اداری نیز تبعیت می کنند و به همین جهت، شناسایی قرارداد اداری از سایر قراردادها علی الخصوص قراردادهای خصوصی اداره،بسیار حایز اهمیت بوده و موجب خواهد شد که در تفسیراین گونه قرارداد ،اصول و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها را بطور مطلق در نظر نداشته و به اصول حاکم بر حقوق اداری نیز توجه ویژه ای مبذول نماییم.

مقدمه

الف – بیان مسئله

قرارداد اداری عرصه ای است که در آن، از طریق سازکار قرارداد، منافع عمومی به منافع خصوصی گره می خورد. قراردادهای اداری دارای ویژه گی هایی هستند که آنها را از سایر قراردادها متمایز می سازد:

اولا: یک طرف قرارداد اداری بایستی نهاد عمومی باشد.

ثانیا: در طرف دیگر قرارداد بخش خصوصی داخلی یا خارجی قرار گرفته باشد.

ثالثا: قرارداد برای ارایه یک خدمت عمومی منعقد شده باشد.

رابعا: درصورت وجود دادگاه اداری حل و فصل اختلافات در مورد این گونه قراردادها در دادگاه اداری صورت پذیرد.

قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعد اداری از جمله : قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۲ ، قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ ، قانون تنظیم برخی از مقررات مالی دولت مصوب ۱۳۸۰ ،آیین نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۲،آیین نامه های مالی معاملاتی برخی دستگاههای اجرایی، آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب مصوب۱۳۸۱ و هستند.

علاوه بر آن، قراردادهای اداری به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها و اصل لزوم قراردادی که بر کلیه قراردادهای خصوصی حاکمیت دارند، با قراردادهای حقوق خصوصی متفاوت می باشند.

تمام قراردادهایی که یک طرف آنها دولت یا موسسه عمومی باشد نمی توانند قرارداد اداری محسوب شوند، قرارداداداری برای انجام یک امر عمومی منعقد می گردد ودر جهت تا مین منافع عام است بهمین دلیل طرف دولتی دراین گونه قرار داد، اختیاردارد که شروطی را در جهت تامین مصالح و منافع عام بر طرف مقابل تحمیل کند و به عبارت دیگر، از امتیازات حقوق عمومی بهره مند گردد.

بنابراین تمایز قراردادهای اداری از سایر قراردادهای خصوصی اداره بسیار حایز اهمیت است چرا که قواعد حاکم بر این دو نوع قرارداد با یکدیگر متفاوت می باشد، با اینکه در هر دو، یک طرف قرارداد بخش دولتی است.

ب – ضرورت انجام تحقیق

همان طور که اشاره شد قراردادهای اداری یا قراردادهایی که دولت و نهادهای عمومی در جهت انجام خدمت عمومی و تامین منافع عام با اشخاص خصوصی منعقد می کنند تابع قواعد حقوق عمومی بوده و از لحاظ ماهیت با قرارداد خصوصی متفاوت است، علاوه بر آن، این گونه قراردادها به اعتبار برخی از اصول مهم حقوقی از قبیل: اصل آزادی قراردادی، اصل نسبی بودن قراردادها، اصل لزوم قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی ، متفاوت می باشند.

برای نمونه ماده ۱۰ قانون مدنی در مورد قراردادهای خصوصی، اصل آزادی قراردادی را به رسمیت شناخته و تنها محدودیت را در قراردادهای اشخاص خصوصی مغایرت آنها با قانون و نظم عمومی برمی شمرد در حالی که در قراردادهای اداری آزادی مقامات و سازمانهای اداری در انعقاد این گونه قراردادها مظلق نیست و قراردادهای اداری از لحاظ ماهیت و اختیارات و صلاحیت مقامات اداری محدود به قانون و قواعدآمره اداری هستند. به علاوه به موجب اصل نسبی بودن قراردادها که در ماده ۲۳۱ قانون مدنی بیان شده است، هیچ قراردادی جز نسبت به طرفین قرارداد اثری نخواهد داشت، قانون مدنی در ماده ۱۹۶ تنها استثنای این اصل را تعهد به نفع ثالث معرفی می کند. لکن قرارداد اداری بنا به طبیعت تامین نیازهای دسته جمعی و منافع عمومی ممکن است متضمن تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث باشد که از این منظر به طور کامل با قراردادهای خصوصی و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها مطابقت ندارد.همچنین ماده ۲۱۹ قانون مدنی که متضمن اصل لزوم قراردادهاست مقرر می دارد: قراردادهایی که به موجب قانون واقع شده اند برای طرفین قرارداد و قایم مقام آنها لازم الاتباع می باشد.

حال باید دید که اصل فوق الذکر در قراردادهای اداری دارای چه وضعیتی است.در حقوق اداری یکی از موارد پایان یافتن قرارداد اداری، فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری، یا بنا به نظریه عمل حاکم می باشد، در اینجا به طور خلاصه باید گفت که برای این نوع حق فسخ که ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی است نمی توان معادلی در حقوق خصوصی یافت و این خود یکی از موارد افتراق قراردادهای اداری با قراردادهای خصوصی است.

با توجه به تفاسیر مذکور در فوق، ضروری به نظر می رسد که قراردادهای اداری را از منظر قواعد عمومی حاکم بر قراردادها، مندرج در قانون مدنی، با سایر قراردادهای حقوق خصوصی سنجیده و نقاط اشتراک و افتراق آنها را با یکدیگر در مواردی از قبیل مرحله انعقاد قرارداد، مرحله ایجاد آثار و اعتبار قرارداد وهمچنین، شرایط صحت قراردادی، اصول مهم حقوقی حاکم بر قرارداد، و مرحله انحلال قرارداد مورد بررسی قرار داد تا به نوعی تفاوت ها ما بین قرارداد های خصوصی و قرار دادهای اداری آشکار گردد. چرا که تمایز این دو نوع قرارداد حایز آثار بسیار مهمی است که در ادامه و در بخش اهداف تحقیق به آن اشاره خواهد شد.

ج – اهداف پژوهش

همانطورکه اشاره شد قراردادهای اداری ازاحکام و قواعد خاص حقوق اداری پیروی میکنند و به همین دلیل آثار، حقوق و تکالیف ناشی‌ از این نوع قرارداد متفاوت با سایر قراردادها علی الخصوص قراردادهای خصوصی است. به همین جهت تمایز قرارداد اداری از دیگر قراردادها به ویژه قراردادهای خصوصی اداره بسیار حائز اهمیت است.در همین راستا مهمترین هدف این تحقیق ارائه معیارهایی در جهت تفکیک قراردادهای اداری از دیگر قراردادها است.

با ارائه و بررسی خصوصیات ویژه قراردادهای اداری و مقایسه این گونه از قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی، همچنین با بررسی جایگاه قواعد عمومی قراردادها درقراردادهای اداری می‌‌توانیم به نقاط افتراق و اشتراک قراردادهای اداری با دیگر قرارداد‌ها دست یابیم و معیار مشخص و صحیحی در تفکیک قرارداد اداری از دیگر قراردادها به دست آوریم.

با توجه به تفاسیر فوق تحقیق پیش رو دارای اهداف زیر است:

۱- توضیح و تشریح ویژگی‌های خاص قراردادهای اداری.

۲- تبیین تفاوت های قرارداد اداری با دیگر قراردادها از منظر اصول و قواعد کلی‌ حاکم بر قرارداد.

۳- ارائه معیارهای دقیق و مشخص در جهت تمایز قرارداد اداری از دیگر قرارداد‌ها به ویژه قرارداد های خصوصی اداره.

۴- جمع آوری و تدوین اصول حاکم بر قراردادهای اداری در مجلدی واحد وتحت عنوانی خاص.

۵-ارایه پیشنهاداتی در جهت وضع و تدوین آیین رسیدگی خاص و همچنین ایجاد یک مرجع تخصصی برای رسیدگی به دعاوی ناشی از قرارداد های اداری، به قانونگذار.

۶- ارایه پیشنهاداتی در جهت تدوین معیارهای مشخص و دقیق از ناحیه قانون برای تمایز قراردادهای اداری از دیگر قراردادها.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تهران مرکزی

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A)

رشته ی:

حقوق خصوصی

عنوان:

مبانی حقوقی دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران و مصر

استاد راهنما:

دکتر نجات‌الله جورابراهیمیان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

مقدمه.۱

بخش اول پیشینه قاعده در نظام های حقوقی.۶

مبحث اول- حقوق روم۸

مبحث دوم – حقوق فرانسه۱۰

گفتار اول- حقوق قدیم فرانسه۱۰

گفتار دوم : حقوق جدید فرانسه۱۲

مبحث سوم – حقوق اسلام و ایران۱۷

گفتار اول- حقوق اسلام۲۰

الف- نظر موافقین.۲۱

ب- نظر مخالفین۲۲

گفتار دوم- حقوق ایران.۲۵

مبحث چهارم – حقوق مصر۳۰

گفتار اول – حقوق قدیم مصر۳۰

گفتار دوم – قانونگذاری جدید .۳۲

بخش دوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر.۳۳

فصل اول – مبانی حقوقی قاعده۳۴

الف- اداره فضولی.۳۴

ب- عمل غیر مشروع.۳۵

ج- منفعت ایجاد شده۳۶

د- قواعد عدالت و انصاف۳۷

فصل دوم- شرایط و آثار قاعده.۳۸

گفتار اول – شرایط مادی۳۸

بند اول- دارا شدن مدیون.۳۸

الف- دارا شدن ایجابی.۳۹

ب- دارا شدن سلبی۴۰

ج – دارا شدن مادی و معنوی۴۰

بند دوم – کاهش دارایی دائن.۴۰

الف- کاهش دارایی ایجابی و سلبی.۴۱

ب – کاهش مادی و معنوی.۴۲

ج – رابطه علیت بین کاهش و افزایش دارایی طرفین۴۲

د- دارا شدن مستقیم و غیر مستقیم۴۲

گفتار دوم- شرایط حقوقی.۴۳

بند اول- فقدان سبب۴۳

الف: عقد سبب دارا شدن.۴۴

ب- حکم قانونی سبب دارا شدن.۴۴

بند دوم- فرعی بودن قاعده.۴۵

گفتار سوم – زمان تقویم دارایی مکتسب.۴۸

بخش سوم قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران۵۲

فصل اول- مبانی حقوقی قاعده۵۳

الف- ایفاء ناروا و اخذ مال غیر۵۷

ب- اداره مال غیر۵۸

ج- غصب۶۰

د- اتلاف.۶۱

ه) تسبیب.۶۲

ر- استیفاء.۶۳

ز- قانون مسئولیت مدنی.۶۶

فصل دوم- شرایط و آثار قاعده.۶۸

گفتار اول – شرایط مادی.۷۱

بند اول – دارا شدن.۷۱

الف – زمان ارزیابی دارا شدن۷۲

ب – استفاده خالص یا ناخالص۷۴

بند دوم- کاستن از دارایی دیگری.۷۵

بند سوم- رابطه میان فزونی و کاستی.۷۷

گفتار دوم – شرایط حقوقی۸۰

بند اول- فقدان سبب برای دارا شدن۸۰

بند دوم- نبود منفعت و یا تقصیر خواهان۸۳

الف- منافع شخصی.۸۳

ب – تقصیر خواهان.۸۴

بند سوم – عدم امکان طرح دعوی دیگر و فرعی بودن دعوی دارا شدن بلاجهت.۸۵

گفتار سوم – آثار قاعده۸۸

بند اول – میزان استفاده و غرامت۸۹

بند دوم – زمان ارزیابی استفاده.۹۱

گفتار چهارم- قاعده دارا شدن بلاجهت در آینه آراء دیوان داوری ایران- ایالات متحده آمریکا۹۳

الف- دعوی بنیامین آر.ایسایاه – بانک ملت ایران۹۳

ب – دعوی سی لند سرویس اینکورپوریتد- سازمان بنادر و کشتیرانی دولت ایران۹۶

ج- دعوی فلکسی-ون لیسینگ، اینک-دولت ایران.۹۷

د – دعوی اشلگل لاینینگ تکنا تکنولوژی جی.ام.بی.اچ-شرکت صنایع مس ایران۱۰۰

نتیجه گیری۱۰۳

منابع و مآخذ.۱۱۵

مقدمه:

اصولاً برای زندگی در دنیای امروزی گریز و گزیری از تحصیل مال نیست. به عبارت ساده تر، معاش امروزی در اجتماع، مستلزم این است که شخص حداقل دارایی و امکانات ممکنه را دارا باشد. حتی با اندک تأملی می­توان گفت که رسیدن به مال و مکنت یکی از آمال نوع بشر محسوب می شود.

هر چند برخی جمله اخیر را مخصوص جوامع مادی(در مقابل جوامع معنوی و اخلاق مدار) قلمداد می­کنند.

پر واضح است که دارا شدن و ثروت اندوزی از هر راه و روشی نمی­تواند هماهنگ و منطبق با هنجارهای اجتماعی و دینی باشد. کلیه فعالیتهای انسان باید مبتنی بر یک سلسله اصول و ضوابط استوار گردد. به دست آوردن و تحصیل مال نیز قاعدتاً از این امر مستثنا نیست. عدول از این هنجارها در یک جامعه قانون مدار قابل قبول نبوده و شخص خاطی سزاوار ضمانت اجراهای پیش بینی شده است. مقوله ثروت اندوزی صحیح و مطابق با ضوابط و معیارهای مقرر، یکی از هنجارهایی می باشد که توسط قانونگذاران مورد تایید و حمایت واقع شده و اصل ۴۹ قانون اساسی نیز مؤید همین مطلب است. حساسیت زیادی که جوامع به این حوزه (تحصیل مال از راههای قانونی) مبذول داشته­اند؛ بدین خاطر است که ثروت اندوزی«من غیر حق» قابلیت و توان آن را دارد که زوایای پنهان و آشکار نظم و امنیت عمومی را تحت تأثیر قرار دهد.«دارا شدن غیر عادلانه» و «استفاده بلا جهت» به عنوان منبع جدید تعهد در حقوق خارجی پذیرفته شده است و در نظام حقوقی کامن­لا آنرا در کنار قرارداد و مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر قرار می­دهند.

این قاعده که هیچ کس نباید به زیان دیگری دارا شود، دارای مبنای اخلاقی مبتنی بر عدالت و انصاف بوده که وارد نظام­های حقوقی شده و به جهت همین مبنای اخلاقی و منصفانه سبب گشته تا در بسیاری از نظام­های حقوقی با اقبال مواجه گردد و آنرا در عداد اصول کلی حقوقی جای دهند.

ریشه این اصل به حقوق روم می­رسد، پمپنیوس حقوقدان شهیر رومی در این زمینه می­گوید: «این طبیعتاً غیر منصفانه است که کسی از طریق زیان دیگری دارا شود.» قاعده مزبور در قرآن مجید سوره نساء آیه ۲۹ نیز تبلور یافته« لا تاکلو اموالکم بینکم بالباطل الد اَن تکون تجاره عن تراض منکم» یعنی « اموال یکدیگر را به باطل و ناحق مخورید مگر آنکه تجارت و معامله ای بر اساس تراضی بین شما بر قرار گردد.»

ورود این قاعده به جهان حقوقی به سادگی صورت نگرفت زیرا قواعد حقوقی می­بایست کاملاً صریح و بدون ابهام باشند. بر اساس همین شرایط ورود آن در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و نیز در نظام کامن لا به تدریج و اندک اندک صورت پذیرفت و البته هنوز هم در بسیاری از جوامع، بعنوان یک قاعده کلی تلقی نمی گردد و حقوق همیشه در قبال دارا شدن بلاجهت اشخاص به ضرر دیگری واکنش یکسان نشان نمی­دهد و با لحاظ سایر نهادهای حقوقی، شرایطی را برای اعمال این قاعده مقرر میدارد.

سؤال بنیادی آن است که اگر دارایی شخصی افزایش یابد و در عین حال از دارایی دیگری کاسته شود و شخص منتفع مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد آیا می توان به استرداد عین یا بدل ارزش انتقال یافته حکم کرد و او را ضامن شناخت؟

استفاده بلاجهت را به دو صورت عام و خاص می توان مورد توجه قرارداد: ایفاء ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفای از مال و عمل غیر را می­توان تحت شمول معنای عام آن قرارداد. اما معنای خاص قاعده ناظر به موردی است که شخص بدون سبب و به زیان دیگری دارا می شود و شخص اخیر، دعوای دیگری برای مطالبه حقش در اختیار ندارد.

«دارا شدن بلاجهت» هنگامی روی می­دهد که شخص بدون علت قانونی و قراردادی به زیان دیگری دارا شود. به دیگر سخن مفهوم این قاعده آن است که بر دارایی شخصی به طور ناروایی و بی آنکه یک سبب قانونی یا قراردادی در میان باشد، به زیان دیگری افزوده شود. در این صورت مطابق عدالت و انصاف و موازین اخلاقی، استفاده کننده و دارا شده بایستی عین مالی را که از این طریق به دست آورده یا بدل آنرا به زیان دیده برگرداند.

در حقوق ایران و مصر وجود و پذیرش این قاعده مستند به اصول کلی حقوقی، مبانی فقهی، آیات قرآنی و روایات امری محرز و مسلم است، منتهی مطالعه آتی تاریخچه، مبانی، شرایط و آثار این قاعده نشان دهنده آن است که برای پر کردن خلاءهای حقوقی بوجود آمده که البته این خلاء بویژه در حقوق اسلام و ایران بعلت تعدد وتنوع منابع مسئولیت و وجود نهادهایی همچون غصب، استیفاء و . . . چندان احساس نمی شود و لذا پذیرش آن به عنوان یک منبع مستقل تعهد در حقوق ایران در کنار عناوین و نهادهای معنونه حداقل تا الان با اقبال چندانی مواجه نشده، هر چند که این قاعده ذاتاً اخلاقی، روح کلی حاکم بر بسیاری از مقررات مسئولیت مدنی قراردادی و غیر قراردادی را شامل و ناشی می شود.

الف: سوالات تحقیق

سوالاتی در ماوقع به ذهن متبادر می گردد؛ اینکه کیفیت حدوث و بوجود آمدن این قاعده چگونه بوده و چه ملزوماتی به پیدایش آن یاری رسانده است؟ آیا صرف اخلاق و انصاف اقتضاء می کند که قاعده ای اخلاقی به قاعده ای حقوقی تبدیل شود؟ در صورت مثبت بودن پاسخ اخیر آیا شرایطی برای اعمال آن وجود دارد؟ شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران چیست؟ در حقوق مصر چطور؟ آثار این قاعده در ساختار حقوقی ایندو چگونه است؟ آیا دارا شدن بلاجهت در حقوق ایران بعنوان یک منبع مستقل تعهد پذیرفته شده یا می­توان آن را تحت شرایطی مورد پذیرش قرار داد؟ آیا اساساً نیازی به این پذیرش احساس می گردد؟ آیا شرایط اعمال این قاعده در حقوق ایران همانند شرایط مورد اجرا و قبول در حقوق مصر است؟

ب: فرضیه تحقیق

فرضیه قابل تأمل و تصور آن است که «دارا شدن ناعادلانه و بلاجهت» متضمن نوعی تملک و ورود در دارایی شخص منتفع بنحوی غیر منصفانه و بر خلاف عدالت، قانون وانصاف است حال آنکه در «استفاده من غیر حق» لزوماً این ادخال و بهره مندی مصداق ندارد و مصادیق آن معطوف بیشتر به استفاده از منافع مال یا عمل دیگری است. فرض دیگر اینکه می توان دارا شدن بلاجهت را به عنوان یک تاسیس حقوقی مستقل با حدود و شرایط ویژه و خاص مطمح نظر قرار داد.

ج: روش تحقیق

برای نیل به اهداف و سوالات فوق و اثبات فروض مزبور، بدیهی است الزام دارد این قاعده را بدواً از حیث تاریخچه و شرایط مورد اعمال بنحو درست مورد شناسایی قرار دهیم و از آنجا که حقوق فرانسه الهام بخش و تاثیر گذار در ساختار حقوقی هر دو کشور ایران و مصر و مبنای اقتباس بسیاری از مقررات در این دو کشور بوده، لذا گریزی هر چند اجمالی به آن خواهیم داشت. آراءدیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در دایره شمول این قاعده و موضوع بررسی قرار خواهد گرفت و آرایی را مورد تحلیل قرار میدهیم که از سوی دیوان مزبور مورد تمسک و استناد واقع شده است. نگارنده حتی در صدد برآمد در رویه شعب دادگاه­های انقلاب ویژه اصل ۴۹ قانون اساسی موضوع تحقیق را مورد کنکاش و بررسی قراردهد تا طریقه استناد به این قاعده و شرایط اعمال آن عیان گردد و اینکه در نزد این محاکم، اجرای قاعده دارا شدن بلا جهت از چه ویژگیها و شرایطی برخوردار است که علی رغم مساعی لازم، بلحاظ شرایط و اوصاف خاص و ویژه حاکم بر چنین موضوعاتی و عدم امکان دسترسی به سوابق مربوطه، نتیجه ای در خور که قابل انعکاس در تحقیق پیشرو باشد، حاصل نگشت. هر چند اعتقاد بر آن است که در صورت تامین امکانات مورد اشاره خود می تواند بنحوی مستقل، دستمایه یک تحقیق مجزی قرار گیرد که قطعاً بر غنای تحقیقات انجام یافته تاکنون حول محور این قاعده خواهد افزود.

د: سابقه تحقیق

شایان ذکر است موضوع دارا شدن بلا جهت از حیث پیشینه بررسی و تحقیق، بعضاً از منظر برخی اساتید مورد توجه قرار گرفته اما بنظر وسعت موضوع، اهمیت آن، شقوق مختلف آن و بروز حدوث موارد جدید و تازه در روابط اشخاص سبب گشته باز هم تازگی این موضوع حفظ شود و علی رغم آنکه برخی پایان نامه­ها نیز موضوع معنونه را دستاویز قرار داده­اند اما وجود دارد ابهامات و مجهولاتی که بهر دلیل مغفول باقی مانده که درکنار تفاوتهای موضوع بعلت اشتراک های فراوان مورد استفاده قرار خواهد گرفت. در این تحقیق، مطالب را در سه بخش شامل پیشینه قاعده در نظام های حقوقی در بخش اول و قاعده دارا شدن بلاجهت در حقوق مصر و ایران در بخش های دوم و سوم مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد و در گفتار آخرین از فصل سوم برخی آراء صادره از سوی دیوان داوری ایران- ایالات متحده که مرتبط با موضوع است مورد نگاه و بررسی نگارنده واقع خواهد شد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق بین الملل

عنوان:

مقایسه اعتبارات اسنادی باسایر روشهای پرداخت در تجارت بین الملل

استاد راهنما:

دکتر حسن مرادی

استاد مشاور:

دکتر محمود خادمان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده.۱

مقدمه. .۲

فصل یکم کلیات۵

۱-۱-مفاهیم اصلی در روشهای پرداخت .۵

۱-۱-۱- مفهوم تجارت بین الملل ۵

۲-۱-۱- مفهوم روشهای پرداخت .۵

۳-۱-۱- مفهوم اعتبار اسنادی ۵

۴-۱-۱- مفهوم عقد ضمان۶

۵-۱-۱- مفهوم ضمانت نامه های بانکی.۶

۶-۱-۱- مفهوم برات۶

۷-۱-۱- مفهوم وصولی.۷

۸-۱-۱- مفهوم وصولی ساده.۷

۹-۱-۱- مفهوم وصولی اسنادی.۷

۲-۱- عوامل مؤثردر انتخاب بهترین شیوه پرداخت.۷

۱-۲-۱- عامل فیزیکی.۸

۲-۲-۱- عامل روانی۸

۳-۲-۱- عوامل سیاسی واقتصادی۹

۴-۲-۱- قوانین و مقررات۹

۵-۲-۱- وجود منافع متقابل بین فروشنده وخریدار.۹

۳-۱- شیوه های پرداخت در تجارت بین الملل.۱۰

۱-۳-۱- پرداخت از طریق اعتبارات اسنادی۱۰

۲-۳-۱- پرداخت به شیوه ضمانت نامه های بانکی بین المللی۱۵

۳-۳-۱- پرداخت به صورت برات.۱۸

۴-۳-۱- پرداخت با روش وصولی.۲۱

۴-۱- پیشینه روشهای پرداخت.۲۰

۱-۴-۱- تاریخچه اعتبارات اسنادی.۲۰

۲-۴-۱- تاریخچه ضمانت نامه های بانکی بین المللی .۲۱

۳-۴-۱- تاریحچه برات۲۲

۴-۴-۱- تاریخچه وصولی اسنادی.۲۲

فصل دوم بررسی روابط حقوقی وتعهدات اطراف موجود درهریک از روشهای پرداخت .۲۴

۱-۲-روابط حقوقی طرفهای دخیل در اعتبارات اسنادی.۲۴

۱-۱-۲-روابط وتعهدات بین خریدار وفروشنده۲۵

۲-۱-۲-تحلیل روابط حقوقی طرفین اعتبار اسنادی ۲۵

۱-۲-۱-۲روابط متقاضی (خریدار)وبانک گشاینده اعتبار۲۷

۲-۲-۱-۲-رابطه بین ذینفع و بانک گشاینده اعتبار۲۷

۳-۲-۱-۲-رابطه بین ذینفع و بانکهای کارگزار۲۸

۴-۲-۱-۲-رابطه بین بانک گشاینده و بانک کارگزار۲۹

۲-۲-روابط حقوقی اطراف ضمانت نامه های بانکی .۲۹

۱-۲-۲-رابطه بانک با مضمون عنه۳۰

۲-۲-۲-رابطه بین بانک ضامن و مضمون له.۳۱

۳-۲-۲-رابطه بین مضمون له (ذینفع) و مضمون عنه (مدیون اصلی)۳۲

۳-۲-تعهدات اطراف برات ۳۳

۱-۳-۲-برات گیر.۳۳

۲-۳-۲-تعهد ظهرنویس۳۴

۳-۳-۲-تعهدات ضامن.۳۴

۴-۳-۲-مسئولیت وتعهدات براتکش ۳۵

۵-۳-۲-تعهدات دارنده برات۳۶

۴-۲-تکالیف م مسئولیت های طرفهای وصولی اسنادی.۳۷

۱-۴-۲-تکالیف و مسئولیت های فروشنده۳۷

۲-۴-۲-تکالیف و مسئولیت های بانک بانک واگذارنده و بانک کارگزارفروشنده .۳۸

۳-۴-۲-تکالیف و مسئولیت های بانک وصول کننده یا بانک ارائه کننده.۳۹

۴-۴-۲-تکالیف و مسئولیت های خریدار .۴۰

فصل سوم بررسی قوانین و مقررات بین المللی ناطر برهرکدام از شیوه های پرداخت۴۳

۱-۳-بررسی قوانین و مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی.۴۳

۱-۱-۳-تحولات تاریخی عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی از آغاز تا کنون۴۳

۲-۱-۳-جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوق دولتی۴۹

۱-۲-۱-۳-قواعد الزام آور بین المللی ناظر به اعتبار اسنادی۵۱

۲-۲-۱-۳-منابع حقوقی ملی راجع به اعتبار اسنادی۵۱

۲-۳-منابع حقوقی ضمانت نامه های بانکی بین المللی.۵۲

۱-۲-۳-مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی۵۳

۱-۱-۲-۳-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قراردادی ۵۳

۲-۱-۲-۳-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی.۵۴

۳-۱-۲-۳-مقررات اتاق بازرگانی بین المللی درخصوص اعتبارنامه های تضمینیبین المللی.۵۶

۴-۱-۲-۳-مقررات یکنواخت سازی اتاق بازرگانی بین المللی برای تضمین قرارداد ۵۷

۲-۲-۳-کنوانسیون های بین المللی۵۷

۱-۲-۲-۳-پیشنویس دستور العمل جامعه اروپا در خصوص ضمانت نامه ها۵۷

۲-۲-۲-۳-کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی. تضمینی.۵۸

۳-۲-۲-۳–ضمانت نامه های بانکی در حقوق ایران.۵۸

۳-۲-۳-مبحث مقایسه ای با اعتبارات اسنادی.۵۸

۳-۳-بررسی قوانین و مقررات ناظر بر برات.۵۹

۱-۳-۳-قوانین بین المللی ناظر بربرات۶۰

۲-۳-۳-برات در قانون داخلی۶۲

۳-۳-۳-مبحث مقایسه ای.۶۳

۴-۳-قوانین ومقررات ناظر بروصولیها.۶۳

۱-۴-۳- نتیجه مقایسه مقررات وصولی ها با اعتبارات اسنادی.۶۵

فصل چهارم بررسی و مقایسه ماهیت حقوق هرکدام از شیوه های پرداخت۶۶

۱-۴- ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی و نظریات پیرامون آن۶۸

۱-۱-۴-تحلیل رابطه اعتبار اسنادی در قالب نظریه تعهد به نفع ثالث۶۸

۲-۱-۴-تحلیل اعتبارات اسنادی در قالب عقد حواله حقوق مدنی.۶۹

۳-۱-۴-تحلیل اعتبارات اسنادی تحت عنوان تعهد به قبول برات یا قبول ضمنی برات.۶۹

۴-۱-۴-تحلیل اعتبار اسنادی در قالب نظریه عقد ضمان. ۷۰

۵-۱-۴-تحلیل ماهیت اعتبارات اسنادی در قالب عقد جعاله. ۷۱

۶-۱-۴-تحلیل ماهیت اعتباراسنادی در قالب عقد مرابحه و استصناع (نظریه مورد پذیرش).۷۳

۲-۴-بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی ۷۵

۱-۲-۴-تحلیل ماهیت ضمانتنامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی ۷۵

۱-۱-۲-۴-ویژگی های عقد ضمان.۷۶

۲-۱-۲-۴-ویژگی های ضمانتنامه های بانکی. ۷۷

۲-۲-۴-تحلیل ضمانتنامه های بانکی بر مبنای مفهوم ایقاع. ۷۹

۳-۲-۴-تحلیل مفهوم ضمانتنامه های بانکی بر مبنای ماده ۱۰ ق مدنی و تعهد به نفع ثالث.۸۰

۴-۲-۴-نتیجه ونظریه مورد پذیرش۸۱

۳-۴-ماهیت حقوقی برات.۸۲

۱-۳-۴- نظریه­ی تبدیل تعهّد۸۲

۲-۳-۴-نظریه­ی انتقال طلب.۸۲

۳-۳-۴-نظریه­ی اعطای نمایندگی۸۳

۴-۳-۴-نظریه‌­ی عقد حواله۸۳

۴-۴-بررسی ماهیت حقوقی وصولی اسنادی. ۸۵

تیجه گیری وپبشنهادات.۸۶

فهرست منابع.۸۸

چکیده انگلیسی.۹۳

پیوست ها. ۹۴

چکیده:

یکی ازمهمترین مسائل در عرصه تجارت بین الملل شیوه های پرداخت است .ازجمله مهمترین شیوه های پرداخت در تجارت بین الملل در حال حاضر اعتبارات اسنادی،ضمانت نامه های بانکی بین المللی ،برات بین المللی و وصولی اسنادی می باشند که در بین چهار روش فوق اعتبارات اسنادی بیشترین طرفدار را دارد و بعد از آن ضمانت نامه های بانکی بین المللی، برات و وصولی اسنادی ازجمله روشهایی هستند که در پرداخت های بین المللی از آنها استفاده می شود .به دلیل اهمیت زیاد این روشها باید قبل از هرچیزجهت شناخت بهتر آنها و انتخاب مناسب ترین شیوه از میان آنها متناسب با تحولات اقتصادی جهانی و مقتضیات زمان مسائلی پیرامون این روشها روشن گردد تا این امکان برای ما فراهم آید که بتوانیم متناسب با منافعمان بهترین شیوه را انتخاب نماییم این مسائل که در فصول این پژوهش مورد بررسی قرار گرفته اند عبارتند از مسئولیت ها و تکالیف هرکدام از روشهای پرداخت ،مقررات بین المللی حاکم برهرکدام از این شیو های پرداخت و سرانجام یکی از مسائلی که در رابطه با این موارد حرفهای زیادی برای گفتن دارد اما آنگونه که باید مورد توجه قرار نگرفته ماهیت حقوقی هرکدام از این شیوه های پرداخت است که همگی این موارد به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گرفته اند و در صورت لزوم با اعتبارات اسنادی مقایسه گردیده اند .زیرا بکارگیری صحیح هر کدام از این روشها مستلزم آشنایی با موارد فوق است علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که مهمترین قسمت بحث ماست ومقررات بین المللی حاکم برآن که اصطلاحا «یوسی پی» نامیده می شود در طی دهه های اخیر چندین بار مورد ویریش قرارگرفته که جدیدترین آن ((یوسی پی۶۰۰)) می باشدکه حاصل تلاشهای بی وقفه اتاق بازرگانی بین المللی است و خود این امر از جمله دلایلی است که باعث شده مشکلات و کاستی های این شیوه پرداخت در طی ده های اخیر متناسب با زمان بر طرف شده و در نتیجه مقبولیت بیشتری پیدانماید.

مقدمه

الف: طرح مسئله

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته و این امر اهمیت یک تجارت بین الملل پویا و قدرتمند را که ضامن یک اقتصاد قوی که عاملی مهم دراقتدار یک کشور در صحنه بین المللی محسوب می گردد را افزایش داده است ؛یکی از عوامل مهم که نقش بسزایی در این امر دارد مسئله پرداخت و شیوه های آن در تجارت بین الملل است به این دلایل که در معاملات تجاری بین المللی طرفین معامله در یک کشور سکونت ندارند و تعامل تجاری مابین دو یا چند کشور مختلف که دارای قوانین و عرف های تجاری مخصوص به خود می باشند است و این امر ریسک یک معامله تجاری را بالا می برد و اهمیت شناخت شیوه ای که خطرات احتمالی یک معامله را تا حداکثر خود کاهش دهد افزایش می دهد ؛لذا تجار بسیار تلاش می نمایند تا با ملاحظه عوامل روانی، فیزیکی، سیاسی و اقتصادی متناسب با منافع خویش بهترین شیوه پرداخت را انتخاب نمایند.در حال حاضر چندین روش پرداخت وجود دارد که بیش از سایر روشها در بین تجار و عرصه بانکداری مقبولیت یافته این روشها عبارتند از اعتبارات اسنادی ،ضمانت نامه های بانکی ،برات و وصولی اسنادی که دو روش نخست طرفداران بیشتری دارند ودر سیر پژوهش نیز بررسی و تشریح سازو کارهای آنها پر رنگ ترخواهد بود علی الاخصوص اعتبارات اسنادی که بحث اصلی ماست و با نگاهی کوتاه به سیرتلاشهای بین المللی در جهت یکسان سازی قواعد آنها در عرصه بین المللی این امر را به وضوح می بینیم.

ب: هدف

هدف ما در این پژوهش بررسی ابعاد گوناگون اعتبارت اسنادی نظیراطراف،مقررات وماهیت آن و مقایسه این ابعاد با سایر روشهای پرداخت برای یافتن مطمئن ترین ،سریعترین و ارزان ترین شیوه پرداخت در عصر حاضر با توجه به مقتضیات زمان و تحولات جهان کنونی است.

پ: سوالات اصلی و فرعی

اصلیترین سوالی که در سیر این پژوهش با آن رو به رو هستیم عبارت است ازاینکه آیا در حال حاضر اعتبارات اسنادی بهترین شیوه پرداخت است ؟که ضمن پرداختن به این مسئله در جریان پژوهشمان با سوالاتی فرعی نظیر اینکه بعد از اعتبارات اسنادی کاربردی ترین شیوه پرداخت کدام است؟ ماهیت حقوقی اعتبارات اسنادی چیست و چه تفاوتی با ماهیت سایر روشهای پرداخت دارد ؟ جایگاه اعتبارات اسنادی در قوانین ایران کدام است؟ اطراف هر کدام از شیوه های پرداخت چه تعهداتی درجریان پرداخت دارند؟ در حال حاضر برهرکدام از شیوه های پرداخت در عرصه بین المللی چه قوانینی حاکم است؟ودیگر سوالاتی که در طی این پژوهش به آنها پاسخ داده خواهد شد.

ت: فرضیه ها

هرگز نمی توان نادیده گرفت که فرضیه های یک تحقیق و پژوهش مهمترین قسمت های آن پژوهش و تحقیق هستند که مطمئنا پژوهش ما نیز از این امر مستثنی نخواهد بود فرضیاتی که ما در جهت اثبات آنها در این پژوهش کوشش نموده ایم عبارتند از اینکه اعتبارات اسنادی در حال حاضر بهترین شیوه پرداختی است که در آن منافع هردو طرف یک معامله تأمین می گردد .در حال حاضر هیچ جایگزین مطمئنی که دارای تمامی مزایای اعتبارات اسنادی باشد برای این شیوه پرداخت وجود ندارد. ضمانت نامه های   بانکی بین المللی بعد از اعتبارات اسنادی در حال حاضر پرطرفدارترین هستند.

ث: روش تحقیق

روش تحقیق ما در این پژوهش بیشتر کتابخانه ای است و بیشتر پژوهش ما از طریق مراجعه به کتب ،مقالات و بعضا سایتهای علمی تخصصی در این مورد والبته چندین مورد مراجعه حضوری به بانکها و اتاق بازرگانی بین المللی بوده است.

ح: سابقه پژوهش

در ارتباط با سابقه پژوهش باید گفت در این رابطه متنی واحدکه اختصاصا و بدین روش به این مسئله پرداخته باشد وجود ندارد و اکثرا به صورت موردی ما کتابها و یا مقالات ویا پایان نامه هایی را در این زمینه در دسترس داریم اما با توجه به این مطلب که ما حدود چند سالی می باشد که شاهد   ویرایش جدید(( یوسی پی۵۰۰)) که ((یو سی پی۶۰۰)) است هستیم اما هنوز آنگونه که باید در این مورد کتب و تالیفاتی نداشته ایم علی الخصوص در زمینه ماهیت شیوه های پرداخت ما واقعا در فقر منابع فارسی به سر می بریم ناگفته نماند این مطلب در مورد مقررات حاکم براین شیوه ها نیز صادق است وما به جز در مورد برات که آن هم بیشتر از جنبه داخلی است دیگر در مورد هیچکدام از این شیوه ها ماده قانونی در قانون تجارت کشورمان نداریم.

ج: ساماندهی پژوهش

چارچوب کار ما دراین پژوهش در قالب چهار فصل می باشد که فصل نخست به کلیا ت بحث همچون مفاهیم و شیوه های پرداخت و تاریخچه آنها می پردازد در فصل دوم تعهدات و مسئولیت های هرکدام از اطراف روشهای پرداخت مورد بررسی قرار می گیرد در فصل سوم قوانین بین المللی وبعضا در صورت وجود قوانین داخلی حاکم برهرکدام از این شیوه ها مورد شناسایی و پژوهش قرار می گیرد و نهایتا با اعتبارات اسنادی مقایسه می گیرد در فصل چهارم است که ماهیت هرکدام از روشهای پرداخت مورد بررسی ومقایسه قرارمی گیرد و درانتهای فصول نیز ما شاهد نتیجه منابع و ضمایم هستیم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان نامه دوره کارشناسی ارشد در رشته خصوصی

موضوع:

نقش قوه قاهره در رفع مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ و حقوق ایران

استاد راهنما:

دکتر همایون مافی

استاد مشاور:

دکتر سام محمدی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

مقدمه . ۱

فصل اول: کلیات . ۶

مبحث اول: تعریف قوه قاهره . ۶

مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه . ۹

گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه ۹

گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال ۱۰

گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد ۱۱

گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه ۱۳

مبحث سوم: مسئولیت قراردادی ۱۵

گفتار اول: تعریف مسئولیت قراردادی . ۱۵

گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی . ۱۸

بند اول: در حقوق ایران ۱۸

بند دوم: در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۲۳

فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در حقوق ایران . ۲۷

مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ۲۷

گفتار اول: خارجی بودن حادثه ۲۷

گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه ۳۵

گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ۳۸

مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد . ۴۰

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد . ۴۰

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد . ۴۵

گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد .۴۷

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ۵۰

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد . ۵۰

گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ۵۲

فصل سوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ . ۵۶

مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ۵۶

گفتار اول: خارجی بودن حادثه ۵۶

گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه ۵۹

گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ۶۱

مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد ۶۵

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد ۶۶

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد . ۶۶

گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد ۶۶

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین . ۶۸

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ۶۸

گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله . ۷۲

نتیجه گیری و پیشنهاد ۷۷

منابع ۸۲

چکیده:

در کلیه سیستم‌های حقوقی مختلف اصل لزوم قراردادها یا وفای به عهد پذیرفته شده است و قراردادی که به طور صحیح بین طرفین منعقد شده است برای آنان الزام آور می‌باشد. بنابراین چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند، برخلاف اصل عمل کرده و ناقض قرارداد می‌باشد و در برابر طرف مقابل مسئول است. اما گاهی مواردی به وجود می‌آید که شخص متعهد را از مسئولیت معاف می‌گرداند. این مورد که قوه قاهره نام دارد، دارای نقش مهمی‌در قراردادهای بازرگانی داخلی و بین المللی می‌باشد.

بر اساس نظام حقوقی ایران و کنوانسیون، شرایط تحقق قوه قاهره بروز حادثه خارجی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب می‌باشد. بدیهی است که اثر قوه قاهره بر قرارداد و تعهدات با توجه به دائمی ‌یا موقت بودن یا در مورد عدم اجرای بخشی از قرارداد متفاوت می‌باشد. اما مهم‌ترین اثری که در همه ی این موارد وجود دارد و صراحتا نیز در مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی ایران و ماده ۷۹ کنوانسیون ذکر شده است، معافیت متعهد از پرداخت خسارت می‌باشد. سوال اساسی که در این پایان نامه به آن خواهیم پرداخت این است که آیا در صورت معافیت متعهد از پرداخت خسارت، متعهدله نیز از اجرای تعهد قراردادی خود معاف می‌باشد یا خیر؟ این امر بستگی به انتقال ضمان معاوضی و ریسک دارد، که در حقوق ایران و کنوانسیون مورد توجه قرار گرفته است.

مقدمه:

با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیش‌تر و پیچیده‌تر می‌شود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهم‌ترین و رایج‌ترین آن‌ها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژه‌ای به وجود می‌آید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار می‌گرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه می‌باشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.

در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمی‌ترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل می‌دهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر می‌گردد و بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظام‌های حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۴- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲). نهاد قوه قاهره در نظام‌های حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشته‌اند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن، کار خدا،‌هاردشیپ و تغییر اوضاع و احوال وارد گردید و با‌ اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظام‌های حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده می‌شود و طرفین سعی می‌کنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴).

علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم می‌خورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد ۱۳۱ و ۱۵۰ قانون دریایی می‌باشد. با این وجود می‌توان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد ۲۲۷ و۲۲۹ قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد ۱۱۴۷ ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه می‌باشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث می‌کنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده ۲۲۷ قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور می‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی می‌شود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشده‌اند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما می‌باشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی می‌گذارد، ارائه گردد.

چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظام‌های مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظام‌ها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب می‌کنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ به کار گرفته شده است (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۶- اشمیتوف، ۱۳۷۸: ۳۱۳- طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۷). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده ۷۹ کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حل‌های حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوت‌ها و تعارض‌ها می‌باشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظام‌های مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴:۳۸۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۵). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظام‌های حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر می‌رسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژه‌های این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۸۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۹). بنابراین تلاش می‌شود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.

الف – سوال های پژوهش

سوالاتی که در این پژوهش مطرح می‏شود این است:

۱- شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟

۲- وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟

۳- اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف می‏شود؟

ب – پیشینه پژوهش

۱ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم می‏باشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (۵) آمده است. واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد. معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴).

۲- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:

• خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛
• خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.

پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، ۱۳۸۰).

۳ـ در مقاله قوه قاهره یا فورس ماژور اثر سید حسین صفایی در مورد اثر فورس ماژور موقت نوشته شده است که هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می‏یابد مشروط بر اینکه اجرای آن فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر با دادگاه است (صفایی، ۱۳۶۴).

ج – فرضیه های پژوهش

۱- شرایط تحقق قوه قاهره چه در کنوانسیون و چه در حقوق ایران، حادثه خارجی غیر قابل انتساب به متعهد و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب می‏باشد.

۲- این اثر با توجه به شرایط پیش آمده که دائمی یا موقت باشد متفاوت است. در مورد اول موجب انفساخ قرارداد و در مورد دوم موجب تعلیق قرارداد می‏شود.

۳- حدود معافیت متعهد این است که مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمی‏باشد.

د – حدود پژوهش

این پژوهش تحقق قوه قاهره را با تمامی شرایط و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار می‏دهد و همچنین به چگونگی آن در حقوق ایران می‏‏پردازد.

ه – اهداف پژوهش

هدف از این پژوهش این است که شرایط، حدود و آثار قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی که بر معاملات بین المللی حاکم می‏شود، بررسی شود، تا گستره استفاده از این مواد در معاملات تجاری مشخص شده و تمایز آن با نظریه‌‌های دیگر چون انتفای قرارداد در حقوق انگلیس آشکار گردد. همینطور، معلوم گردد که حقوق ایران تا چه حدودی با کنوانسیون بیع بین المللی نزدیک و هماهنگ است.

و – روش شناسی پژوهش

این پژوهش با روش مطالعه کتابخانه ای به جمع آوری اطلاعات پرداخته و سپس با تجزیه و تحلیل آن به نتیجه گیری می‏پردازد. از این رو، روش تحقیق توصیفی-تحلیلی می‏باشد.

ز – تقسیم مطالب

در این پایان نامه نقش قوه قاهره در رفع مسئولیت قراردادی در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار می‌گیرد. بنابراین در فصل اول، قوه قاهره به طور کلی تشریح می‌گردد و سپس در مقایسه با سایر نهادهای مشابه با عناوین متفاوت حدود آن مشخص می‌گردد. از آن جایی که اثر قوه قاهره بر مسئولیت قراردادی موضوع بحث ما می‌باشد، مفهوم این نوع از مسئولیت و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون مطرح می‌شود. سپس در فصل دوم و سوم، شرایط تحقق قوه قاهره و آثار آن بر قرارداد و تعهد طرفین به طور اختصاصی، به ترتیب در حقوق ایران و کنوانسیون مورد بررسی قرار می‌گیرد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

عنوان پایان نامه:

شرایط صحت شروط ضمن عقد و شرط نتیجه

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

مقدمه

شرط یکی از پر کاربرد ترین موجودات حقوقی است به نحوی که اغلب نمی توان قراردادی یافت که در آن شرط ضمن عقدی وجود نداشته باشد . به دنبال استعمال فراوان یک موجود حقوقی پرسشهای فراوانی راجع به آن موجود متولد می شوند و هر چه بیشتر از یک موجود حقوقی در دنیای معاملات استفاده شود پرسشهای مربوط به آن نیز به تناسب فزونی می یابد. هم اکنون افزایش روابط میان اشخاص در اقصی نقاط جهان ، موجب بوجود آمدن قراردادهای پیچیده ای شده است که شمار شروط مندرج در این نوع از قراردادها بر پیچیدگی آنها می افزاید ؛ فلذا می طلبد که اقسام این نوع از شروط ضمن عقد مورد شناسایی حقوقی قرار گیرد .در این رابطه برخی از شروط در قراردادهایی همچون اجاره ی بشرط تملیک ، داوری ، بیمه و بسیاری از قراردادهای تسهیلات بانکی در شمار انواع شرط نتیجه می باشند.

الف: بیان موضوع

شرط نتیجه به عنوان یکی از اقسام شروط ضمن عقد شامل اموری است که موضوع قصد انشاء قرار می گیرد و با اشتراط در ضمن عقد اصلی و بدون نیاز به انشاء مستقل ، موجب تحقق آثار موضوع خود در خارج می گردد . فلذا شناسایی ماهیت حقوقی ، موضوعات و نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه ، همچنین نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثار مربوطه و در نهایت امکان انحلال چنین شرطی که اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود می آورد بسیار حائز اهمیت می باشد.

ب: پیشینه تحقیق

در رابطه با شرط نتیجه بابررسیهای انجام شده تا کنون در پایان نامه ها و کتابها بطور مستقیم و خاص به این شرط پرداخته نشده است ، ولیکن از آنجائیکه مبحث شروط ، یکی از مباحثی است که ریشه در فقه دارد ، منابع معتبری از فقهای بزرگ و نامدارمانندشیخ مرتضی انصاری صاحب المکاسب در زمینه ی مبحث شروط وجود دارد ، که در آن مباحث مختصراً به شرط نتیجه نیز ، اشاره شده است . همچنین بسیاری اساتید حقوق خصوصی ایران قسمتی از مباحث آثار خود را به شرط نتیجه اختصاص داده اند

. از آنجاییکه در حقوق فرانسه اصل آزادی قراردادی در انعقاد قراردادهای خصوصی مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن اشخاص درانعقاد قراردادهای خصوصی مشروع با یکدیگر آزادند؛ به نظر می رسد اشتراط شرط نتیجه ضمن عقدی دیگرامکان پذیر می باشد. زیرا با پذیرش اصل آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ، طرفین می توانند بوسیله ی اندراج شرطی ضمن عقد اصلی ، اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود آورندو طبق اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ؛ اشخاص می توانند هر قراردادی را که مخالف قانون نباشد ، منعقد سازند به طریق اولی اراده ی اشخاص می تواند اثر همان قرار داد را ضمن انشاء عقدی دیگر بوجود آورد. برای مثال شرط دولتهای کامله الوداد که نمونه ای از شرط نتیجه می باشد؛ مورد شناسایی قرار گرفته است.

ج: سوالات

۱ ـ ماهیت شرط نتیجه ، به وجود اوردن یک ماهیت حقوقی می باشد یا به وجود اوردن اثر آن ماهیت حقوقی که موضوع شرط نتیجه واقع شده است ؟

۲ -برای تحقق شرط نتیجه نیازبه انشاءجداگانه ومستقل شرط وجود دارد یاانشاء ان همراه باعقداصلی صورت می گیرد؟

۳ -ـضمانت اجرای شرط نتیجه چگونه است آیا اثرعقود عینی همانند رهن و هبه را می توان به عنوان موضوع شرط نتیجه مورد شناسایی قرار داد و در صورت مثبت بودن پاسخ ، آیا تحقق چنین شرطی منوط به قبض عین خواهد بود ؟

د ـ فرضیههای تحقیق

۱ ـ بنظر می رسد که اثر شرط نتیجه ایجاد یک ماهیت حقوقی است .

۲ـباتوجه به ماده۲۳۴ق-م (شرط نتیجه درصورتیکه حصول ان نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد ان نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود)لذابرای تحقق ان نیاز به انشاءمستقل ندارد

.۳- درموردضمانت اجرای شرط نتیجه قانون حکم صریحی نداردولی ازمفادماده ۲۴۰ق-م که درموردضمانت اجرای شرط فعل است می توان دراین مورداستفاده کردوهمچنین درموردهبه ورهن، این عقود را میتوان به عنوان شرط نتیجه قرار داد ولی شرط شدن آنها تغییری در ماهیت و لوازم این عقود بوجود نمی آورد لذا مثلا اگر عقد هبه بعنوان شرط نتیجه قید شود برای تحقق شرط ، قبض عین موهوبه لازم است .

ر ـ اهداف کاربردی

بهره برداری سردفتران اسناد رسمی و کارشناسان حقوقی ادارات و موسسات دولتی و خصوصی که در امر انعقاد قراردادها ایفای نقش می نمایند ؛ استفاده قضات و وکلای دادگستری که در مرحله ی اثباتی دعوا به تفسیر و تبیین شروط مندرج در قرارداد می پردازند .

ز ـ مشکلات و موانع

از آنجائی که مجموعه حاضرتقریبا اولین پایان نامه و نوشته ای است که به زبان فارسی به این موضوع می پردازد ،لذادارای نواقص وکمبودهایی است ، که از دانش پژوهان ، اساتید و دانشجویان محترم استدعا دارم که با دید بزرگوارانه و سعه صدر به این پایان نامه بنگرند و از تذکر خطاها و کاستیها دریغ نورزند .

ه – روش تحقیق و ابزار گردآوری اطلاعات

برای مطالعه و بررسی هر موضوعی از روشهای متعددی می توان استفاده نمود . نگارنده با استفاده از منابع کتابخانه ای به صورت فیش برداری از مطالب مربوطه اقدام به جمع آوری ، جرح و تعدیل آن نموده است . همچنین نگارنده سعی و تلاش وافر خود را جهت دسترسی به منابع فرانسوی مورد نظر بکار برده است . روش تحقیق در این پایان نامه ، بیشتر روش توصیفی است گر چه در پاره ای موضوعات روش تحلیلی نیز بکار رفته است .

و ـساماندهیتحقیق

درفصل اول به تعریف شرط واقسام آن و شرایط صحت شروط ضمن عقد و مبانی شرط نتیجه و.مطالعه تطبیقی شرط نتیجه باحقوق فرانسه می پردازیم فصل دوم نیزبه ماهیت حقوقی و نحوه ی تحقق موضوع شرط نتیجه وهمچنین ضمانت اجرای آن اختصاص دارد
و در نهایت فصل سوم پایان نامه با عنوان « آثار شرط نتیجه » در دو مبحث به شناسایی آثار شرط نتیجه درعقودمعوض وغیرمعوض نسبت به متعاقدین واشخاص ثالث می پردازدمطابق قواعد پذیرفته شده ی فقهی و حقوقی ، اثر شرط نتیجه ایجاد ماهیت حقوقی در عالم خارج نبوده ، بلکه اثر یک ماهیت حقوقی بواسطه ی اشتراط نتیجه ی آن ضمن عقد اصلی در عالم خارج به وجود می آید . اما از آنجائیکه ماهیت حقوقی شرط نتیجه مورد بررسی قرار نگرفته است و نیز پاسخگویی به مسائلی از قبیل اینکه چنین شرطی چه احکام و آثاری دارد ، چگونه قابل تعلیق می باشد و امکان اسقاط چنین شرطی چگونه است ، از مهمترین نوآوری تحقیق حاضر بوده و امید است که در پایان تحقیق پاسخ مناسبی به ابهامات موجود ارایه گردد.

فصل اول: مفاهیم و کلیات

مبحث اول : مفهوم شرط

برای فهم این که مراد و منظور ما از شرط چیست ناگزیر هستیم که واژه شرط، اقسام شرط، کارکردهای درج شرط و در نهایت شرط را در میان مفاهیم مشابه بازشناسی کنیم، لذا به طرح هر یک از این موارد می‎پردازیم.

گفتار اول : معنای لغوی

از جمله معانی که برای واژه شرط بیان شده «نخ» و «ریسمان» است و این که نوار کاست «شَریط» خوانده می‏شود را هم از همین ریشه می‏دانند. از معانی دیگر که از طرف عالمان علم لغت برای شرط در نظر گرفته شده الزام و التزام است. برخی از لغویون شرط را به الزام و التزام در ضمن عقود دیگر معنا کرده‎اند و برخی دیگر شرط را صرفاً به مطلق الزام و التزام معنا نموده‎اند. البته به نظر می‎رسد اولین معنا، معنای لغوی باشد و معنای دوم هر چند در کتب لغت ذکر شده اما از معانی اصطلاحی شرط باشد.

گفتار دوم : معنای اصطلاحی

اگر به موارد استعمال واژه شرط بنگریم در هر علمی معنای خاصی را به خود اختصاص داده است که در این قسمت به خاطر روشن شدن مقصود خویش در میان استعمالات فراوان به آن می‎پردازیم.

الف-شرط در ادبیات:

شرط در ادبیات به جمله‎ای اطلاق می‏شود که در فارسی پس از اداتی چون اگر، در صورتی که، و . و در عربی پس از اِنْ، ما، لَوْ و . ذکر می‏شود مثلا در آیه شریفه:«لَوْ کانَ فیهِما آلهه الّا الله فَفَسَدَتا»آنچه پس از «لوْ» و قبل از «لـَ» به کار رفته به عنوان شرط شناخته می‎شود.

ب-شرط در اصول و فلسفه:

در اصطلاح فلاسفه و علم اصول به آنچه از عدمش عدم چیز دیگر لازم آید بدون این که وجودش ملازمه با وجود آن چیز داشته باشد شرط گویند.

ج -شرط در لسان شرع:

اگر به برخی از روایات مربوط به خیارات بنگریم در مواردی شرط در معنای خیار آمده است. مانند «الْشَّرْطُ فِی الحَیوانِ ثَلاثَه» که منظور از شرط در این روایت خیار است که در حیوان به مدت سه روز است. در اصطلاحات شرعی، گاهی واژه شرط به معنای مطلق «عهد» آمده است؛ مانند «شَرطُ النّاسِ» که به معنای «عهد اَلناس» و یا «شَرْطُ الله» که به مفهوم «عَهدُ الله» است و عهد الله نیز به معنای احکام الله، اعم از احکام تکلیفی و وضعی است؛ چنان که در روایت زیر شرط به معنای عهد الهی (حکم الله) آمده است:مردی با همسرش ضمن عقد به نحو شرط نتیجه شرط کرده بود که چنانچه ازدواج مجدد کند، زوجه مطلق باشد. در این باره از امام (ع) سئوال شد و ایشان پاسخ دادند که این شرط باطل است. پرسش‎کننده در مورد علت بطلان توضیح خواست و امام (ع) پاسخ دادند: «لِاَنَّ شَرْطَ اللهِ اَسبَقُ مِنْ شُرُوطِکُم»؛ زیرا طلاق که از اختیارهای زوج است یک حکم الهی است و قراردادهای مردم نمی‎تواند خلاف آن باشد. در این حدیث شرط الله به معنای حکم الهی است.

د-الزام و التزام:

همان طور که ملاحظه شد یکی از معانی ارائه شده از طرف عالمان لغت الزام و التزام بود که البته برخی آن را مطلق التزام و برخی التزام در ضمن بیع و عقود دیگر معنا کرده‏اند. در میان فقها نیز بر سر این موضوع که آیا شرط مطلق الزام و التزام است یا الزام و التزام در ضمن عقود دیگر، نزاع علمی وسیعی درگرفته است که ورود به آن اولاً با توجه به ورود در معناشناسی لغوی از حیطه تخصص و توان ما خارج است و به نظر می‏رسد در وظیفه و تخصص لغت‎شناسان باشد و ثانیاً گزارش اختلاف عالمان در تشخیص معنای شرط هم خارج از حوصله و موضوع این مقال است و صرفاً در حجیم شدن موضوع نقش‎آفرین می‏باشد که از ورود به آن صرفنظر می‏کنیم. پس از آن که معانی اصطلاحی شرط ذکر شد لازم است متذکر شویم مراد ما از شرط همین الزام و التزام است که به آن پرداختیم.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است