دانشگاه شیراز 

واحـد بین المـل

پایان نامه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی

شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها

استاد راهنما:

دکتر محمد علی خورسندیان

اساتید مشاور:

دکتر علی اصغر حاتمی

دکتر نادر مردانی 

چکیده

شاکله ایجاد مسئولیت قراردادی، نقض تعهدات قراردادی یا شروط ضمن آن قرارداد می باشد. اما گاه طرفین قرارداد، به صورت شرط ضمن عقد یا به صورت قراردادی، مسئولیت خویش را کاهش داده یا به طور کلی ساقط می نمایند.
هدف از این پژوهش، تبیین مفهوم و ماهیت شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت و انواع آن ها، مقایسه این دو دسته از شروط با یکدیگر از جهت اعتبار و ماهیت، بیان وجوه افتراق اینگونه شروط با شروط کاهش تعهد و وجوه تمایز این شروط از نهادهای مشابهی مانند شرط کیفری، محدودیت های قانونی مسئولیت، رضایت زیاندیده، صلح، قراردادهای جایگزینی مسئولیت و بیمه، بررسی اعتبار اصولی این شروط و شرایط نفوذ و موانع نفوذ این شروط، تحلیل آثار این شروط در روابط طرفین قرارداد و نسبت به اشخاص ثالث و تشریح اثر بطلان این شروط بر قرارداد در نظام های حقوقی مختلف و انتقال ادبیات حقوقی موجود در نظام های حقوقی خارجی به حقوق داخلی به منظور تدوین مجموعه ای مدون در زمینه شروط کاهش مسئولیت می باشد.
مسأله مورد بحث در این پژوهش، بررسی مفهوم، اعتبار اصولی شروط کاهش مسئولیت، شرایط نفوذ این شروط در مرحله انعقاد و اجراء و آثار آنها می باشد که در این راستا به سؤال های ذیل پاسخ داده خواهد شد: مبانی اعتبار و نفوذ این شروط علی رغم ایرادات مختلف وارده ناشی از درج این شروط در قرارداد مانند تعارض با مقتضای عقد یا تعهد اساسی، اختیاری شدن اجرای تعهد قراردادی، ابرای دین ناموجود، تعارض با نظام امری مسئولیت قراردادی یا نظم عمومی چیست؟ موانع تأثیر نفوذ این شروط کدامند؟ آیا این شروط، قابلیت استناد در برابر یا از سوی اشخاص ثالث را با توجه به اصل نسبی بودن قراردادها دارا هستند؟ آیا امکان انعقاد این شروط به صورت ایقاع وجود دارد؟ آیا بطلان این شروط، بطلان قرارداد حاوی این شروط را به دنبال دارد؟ در این پژوهش سعی بر آن است تا به شیوه اسنادی و کتابخانه ای از طریق تحلیل مفاهیم با استناد به منابع موجود، دکترین های مطرح، آراء قضایی و سیستم های حقوقی موجود در کشورهای مختلف و تطبیق این سیستم ها با حقوق ایران، مفاهیم و سؤال های فوق الذکر، مورد تدقیق و بررسی واقع شود.
شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت، دارای مصادیق متعددی چون شروط عدم مسئولیت مصطلح، شروط مربوط به قوه قاهره، شروط مربوط به تغییر شرایط ایجاد مسئولیت به سود مدیون، شروط مربوط به تحدید میزان یا نوع مسئولیت و شروط تضمین می باشند. توافق بر عدم مسئولیت بابت عدم انجام تعهدات قراردادی، همیشه شرط ضمن قراردادی که برای از بین بردن مسئولیت ناشی از عدم اجرای آن انشا شده است محسوب می شود، حتی اگر خارج از قرارداد اصلی صورت پذیرد. این دسته از شروط با شروط کاهش تعهد که به منظور تغییر شرایط ایجاد مسئولیت، مبانی و دامنه تعهدات متعارف یا قانونی طرفین منعقد می گردند، متفاوت می باشند. شروط کاهش مسئولیت باعث اختیاری شدن اجرای تعهد نمی گردند، زیرا مسئولیت، جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و یگانه ضمانت اجرای آن نیست.
برخلاف ادعای مخالفان این شروط، شروط کاهش مسئولیت، ابرای از دین ناموجود و اساساً ابراء نبوده و به علاوه ابرای از دین ناموجودی که سبب آن ایجاد شده است، باطل نیست؛ قواعد حاکم بر مسئولیت قراردادی در شمار قواعد امری نیستند و توافق خلاف آن ها باطل نیست، چراکه امکان اسقاط آن حتی پس از ورود ضرر با نهادهایی چون ابراء و صلح وجود دارد و امری بودن تعهد به معنی امری بودن مسئولیت نیست؛ این شروط نه تنها مخالف نظم عمومی نبوده، بلکه جنبه مثبت نظم عمومی و مزایای اقتصادی فراوان در کنار اصل آزادی قراردادی، مؤید اعتبار این  شروط هستند. مواد گوناگون قانونی نیز، اعتبار این شروط را تأیید می کند. با وجود این اعتبار شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت به صورت مطلق نبوده و علاوه بر احراز شرایط صحت معاملات در این شروط جهت تأثیر، دامنه آن ها در موارد تقصیر عمدی یا سنگین شخص مشروط له (نه مباشران او جز در موارد خاص)، صدمات وارد بر جسم و موارد خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه شدیداً محدود می گردد؛ لذا این شروط نه تنها در مرحله انعقاد، که در مرحله اجرا نیز باید معتبر باشند.
 شروط کاهش مسئولیت نه تنها در روابط میان طرفین قرارداد قابل استناد بوده و هر دوی مسئولیت های قراردادی و قهری مشروط له را محدود یا ساقط می نماید، بلکه در برابر اشخاص ثالث نیز قابل استناد هستند؛ و این قابلیت استناد، هیچگونه تعارضی با اصل نسبی بودن قرارداد ندارد، بلکه تفسیر صحیح آن اصل و پذیرش اصل «قابلیت استناد به قرارداد» و استناد به شرط به عنوان قید تعهد قراردادی است. در سوی مقابل، انعقاد شروط کاهش مسئولیت در قالب ایقاع نیز وجود دارد؛ امکان ایجاد تعهد به نفع شخص ثالث پذیرفته است؛ و شرط عدم ایجاد مسئولیت، تعهدی منفی مبنی بر عدم اقامه دعوی مسئولیت از طرف مشروط علیه به نفع مشروط له است و لذا این شروط، توسط اشخاص ثالث نظیر وراث یا ثالث منتفع نیز قابل استناد می باشند. اصولاً شروط کاهش مسئولیت، در صورت مخالفت با نظم عمومی (تقصیر عمدی و خسارات وارد بر جسم)، جزء شروط نامشروع و باطل هستند، اما جز فرضی که «عدم مسئولیت علی رغم تقصیر عمدی» در عقد تصریح گردد و در نتیجه موجب تجاوز به مقتضای ذات و اختیاری شدن اجرای قرارداد شود، مبطل قرارداد نیستند.
به کارگیری شروط مورد بحث، مستلزم بررسی و واکاوی عمیق، جهت نتیجه گیری نحوه انتفاع از این شروط در قراردادها بدون تجاوز به منافع و حقوق افراد جامعه و اشخاص ثالث می باشد.
واژگان کلیدی: «شرط ساقط کننده مسئولیت»، «شرط محدود کننده مسئولیت»، «مسئولیت قراردادی»، «شرط کاهش تعهد»، «قرارداد عدم مسئولیت»، «شرط کاهش مسئولیت»، «شرط عدم مسئولیت»، «شرط تحدید خسارت»، «قراردادهای جایگزین مسئولیت»، «بیمه مسئولیت»، «اعتبار اصولی شروط»، « موانع نفوذ»، «جمع مسئولیت ها»، «استناد به شرط»، «اثر شرط».
فهرست اختصاری مطالب
عنوان                                                                                                صفحه
مقدمه۱

• شرح موضوع پژوهش۱
• بیان مسأله۵
• ضرورت و اهمیت تحقیق.۹
• مبانی نظری موضوع و پیشینه تحقیقاتی۱۱
• روش تحقیق۱۴

بخش اول : مفهوم شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت۱۶
فصل اول: ماهیت شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت۲۱
مبحث اول: دیدگاه شکلی و توصیفی .۲۳
گفتار اول: دیدگاه شکلی.۲۳
گفتار دوم: دیدگاه توصیفی.۲۴
گفتار سوم: مقایسه با حقوق ایران۲۵
مبحث دوم: شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت.۲۷
گفتار اول: تعریف شروط کاهش تعهد۲۷
گفتار دوم: اعتبار اصولی شروط کاهش تعهد و استثناهای وارد بر آن۲۹
گفتار سوم: تفاوت شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت۳۱
گفتار چهارم: انتقاد از تمایز؛ مصداق‌های مشتبه.۳۶
فصل دوم: مقایسه شروط محدود کننده و شروط ساقط کننده مسئولیت با یکدیگر
و انواع آنها۴۰
مبحث اول: مقایسه شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت با یکدیگر.۴۰
گفتار اول: از جهت ماهیت۴۰
گفتار دوم: از جهت اعتبار۴۱
گفتار سوم: زمینه های جدایی شروط محدود کننده از شروط ساقط کننده.۴۳
گفتار چهارم: شرط تحدید (وجه التزام) با مبلغ ناچیز.۴۴
گفتار پنجم:  تنوع شروط مربوط به مسئولیت۴۵
مبحث دوم: انواع شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت.۴۶
گفتار اول: شروط عدم مسئولیت مصطلح۴۷
گفتار دوم: شروط مربوط به قوه قاهره.۴۷
گفتار سوم: تغییر بار اثبات یا شرایط ایجاد مسئولیت به سود مدیون.۵۰
گفتار چهارم: شرط تحدید میزان مسئولیت (شرط تحدید خسارت)۵۱
گفتار پنجم: شرط تحدید نوع مسئولیت۵۳
گفتار ششم: شرط تحدید مدت اقامه دعوای مسئولیت (شرط تحدید مرور زمان).۵۳
گفتار هفتم: شروط تضمین.۵۵
فصل سوم: مقایسه شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
 با سایر نهادها.۵۷
مبحث اول: تمییز شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت از موارد مشابه۵۷
گفتار اول: شرط کیفری (وجه التزام).۵۷
گفتار دوم: محدودیت های قانونی مسئولیت.۶۱
گفتار سوم: رضایت زیاندیده و پذیرش خطر۶۴
گفتار چهارم: صلح۶۹
گفتار پنجم: قراردادهای جایگزینی مسئولیت.۷۱
مبحث دوم: شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه۷۶
گفتار اول: بیمه مسئو‌لیت.۷۷
گفتار دوم: بیمه خسارت( به معنی خاص)۸۱
بخش دوم: اعتبار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
 و موانع نفوذ آنها.۸۲
فصل اول: اعتبار اصولی شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
و برخی از شرایط اعتبار آنها.۸۳
مبحث اول: اعتبار اصولی۸۳
گفتار اول: دلایل مخالفان۸۳
گفتار دوم: دلایل موافقان۹۸
مبحث دوم: بررسی لزوم وجود و اعتبار قصد و رضا به عنوان شرایط اعتبار
شروط کاهش مسئولیت.۱۱۳
گفتار اول: وجود قصد و رضا.۱۱۳
گفتار دوم: اعتبار قصد و رضا۱۳۵
فصل دوم: موانع نفوذ شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
(شیوه‌های مبارزه با شروط عدم مسئولیت) .۱۳۹
مبحث اول: عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت بر مبنای شدت رفتار
(تقصیر عمدی و سنگین)۱۳۹
گفتار اول: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مدیون
(تقصیر عمدی و سنگین مدیون)۱۴۰
گفتار دوم: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مباشران مدیون
(شرط عدم مسئولیت در قبال افعال مباشران)۱۵۳
مبحث دوم: عدم نفوذ شروط کاهش مسئولیت بر مبنای شدت نقض و نتایج آن.۱۶۸
گفتار اول: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت نقض (شرط عدم مسئولیت
و نقض تعهد اساسی؛ استثنای ادعایی).۱۶۸
گفتار دوم: عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت نتایج نقض (شرط عدم مسئولیت
در مورد خسارات وارد به شخص).۱۷۸
بخش سوم: آثار شروط محدودکننده و ساقط کننده مسئولیت۱۸۶
فصل اول: آثار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت نسبت به
طرفین (شروط عدم مسئولیت و مسأله تداخل مسئولیت قهری و
قراردادی).۱۸۷
مبحث اول: نظریه عدم امکان جمع دو مسئولیت یا انتخاب بین دو مسئولیت
(نظام هایی که جمع دو مسئولیت را ناممکن می دانند).۱۸۹
گفتار اول: رویه قضایی پیشین فرانسه۱۸۹
گفتار دوم: نقد رویه و وضع کنونی۱۹۰
مبحث دوم: نظریه امکان جمع بین دو مسئولیت
(نظام های قائل به جمع دو مسئولیت)۱۹۲
گفتار اول: حقوق انگلیس.۱۹۲
گفتار دوم: حقوق کبک.۱۹۵
گفتار سوم: حقوق کانادا۱۹۵
گفتار چهارم: حقوق آمریکا.۱۹۷
مبحث سوم: بررسی موضع حقوق ایران در باب امکان یا عدم امکان
جمع بین دو مسئولیت قهری و قراردادی.۱۹۷
گفتار اول: بررسی نتایج تطبیقی۱۹۷
گفتار دوم: طرح مسائل.۱۹۹
گفتار سوم: نفوذ شرط عدم مسئولیت در مسئولیت های قهری.۲۰۰
گفتار چهارم: امکان جمع میان دو مسئولیت و نتیجه گیری در حقوق ایران.۲۰۳
گفتار پنجم: حل مسائل با توجه به وضعیت پذیرفته شده در حقوق ایران۲۰۶
فصل دوم: آثار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت
         نسبت به اشخاص ثالث۲۱۰
مبحث اول: استناد  به شرط از سوی شخص ثالث.۲۱۱
گفتار اول: وضع نظام‌هایی که تعهد به نفع ثالث را نپذیرفته‌اند (حقوق انگلیس).۲۱۱
گفتار دوم: وضع نظام‌هایی که تعهد به نفع ثالث را پذیرفته‌اند (حقوق ایران)۲۱۶
مبحث دوم: استناد به شرط در برابر شخص ثالث.۲۲۱
گفتار اول: اثر شرط نسبت به وارث.۲۲۲
گفتار دوم: استناد به شرط در برابر ثالث منتفع.۲۲۴
گفتار سوم: شرط عدم مسئولیت در قراردادهای مرتبط۲۲۶
مبحث سوم: اثر تضامن بر شروط محدود کننده یا ساقط کننده مسئولیت.۲۳۹
گفتار اول: بیان فروض و نقد آن ها.۲۳۹
گفتار دوم: راه حل انتخابی.۲۴۱
فصل سوم: آثار شروط باطل۲۴۴
مبحث اول: بطلان یا عدم بطلان شرط (بطلان جزئی شرط).۲۴۴
مبحث دوم: بطلان یا عدم بطلان قرارداد، بطلان جزئی قرارداد
(اثر شروط کاهش مسئولیت باطل بر قرارداد).۲۴۶
نتیجه گیری۲۵۰
فهرست تفصیلی مطالب۲۵۵
فهرست منابع.۲۶۳

• شرح موضوع پژوهش

۱- اگر چه تاریخ حقوق خصوصی در کار سایر مباحث، شروط مربوط به مسئولیت را نیز صرف نظر از درستی یا بطلان آن ها، مورد بحث قرار داده است، پس از انقلاب صنعتی و به ویژه از اوایل قرن نوزدهم به بعد است که در نتیجه پیشرفت های اقتصادی، فنی و صنعتی، شروط کاهش مسئولیت نیز در سطح وسیعی گسترش یافتند. نتیجه مستقیم انقلاب صنعتی، استاندارد شدن تولید کالاها بود؛ استاندارد شدن کالاها نیازمند استاندارد شدن قراردادهای مربوط به تهیه و توزیع آن ها بود. استاندارد شدن قراردادها فواید اقتصادی غیر قابل بحثی داشت؛ در زمان و هزینه ها صرفه جویی بسیار می شد. از سوی دیگر شروط عدم مسئولیت بود که مغز این شروط استاندارد را تشکیل می داد (و می دهد)؛ چرا؟ در بازار رقابت، تولیدکنندگان و فروشندگان ناچارند تا حد ممکن از قیمت کالاهای خود بکاهند اما در برابر ناگزیرند، شروط عدم مسئولیتی به نفع خود تحصیل کنند؛ مشتریان جز به بهای کالا نمی اندیشند؛ نه حوصله، نه زمان و احیاناً تخصص کافی برای درک شروط را ندارند و بر فرض آگاهی، همیشه خوش بین هستند که خسارتی به بار نخواهد آمد. بدین ترتیب هر چه بازار رقابت شدیدتر، بهای کالا نازلتر و شروط عدم مسئولیت، افزونتر. از سوی دیگر در فرضی که رقابتی وجود ندارد و تولید کالا یا خدمات، انحصاری است، ارائه کننده کالا یا خدمت، همه شروط قراردادی را به سود خود تنظیم می کند؛ بهای افزونتر، شروط عدم مسئولیت شدیدتر.
آنچه گفته شد توجیه اقتصادی شروط عدم مسئولیت بود. از نگرگاه حقوقی باید توجه داشت که به دنبال انقلاب صنعتی، مسئولیت های نوعی، از نو، زاده شدند. نظام سخت مسئولیت مدنی، بلافاصله تولیدکنندگان و سوداگران را به واکنش وا داشت؛ به موازات گسترش مسئولیت های نوعی (یا فرض های تقصیر) شروط کاهش مسئولیت نیز روز به روز گسترش یافت.
۲- به دنبال استفاده از شروط عدم مسئولیت در سطح گسترده، دادگاه های دو کشور انگلیس و فرانسه – چنانچه خواهیم دید- که هر یک – شاید- نماینده نخستین دو نظام حقوقی عالم هستند، از منظری درست متفاوت با دیگری به این شروط نگریستند. دادگاه های انگلیس، جایی که مسأله شروط عدم مسئولیت – همچنان که انقلاب صنعتی – نخستین بار در آنجا مطرح شد، به دستاویز اصل تسخیر ناپذیر آزادی قراردادی به حمایت از شروطی پرداختند که از نظر آن ها از نظر اقتصادی نیز قابل تأیید بودند؛ خطرات را میان طرفین تقسیم می کردند. شروط عدم مسئولیت بدون هیچ گفتگویی معتبر شناخته شدند بدون آنکه حتی مانعی در راه نفوذ آن ها وجود داشته باشد. برعکس، حقوق فرانسه با نظم عمومی آغاز کرد؛ رویه قضایی فرانسه در مرحله نخست، این شروط را به طور کامل به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل می دانست. این واقعیت که در صورت اعتبار شروط عدم مسئولیت، همه تدابیری که قانونگذاران و رویه های قضایی برای حمایت از قربانیان زیان ها اندیشیده اند، عقیم خواهد ماند نیز شائبه مخالفت این شروط با نظم عمومی را تقویت می کرد. 
۳- نتیجه این برخورد قاطع برای هر دو نظام ناخوشایند بود؛ زیرا از یک سو در روزگاری که شرایط استفاده از کالاها و خدمات از سوی بنگاه های بزرگ تولیدی و فروشندگان حرفه ای و واحدهای ارائه کننده خدمات نه فقط بر مصرف کنندگان که همچنین برای حرفه ای ها و تجار – به دلیل قدرت برتر اغلب اقتصادی اما گاه نیز اجتماعی و فنی (حقوقی)- تحمیل می شود، پشتیبانی از این شروط به نام اصل آزادی قراردادی، نه به حقیقت یک دفاع، که یک نیرنگ بود. از سوی دیگر، مزایای این شروط نیز غیر قابل انکار بود. فرانسویان می دیدند با باطل دانستن شروط عدم مسئولیت، دیگر تولید کنندگان و سوداگران آن ها، توان رقابت با بیگانگان را و به ویژه رقبای دیرین، انگلیسی ها را ندارند، زیرا نه تنها تحمل مسئولیت های گزاف بر آنان، گاه به نابودیشان می انجامید، احساس مسئولیت داشتن بابت فعالیت کردن، قدرت ابتکار و   نوآوری ها را کاهش می داد. بدین ترتیب در هر دو نظام به آرامی تحولی به ترتیب در جهت مبارزه با اعتبار شروط عدم مسئولیت و اعتبار بخشیدن به آن ها صورت گرفت. فرانسویان در مرحله دوم با پذیرش شرط عدم مسئولیت، اثر آن را به جابجایی بار دلیل محدود کردند. این رویه بیش از ۳ ربع قرن به طول انجامید (۱۹۵۰-۱۸۷۴). سرانجام در مرحله سوم، اعتبار کامل شرط را پذیرفتند اما دو سلاح عمده تقصیر عمدی و سنگین را به عنوان مانعی در راه نفوذ شرط حفظ کردند.
۴- اما کامن لا در انگلیس جز به گونه ای شکلی با شروط عدم مسئولیت مبارزه نمی کرد (و نمی کند). سلاح های مبارزه با شرط عدم مسئولیت در کامن لا در دو چیز خلاصه می شود؛ سختگیری در دخول شرط عدم مسئولیت در قرارداد و به ویژه تفسیر بس مضیق شروط عدم مسئولیت و قاعده تفسیر دیگری با نام تفسیر علیه طراح. اما زمانی فرا رسید که حقوق انگلیس دریافت که دیگر استفاده از یک مبارزه شکلی بی نتیجه است؛ شروط عدم مسئولیت چه در روابط میان تجار و چه در روابط آن ها با مصرف کنندگان از سوی متخصصین امر و مشاوران حقوقی برجسته به شیوه ای آن چنان فنی و دقیق نوشته می شدند که جای ذره ای تفسیر باقی نمی گذاشت؛ قواعد کامن لا دیگر کارگر نبود. نیاز به قانونگذاری احساس شد. در آغاز تحولی تازه، قانونی با نام «شروط ناعادلانه قرارداد» وضع شد؛ قانونی که علی رغم عنوانش تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است و نه تنها مهمترین قانونی است که تا به امروز در زمینه حقوق قرارداد (در انگلیس) وضع شده است، بزرگترین جنبش قانونگذاری در دنیا در مورد شروط عدم مسئولیت به شمار می آید.
۵- تاریخ حقوق در مورد شروط عدم مسئولیت در سایر کشورها، بر حسب اینکه در کدام یک از این دو نظام عمده حقوقی جای گرفته باشند، متفاوت است. در کشورهای تابع نظام حقوقی رومی- ژرمنی، به طور معمول از نظم عمومی آغاز کرده و به استناد آن به بطلان این شروط نظر داده اند، سپس ناگزیر از شناسایی این شروط شده اند، اما همچنان به مبارزه ماهوی خود با این شروط ادامه داده اند. برعکس در گروه کشورهای کامن لا تنها به یک مبارزه شکلی اکتفا شده است. با وجود این باید از میان کشورهای حقوق نوشته، بلژیک را، و از میان کشورهای گروه کامن لا، ایالات متحده آمریکا را از این قاعده مستثنی دانست. حقوق بلژیک در مقایسه با سایر کشورهای حقوق نوشته، همواره بیشترین آزادی ها را در زمینه شرط عدم مسئولیت قائل شده است و تنها در صورت ارتکاب تقصیر عمدی، شرط را باطل دانسته است. برعکس، حقوق آمریکا همانند حقوق فرانسه، از جهت تاریخی این شروط را از ابتدا به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل شمرده است. اگر چه به تدریج اعتبار اصولی آن را پذیرفته است اما هنوز در بسیاری موارد از جمله در فرض ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی این شروط را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل می داند. به علاوه همچنان از سلاح شکلی کامن لا یعنی تفسیر مضیق شروط عدم مسئولیت، به شدت استفاده می کند.
۶- تاریخ حقوق ایران را نیز باید به حقوق فرانسه و آمریکا مانند کرد. شروط عدم ضمان یا برائت از ضمان در فقه باطلند. اگر چه به ظاهر یک قیاس منطقی است که دلیل این بطلان محسوب می شود، همچنان که خواهیم دید دلیل اصلی این بطلان در نزد فقیهان نیز بیم مخالفت شرط با نظم عمومی بوده است. اما همچنان که ضرورت ها و نیازها، فرانسوی ها و آمریکایی ها را مجبور به پذیرش این شروط کرده است، فقیهان نیز چنین شرطی را در رابطه میان پزشک و بیمار، بنا به ضرورت درست انگاشته اند.
۷- وضعیت امروز شروط عدم مسئولیت به تقریب در همه کشورهای مورد مطالعه بس مبهم و ناروشن است. به ویژه وضع حقوق فرانسه در این زمینه قابل توجه است. در سال های اخیر اعتبار اصولی شروط عدم مسئولیت، مجدداً مورد تردید واقع شده است. مسأله لزوم و اثبات جداگانه قبولی شرط عدم مسئولیت، پرسش های متعددی را مطرح کرده است که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد. پرسش هایی که هیچ راه حل قاطعی به آن ها داده نشده است. مفهوم تقصیر عمدی و به ویژه مفهوم، معیارها و آثار تقصیر سنگین موضوع بسیاری از آراء واقع شده است. راجع به نفوذ یا عدم نفوذ شرط در مورد صدمه های بدنی راه حل قاطعی وجود ندارد. آنکه می گوید چنین شرطی باطل است به رویه قضایی تثبیت شده استناد می کند و او که بر عکس، شرط عدم مسئولیت در مورد صدمه های بدنی را نافذ می داند، در تأیید نظر خود به همان رویه استناد می کند! گروهی از مانع ماهوی جدیدی که رویه قضایی به منظور محدود کردن هر چه بیشتر شرط عدم مسئولیت وضع کرده است (عدم اعتبار یا نفوذ شرط در فرض نقض تعهد اساسی) به شدت طرفداری کرده اند و گروه دیگری به شدت بر آن ایراد وارد   نموده اند؛ این در حالی است که در مفهوم تعهد اساسی نیز اتفاق نظر وجود ندارد. هم بر اثر بطلان شرط بر قرارداد و هم در رژیم دعوای بطلان، اختلاف نظر وجود دارد. اما شاید بیشترین اختلاف ها به اثر شرط نسبت به اشخاص ثالث مربوط باشد. در حالی که هر روز موانع جدیدی بر اعتبار و نفوذ شروط عدم مسئولیت افزوده می شود و حتی اصل اعتبار آنها مورد تردید قرار می گیرد، به یک باره گفته می شود که شرط باید به ضرر اشخاص ثالثی که آنرا قبول      نکرده اند، قابل استناد باشد حتی اگر این ثالث مصرف کننده ای باشد که اگر طرف مستقیم قرارداد می بود و شرط را قبول کرده بود، به حکم قانون آن شرط باطل بود! این چنین است که وضعیت شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در حقوق فرانسه، اختلافی و غیر قابل پیش بینی است. مسأله شروط کاهش مسئولیت، دستخوش منطق ها و به ویژه مصلحت های متعارض گوناگون است؛ در یک سو اندیشه حمایت از سوی ضعیف قرارداد و تضمین جبران حق خسارت قربانیان زیان ها وجود دارد و در سوی مقابل، آزادی و امنیت قراردادی، ملاحظات اقتصادی، احترام نهادن به پیش بینی های مشروع ذینفع شرط و . . همه این دشواری ها و بسیاری پرسش های دیگر در حقوق ایران نیز قابل طرح هستند. در مباحث آینده تا آنجا که مقدور باشد به بررسی این موارد خواهیم پرداخت. بدین منظور مطالعه مباحث پژوهش خود را به سه بخش تقسیم کرده ایم :
– بخش اول: مفهوم شروط کاهش مسئولیت؛
– بخش دوم: اعتبار شروط کاهش مسئولیت و موانع نفوذ آن ها؛
– بخش سوم: آثار شروط کاهش مسئولیت     

مان

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان نامه  جهت  دریافت  درجه  کارشناسی  ارشد

گرایش حقوق عمومی

عنوان:

بررسی الگوی توزیع  قدرت در لبنان و عراق

استاد راهنما :

آقای دکتر صالحی

اساتید مشاور:

آقای دکتر امامی –  آقای دکتر قاسمی

چکیده :                                                                                                                          ۶
مقدمه:                                                                                                                             ۷          
الف_اهمیت تحقیق                                                                                               ۷
ب_فرضیه تحقیق                                                                                                 ۹
ج _بیان مساله و طرح سوال تحقیق                                                                  ۱۰
د_مفروض های تحقیق                                                                                         ۱۰
ه _مفاهیم اصلی تحقیق:                                                                                       ۱۱
و_روش  تحقیق :                                                                                                ۱۲
ز_ساختار تحقیق:                                                                                                ۱۲
بخش اول: کلیات                                                                                                           ۱۳
فصل اول:مبانی نظری الگوی توزیع قدرت                                                                   ۱۳
گفتار اول :دموکراسی و حکومتهای پارلمانی و ریاستی                                                    ۱۳
مبحث اول:کلیات                                                                                                ۱۳
مبحث دوم :ارگان های حکومت                                                                              ۱۴
مبحث سوم:تفکیک قوا                                                                                         ۱۴
مبحث چهارم : تعادل قوا                                                                                      ۱۵
مبحث پنجم: حکومت پارلمانی                                                                              ۱۵
مبحث ششم : حکومت ریاستی                                                                              ۱۶
مبحث هفتم :مقایسه حکومت پارلمانی و ریاستی                                                         ۱۶
گفتار دوم :حکومت های تک ساخت و فدرال                                                              ۱۸
مبحث اول :حکومت تک ساخت                                                                             ۱۸
مبحث دوم: دولتهای فدرال و کنفدرال                                                                     ۱۸
گفتار سوم :تحلیلی بر دموکراسی قومی(کثرت گرا)                                                     ۲۰
فصل دوم :مروری بر تاریخ سیاسی خاورمیانه                                                            ۲۲
گفتار اول:کلیات                                                                                               ۲۲
گفتار دوم :تبدیل سرزمینها به کشورهای مستقل                                                       ۲۵
مبحث اول: شکل گیری کشورها در  دهه ۱۹۲۰                                                        ۲۵
مبحث دوم:دهه های پر اشوب ۱۹۳۰ و ۱۹۴۰                                                          ۲۸
بخش دوم: الگوی توزیع قدرت در لبنان                                                                     ۳۰
فصل اول:کلیات                                                                                               ۳۰
گفتار اول :تقسیمات اداری کشور لبنان                                                                  ۳۱
گفتار دوم :جغرافیا و اقلیم                                                                                  ۳۱
گفتار سوم :مردم                                                                                             ۳۲
فصل دوم :اهمیت موقعیت استراتژیک لبنان در منطقه                                                ۳۳
فصل سوم:بحران سیاسی در لبنان                                                                        ۳۵
گفتار اول:مسئله فرقه ها و نظام سیاسی در لبنان                                                      ۳۵
گفتار دوم :دسته بندی احزاب و نیروها در لبنان                                                       ۴۷
مبحث اول:حزب الله                                                                                         ۴۷
مبحث دوم جنبش آمل                                                                                     ۴۸
مبحث سوم :ائتلاف ۱۴ مارس                                                                             ۴۸
مبحث چهارم :ائتلاف ۸ مارس                                                                            ۴۹
مبحث پنجم :دیگر احزاب                                                                                  ۴۹
فصل چهارم:توزیع قدرت در لبنان                                                                        ۵۰
گفتار اول: -تقسیم بندی طائفه ای  در تصدی پست های دولتی                                   ۵۰
گفتار دوم : نحوه انتخاب مناسب حکومتی در لبنان                                                    ۵۲
مبحث اول : قوه مجریه                                                                                      ۵۲
مبحث دوم: پارلمان                                                                                          ۵۴
فصل پنجم:مختصری از بحرانهای ایجاد شده در لبنان به دلیل نظام طایفه ای                    ۵۵
گفتار اول: دوره امپراتوری عثمانی                                                                         ۵۵
گفتار دوم: دوران قیومت فرانسه                                                                           ۵۵
گفتار سوم: دوران استقلال تا جنگ داخلی                                                              ۵۶
مبحث اول:دوران بشاره الخوری (۱۹۴۳_۱۹۵۲)                                                       ۵۶
مبحث دوم :دوران کامیل شمعون ۵۸-۱۹۵۲                                                           ۵۶
مبحث سوم: دوران فواد شهاب ۶۴-  ۱۹۵۸                                                             ۵۷
مبحث چهارم: دوران مشارل حلو ۷۰- ۱۹۶۴                                                           ۵۷
مبحث پنجم: دوران سلیمان فرنجیه ۷۶- ۱۹۷۰                                                       ۵۸
گفتار چهارم:دوران جنگ داخلی                                                                           ۵۸
گفتار پنجم: دوران پس از جنگ                                                                           ۵۹
فصل ششم: نتیجه فرقه‌گرایی در لبنان                                                                  ۶۱
بخش سوم:الگوی توزیع قدرت درعراق                                                                        ۶۳
فصل اول :سیر تاریخی نظام سیاسی در عراق                                                              ۶۳
گفتار اول :مقدمه ای بر تاریخ عراق                                                                          ۶۳
مبحث اول: سرزمین و مردم                                                                                 ۶۳
مبحث دوم :پیش‌زمینه تاریخی عراق                                                                        ۶۴
مبحث سوم :ساختار اجتماعی ـ فرهنگی                                                                   ۶۵
مبحث چهارم :ساختار سیاسی عراق                                                                         ۶۶
مبحث پنجم : ساختار اقتصادی عراق                                                                       ۷۱
مبحث ششم-جریان‌ها و گروه‌های سیاسی عراق                                                          ۷۴
مبحث هفتم :تلاش جهت برقراری دموکراسی‌ در عراق                                                  ۷۶
مبحث هشتم:توزیع قدرت سیاسی در عراق                                                                ۷۷
بند اول:قوه مجریه                                                                                              ۷۷
بند دوم پارلمان:                                                                                                ۷۸
فصل دوم :بررسی نقاط ضعف و قوت الگوی توزیع قدرت درعراق                                     ۸۰
گفتار اول: تعارضات و اختلافات گروه هاى اجتماعى                                                    ۸۰
گفتار دوم: نگاهی اجمالی به نقاط قوت و ضعف حکومت فدرالی در عراق                            ۸۲
بخش چهارم:بررسی تطبیقی شیوه های توزیع قدرت در عراق و لبنان                        ۸۴
فصل اول: مسئله توزیع قدرت در منطقه خاورمیانه و کشورهای عرب                                ۸۴
گفتار اول:شمه ای از وضعیت دموکراسی در منطقه                                                     ۸۴
گفتار دوم :انواع دوره های گذار دموکراتیک                                                               ۸۴
فصل دوم:بررسی مقایسه ای دو نظام سیاسی عراق و لبنان                                                    ۸۸
گفتار اول : بررسی شکل گیری  دموکراسی پارلمانی  در لبنان                                               ۸۸
گفتار دوم :شکل گیری نظام پارلمانی در عراق                                                                  ۹۰
گفتار سوم :بررسی مقایسه ای  دو نظام سیاسی  عراق و لبنان                                               ۹۱
مبحث اول :بررسی تاثیر قومیت ها ، گروهها وفرقه ها ی گوناگون دردوکشورعراق                                        
       ولبنان برنظام سیاسی                                                                                 ۹۱
بند اول: عراق                                                                                                         ۹۱
بند دوم :لبنان                                                                                                        ۹۳
مبحث دوم : فقدان  تجربه دمکراتیک در فرایند تاریخی عراق  و لبنان                                    ۹۴
مبحث سوم:بررسی تطبیقی فدرالیسم در  عراق و لبنان                                                     ۹۵
بند اول :نظام فدرال در عراق                                                                                     ۹۵
بند دوم:طرح برقراری نظام فدرال در لبنان                                                                    ۱۰۰
بخش چهارم :نتیجه گیری                                                                                                ۱۰۱
فهرست منابع                                                                                                                  ۱۰۵

چکیده :
توزیع قدرت در کشورهایی که از اقوام و گروههای مذهبی مختلفی تشکیل شده ،عامل موثری در تداوم  ثبات سیاسی  یک کشور می باشد . هر چند ملاحظه می شود در  اکثر کشورهای توسعه یافته  بیشتر نگرانیها بر حفظ حقوق فردی  افراد میباشد، لیکن  تاثیر  عامل توزیع  عادلانه  قدرت  در کشورهای در حال توسعه که  توجه  به  قومیت و مذهب از جایگاه  خاصی  برخوردار است  ،  موضوع دارای اهمیتی می‌باشد .  چه اینکه  در بسیاری  از  این کشورها دیده می شود  در صورت  عدم  رعایت  این  عامل حکومتها برای ایجاد ثبات و امنیت کافی یا  به  سمت دیکتاتوری و سرکوب  قومیتها و مذاهب مختلف پیش میروند (مانند حکومت  حزب  بعث  در عراق ) و یا دائما کشور با کودتا از طرف نیروهایی با دسته بندیهای مختلف مذهبی  یا قومی مواجه می شوند. باید توجه داشت که مذهب یا  قومیت در بسیاری از کشورهای در حال توسعه به عنوان عامل ایدئولوژیک در نقش وسیله تداوم بخش حاکمیت و پشتوانه قدرت ظهور می کند. لذا در صورتیکه میان قومیت  یا مذهب  حامی حاکمیت و مذهب  یا قومیت  توده مردم  ارتباط  حقیقی  وجود نداشته  باشد و این دو از یکدیگر بیگانه باشد  قطعا نظام سیاسی با بی ثباتی و یا دیکتاتوری  و تمامت خواهی مواجه خواهد شد.
در این مورد در کشورهایی  همچون  لبنان و در سالهای اخیر در عراق ملاحظه می شود الگوی  خاصی برای توزیع قدرت میان گروهای مختلف در نظر گرفته شده که در کنار حفظ وحدت میان این گروهها به تقسیم عادلانه  قدرت میان آنها  نیز  پرداخته شود .هر چند که در مواردی دیده می شود این الگو نه تنها نتوانسته  ثبات سیاسی لازم را فراهم نماید بلکه منجر به تنشهایی میان قوای حاکم گشته است.
لذا در این پژوهش تلاش می شود تا با معرفی سیستم  توزیع  قدرت در لبنان  و نیز در عراق و بررسی ویژگیها خاص هر یک به الگویی در رابطه با اینگونه توزیع قدرت دست یافته و سپس به  نقد و ارزیابی نقاط مثبت و منفی آن پرداخته شود .
مقدمه:
الف_اهمیت تحقیق
کشور لبنان تا کنون فراز و نشیبهای بسیاری را پشت سر گذاشته در دوران باستان زمانی تحت سلطه ایرانیان و زمانی تحت حکومت یونانیان و رومیها  و پس از آن تحت سیطره خلفای عباسی بوده در دوران معاصر نیز پس از پایان نفوذ مصر در لبنان سلطه عثمانی تا سال ۱۹۲۰ در آن کشور ادامه داشته است.
از سال ۱۹۲۰ تا ۱۹۴۳ کشور فرانسه، لبنان را مستعمره خویش گردانیده و نهایتأ از سال ۱۹۵۸ این کشور توانست استقلال خویش را بدست آورد. لیکن پس از دستیابی به استقلال نیز از گزند دخالت همسایگان در امان نبوده و در این دوران نیز کشورهایی نظیر مصر، سوریه و دولت اسرائیل در لبنان نفوذ داشته و نیز آوارگان فلسطینی در تغییر بالانس جمعیت مسلمان و مسیحی این کشور نقش داشته است.
این تاریخ پر فراز و نشیب منجر به حضور اقوام و مذاهب گوناگونی در کشور لبنان گشته که عمدتأ این گروهها را میتوان در غالب گروههای مسلمان ( شیعه و سنی و دروزی ) و گروههای مسیحی(مارونی) دید.
بی ثباتی هایی که در لبنان از اواخر دههء ۱۹۶۰ در اثر رخنه اندیشه های ناسیونالیستی به ویژه از نوع تفکرات عبدالناصر ایجاد شد و منجر به گسترش خشونتهای سیاسی در لبنان گشت زمینه ساز بی ثباتی سیاسی در این کشور گشت و در همین سالها اختلاف میان مسیحیان و مسلمانان  نیز بر سر قدرت در میان مقامات دولتی شدت گرفت. لذا با توجه به آنچه گفته شد و نیز شرایط خاص لبنان و حضور گروهها و فرقه های مختلف مذهبی در این کشور، دستیابی به الگویی جامع جهت تقسیم قدرت میان این گروهها و فرقه ها بسیار حائز اهمیت بوده است.در واقع چنین تلاش شده تا نظام حکومتی لبنان به یک دموکراسی کثرت گرا در جهان عرب تبدیل شود.
سرآغاز تقسیم قدرت میان گروههای قومی و مذهبی را در لبنان می توان در نگرانیهای بسیاری که مسیحیان از گسترش قدرت میان مسلمانان و نیز مسلمان از قدرت طلبی مسیحیان داشته اند یافت که منجر به مذاکرات بسیاری میان بشاره الخوری اولین رئیس جمهور مارونی لبنان و ریاض الصلح اولین  نخست وزیر مسلمان لبنان گشت که نهایتأ نتیجه این مذاکرات یک توافق نا نوشته به نام میثاق ملی بود. بر اساس این توافق مسلمانان از تمایل خود مبنی بر وحدت با سوریه دست کشیده و استقلال لبنان را به رسمیت شناخته و مسیحیان نیز ماهیت عربی لبنان را پذیرفتند. همچنین بنابر این میثاق قرار بر این شد که همواره رئیس جمهور لبنان از میان مسیحیان مارونی و نخست وزیر از میان مسلمانان سنی مذهب انتخاب شوند.
همچنین در سالهای اخیر در کشور عراق نیز که از لحاظ قومی و مذهبی شرایطی مشابه لبنان دارد الگوی توزیع قدرت در لبنان به نوعی نمونه برداری شده است  سرزمینی که امروزه عراق نامیده میشود در دوران قبل از اسلام بیش از نه قرن جزء خاک ایران بود . قبل از تاسیس امپراتوری عثمانی خاندان اق قویونلوها بر این سرزمین حکومت می کردند اما عثمانیها در نظر داشتند عراق را ضمیمه امپراتوری خود کنند تا انکه سلطان مراد چهارم در سال ۱۶۳۸ م عراق را تصرف کرد از این تاریخ عراق برای همیشه از ایران جدا شد  و تا سال ۱۹۲۰ یعنی حدود سه قرن بعد قسمتی از امپراتوری عثمانی را تشکیل میداد. با زوال دولت عثمانی و جنگ جهانی اول که  منجر به تسلط انگلستان بر عراق شد.با تحت الحمایه کردن عراق ملی یک رفراندم فرمایشی ،تثبیت نظام قیمومیت انگلستان بر عراق در کنفرانس “سان ریمو”و بویژه فتوای ایت الله محمد تقی شیرازی مبنی بر اینکه هیچ کس جز مسلمانان حق ندارند بر مسلمانان حکومت کنند زمینه های تدریجی قیام مذکور را علیه انگلستان فراهم اورد. هدف مردم عراق از قیام علیه انگلستان رهایی از سلطه تحت الحمایگی  و قیمومت بر ان کشور بود . بهمین جهت عراقیها در کنار عثمانیها علیه قوای انگلستان وارد جنگ شدند.قیامهای مردم عراق که در فاصله سالهای ۱۹۱۰  تا ۱۹۲۰ روی داد به پیروزی قاطع و اشکار دست نیافت.در سال ۱۹۲۱ با حمایت انگلیس ملک فیصل اول به پادشاهی عراق رسید .پس از ده سال استیلای انگلستان بر عراق در ژوئن ۱۹۳۰ قراردادی به مدت ۲۵ سال بین عراق و انگلستان به امضا رسید که هدف ظاهریش پایان بخشیدن به قیمومیت انگلستان بر عراق و اعطای استقلال به این کشور بود.متعاقب ان جامعه ملل در سال ۱۹۳۲ استقلال عراق را به رسمیت شناخت  و عضویت ان را پذیرفت و به عنوان واحد سیاسی مستقل  از طرف جامعه جهانی به رسمیت شناخته شد
در سال ۱۹۵۸ م . رژیم سلطنتی عراق بدنبال کودتای عبد الکریم قاسم  منقرض و رژیم جمهوری اعلام شد. در ۸ فوریه یکی از همکاران قاسم به نام “سرهنگ عبد السلام عارف”کودتا کرد و قاسم را کشت و کمونیستها را سرنگون کرد و حکومت را به کمک حزب بعث در دست گرفت اما پس از مدتی با این حزب به مخالفت برخاست . در ۱۳ اوریل ۱۹۶۶ هلیکوپتر حامل  عبد السلام  عارف به وسیله بمبی  که در ان کار گذاشته شده بود سقوط کرد و خود اونیز کشته شد،لذا عبدالرحمن عارف برادر وی به عنوان رئیس جمهور جدید عراق انتخاب شد .چندی بعد در ۱۷ ژوئیه ۱۹۶۸ گارد محافظ عبد الرحمن عارف کاخ اورا محاصره کردو کودتای به اصطلاح بدون خونریزی انان به نتیجه رسید و رژیم جدیدی در عراق به ریاست جمهوری احمد حسن البکر از حزب بعث روی کارامدهر چند صدام حسین قدرت اصلی را در دست داشت  وبا تشکیل یک شورای فرماندهی  انقلاب  قدرت را در دست گرفت  .این رژیم جزم گرایی و تصلب ایدئو لوژیک را در رفتار خود لحاظ کرده بود.در سال ۱۹۷۹ صدام حسین رسما روی کار امدودر عراق نظام تک حزبی را به اجرا گذاشت.
تحولات جدید در عراق و شکل‌گیری ساخت جدیدی از قدرت و سیاست در این کشور، چشم‌انداز نظام‌های سیاسی – امنیتی، مذهبی، قومی و اقتصادی و همچنین نقش بازیگران منطقه‌ای و فرامنطقه‌ای در منطقه خاورمیانه و به خصوص منطقه خلیج فارس را تغییر داده است.
به طور کلی درعراق شکاف‌های متراکم و متداخلی از بعد قومی و مذهبی وجود دارد. از یک سو تقسیم‌بندی جمعیت به شیعه و سنی و مسیحی را داریم و از سوی دیگر تقسیم‌بندی جمعیت به قومیت‌های کرد، عرب، ترکمان. وقتی این تقسیم‌بندی‌ها را بر هم بار می‌کنیم، با تمایزات کرد سنی، عرب شیعه، عرب سنی، ترکمان سنی و عرب مسیحی مواجه می‌شویم. هر کدام از این لایه‌های قومی – مذهبی در منطقه‌ی خاصی از عراق و در نتیجه استان‌های مشخصی وجود دارند. کردهای سنی در شمال، عرب‌های شیعه در جنوب، عرب‌های سنی در مرکز و ترکمن‌های سنی در محدوده شمال شرق و شرق ساکن هستند.
لذا با توجه به موارد ذکر شده در رابطه با الگوی توزیع قدرت به شیوه ای که در لبنان انجام شده و پس از آن در عراق نیز به کار گرفته شده تفاوت های بسیاری در کارآیی این الگو در دو کشور مذکور دیده می شود .به همین دلیل به نظر می رسد در بررسی این الگو توجه به عوامل عینی و تاریخی کشور مورد اجرای آن ضروری بوده و به طور حتم این عوامل بیش از دیدگاههای نظری در کارآیی اجرای اینگونه نحوه توزیع قدرت در یک کشور  موثر می باشد لذا هدف از انجام این پژوهش بررسی نحوه توزیع قدرت در لبنان ، و میزان کارآیی این سیستم در این کشور با تکیه بر عوامل عینی و تاریخی  و تمرکز بر نقاط قوت و ضعف آن ،بررسی  اجرای این سیستم در کشور عراق و تفاوتهای آن با لبنان با تکیه بر عوامل عینی (فرهنگی ،اجتماعی) و تاریخی  می باشد به گونه ای که مشخص شود آیا استفاده از این الگو به عنوان یک راهکار دائمی قابل اجرا بوده و یا اینکه به عنوان یک روش موقت برای استفاده در کشورهای در حال توسعه ای که تمرکز زیادی بر قومیت ها و مذاهب می باشد ، تا رفع اینگونه تمرکزها و توسعه بیشتر ،تجویز می شود.
ب_فرضیه تحقیق
در دو کشورلبنان و عراق نحوه ی اداره امور سیاسی یا الگوی توزیع قدرت مملو از عوامل و علل بحران زای متعددی است که حتی اگر گروههای مختلف از بن بستهای سیاسی خلاصی یابند  ائتلاف تشکیل دهنده ی انها بسیار شکننده خواهد بود ،لذا هر ان می بایست منتظر بی ثباتی سیاسی  و تنش میان قوای حاکم  در این کشورها بود،دستیابی به دموکراسی کثرت گرا به عنوان نوع ایده ال حکومت منوط به طی دوران گذار در این قبیل کشورها می باشد.
ج _بیان مساله و طرح سوال تحقیق
۱_سوال اصلی
ایا الگوی توزیع قدرت فدرالی در نظام سیاسی لبنان و عراق با توجه به وجود قومیت های گوناگون و فرقه گرائی مذهبی قادر به نیل به دموکراسی کثرت گرایانه و تامین ثبات سیاسی وامنیت داخلی می باشد؟
۲_سوالات فرعی:
۱-مختصات تاریخی نظام های سیاسی عراق و لبنان چیست؟
۲-ویژگی های خاص سیستم توزیع قدرت  در لبنان و عراق کنونی چگونه است؟
۳- دمکراسی کثرت گرا با توجه به عوامل عینی و تاریخی دو کشور عراق و لبنان به چه میزان کارامد است؟
۴- فدرالیسم به عنوان ابزار اجرایی الگوی دمکراسی کثرت گرا در کشورهایی که از قومیتها وفرق مذهبی تشکیل شده اند میتواند به عنوان یک راهکار مورداستفاده قرار گیرد؟
۵- نقاط قوت و ضعف این الگو با توجه به زمینه های تاریخی  و فرهنگی در دو کشور عراق و لبنان  چست؟
۶- در یک بررسی تطبیقی نقاط اشتراک و افتراق  الگوی توزیع قدرت در دو کشور عراق  و لبنان کدامند؟
د_مفروض های تحقیق
۱)  توزیع عادلانه قدرت در کشورهایی که دارای قومیتها و فرق مذهبی هستند منجر به ثبات سیاسی و امنیت داخلی می گردد.
۲) دیکتاتوری ،سرکوب  و کودتا نتیجه توزیع ناعادلانه قدرت در جوامع متکثر است.
۳) عدم تجانس قومیت و مذهب حامی حاکمیت با  مذهب و قومیت توده ی مردم نظام سیاسی را دچار بحران مشروعیت می نماید.
۴)دستیابی به الگویی جامع  در کشورهایی مانند عراق و لبنان جهت تقسیم قدرت میان گروهها و فرق مختلف  و ثبات و امنیت  بسیار حائز اهمیت است.
ه _مفاهیم اصلی تحقیق: الگو، دمکراسی کثرت گرا ،ثبات سیاسی ، ائتلاف ، قومیت ،فرقه گرایی مذهبی، فدرالیسم
۱-دموکراسی کثرت‌گرا: یکی از الگوهای اخیر دموکراسی است که در نقد الگوهای اکثریتی، مشارکتی و ایده‌آلیستی از سوی برخی اندیشمندان مطرح گردیده است. مبنای این برداشت از دموکراسی، نظریه‌های کثرت‌گرایی در جامعه‌شناسی است که از یک سو متأثر از سنت ماکس وبر می‌باشند که بر وجود منابع مختلف قدرت در جامعه تأکید دارد و از یک سو در واکنش به نظریات نخبه‌گرایان است که بر وجود الیت قدرت واحد در جامعه تأکید دارند. هرچند می‌توان گفت که کثرت‌گرایی نیز مندرج در همان الگوی الیتیستی است، ولی از این جهت متفاوت است که بر تعدد گروه‌های نخبه تأکید دارد نه یک طبقه­ی نخبه­ی واحد. جامعه مرکب از بسیاری طبقات و گروه‌های اجتماعی است. بنابراین نظام سیاسی باید به­گونه‌ای باشد که در آن امکان رقابت گروه‌ها و اقلیت‌های متعدد وجود داشته باشد و بدین طریق کثرت منافع و گروه‌ها از تشکیل اکثریتی متحد بر علیه اقلیت‌ها جلوگیری خواهد نمود.
۲-الگو: به نمونه های قابل قبول که در خود قانون ،تئوری ، کاربرد و ابزار را دارا می باشد ، به عبارتی یک سری فرضیات مشترک  که به تغییر و پیش گویی عملکرد ها یاری می رساند.

مان

دانشکده حقوق و علوم سیاسی  

پایان نامه ­ی کارشناسی ارشد در رشته ­ی حقوق جزا و جرم­شناسی

بررسی جرم شناختی سیاست بزه پوشی

استاد راهنما

جناب آقای دکتر محمد هادی صادقی

چکیده
برخلاف گرایش جدی و متعارفی که نظام­های حقوقی دیگر در کشف جرم و تعقیب مجرم دارند، مخفی داشتن و نهان سازی جرم روشی است که به عنوان یکی از ویژگی های سیاست جنایی اسلام مطرح است. سعی در بزه پوشی و جلوگیری از افشاء جرم بر مبنای کرامت انسانی، ارزش های اخلاقی و کیفر زدایی بر اساس مدارک و ادله ی موجود در کتاب و سنت مورد تایید حقوقدانان است. گستره ی شمول این سیاست بر اساس نوع جرم، جرایم حق اللهی را شامل می شود؛ که ویژگی مشترک آنها بی بزه دیده بودن است و آثار جرم شناختی خاصی را ایجاد می­کند و بر اساس ویژگی مجرم ،این سیاست بزهکاران اتفاقی را در بر می­گیرد. بنابراین بزه پوشی با در نظر گرفتن محدودیت های آن، اصل حاکم بر طیف وسیعی از جرایم است. عدم توسل به این سیاست، زمینه ی برچسب­زنی های گسترده را فراهم و توسعه­ی رویکردهای امنیتی و شدت عمل و مداخله­ی حداکثری نظام کیفری را به دنبال دارد. همچنین بروز رویکردهای عوام گرایانه و پر رنگ شدن نقش منفی رسانه در مسیر آن، نتیجه ی عدم توجه به جا و منطقی در به کارگیری سیاست بزه­پوشی و سایررویکردهای غیر­کیفری است. اعمال این سیاست نه صرفا به عنوان یک رویکرد عملی، بلکه به عنوان یک تفکر و جهت­گیری در مقابله با پدیده­ی مجرمانه، افزایش رقم سیاه، تجری و کاهش بازدارندگی مجازات را در پی دارد و نقش موثر آن در جلوگیری از نفرت از دین و همچنین تحقق حس شرم و بازپذیری از مسیر اعمال این تفکر مد نظر است. در نهایت بزه­پوشی، با توجه به آثار جرم شناختی آن، رویکردی هوشمندانه منطبق با ماهیت جرایم و ویژگی های مجرمین مشمول این سیاست، نظام کیفری را در کاهش تبعات فرایند های صرفا کیفری و بازگشت مجرم به جامعه یاری می کند.
واژگان کلیدی: سیاست بزه پوشی، کرامت انسانی، کیفر زدایی، برچسب­زنی، بازسازگاری مجرم.
 فهرست مطالب
عنوان                                                                                             صفحه
فصل اول: مقدمه
   مبحث اول: نظریه­ی برچسب­زنی از دیدگاه منابع اسلامی ۶
مبحث دوم: راه‌های پیشگیری از برچسب‌خوردن در منابع اسلامی. ۱۰
گفتار اول: پرهیز از مواضع اتهام و برچسب خوردن. ۱۰
گفتار دوم: عدم افشای جرم ۱۱
    گفتار سوم: توبه ۱۲
مبحث سوم: راه‌های پیشگیری از برچسب‌زدن ۱۵
گفتار اول: بزه‌پوشی ۱۵
گفتار دوم: منع تجسس و برچسب­زنی. ۱۶
گفتار سوم: عفو. ۱۷
گفتار چهارم: میانجی‌گری و اصلاح ذات‌البین ۱۸
گفتار پنجم: سخت‌گیری در اثبات جرم. ۲۱
    مبحث چهارم: تعریف لغوی و اصطلاحی بزه‌پوشی. ۲۲
        گفتار اول: تعریف لغوی ۲۲
            بند اول:پرده‌پوشی و تغافل. ۲۳
            بند دوم:بزه‌پوشی. ۲۴
        گفتار دوم: معنای اصطلاحی بزه‌پوشی ۲۴
فصل دوم: مبانی بزه‌پوشی
مبحث اول: حفظ شأن و کرامت انسانی. ۲۷
گفتار اول: تعریف کرامت انسانی ۲۷
    بند اول: تعریف لغوی کرامت انسانی ۲۷
عنوان                                                                                             صفحه
    بند دوم: تعریف اصطلاحی کرامت انسانی ۲۸
    بند سوم: کرامت انسانی،حق یا فضیلت. ۳۰
        گفتار دوم: کرامت انسانی در منابع دینی ۳۱
        گفتار سوم:تعارض مجازات های استخفافی با کرامت انسانی. ۳۵
            بند اول: تعریف رفتارها و مجازات‌های تحقیرکننده ۳۵
                بند دوم:هدف از مجازات در فقه اسلامی. ۳۶
مبحث دوم: ارزش‌های اخلاقی و مصالح اجتماعی ۳۹
گفتار اول: تعریف اخلاق. ۴۰
گفتار دوم: رابطه حقوق و اخلاق. ۴۱
    بند اول:دیدگاه مخالف وجود ارتباط بین حقوق و اخلاق. ۴۱
    بند دوم:دیدگاه موافق وجود ارتباط بین حقوق و اخلاق. ۴۴
گفتار سوم: تضمین کیفری ارزش ­های اخلاقی ۴۶
    بند اول:دلایل موافقان. ۴۶
    بند دوم:دلایل مخالفان ۴۹
    مبحث سوم: کیفرزدایی ۵۴
گفتار اول:تعریف و تقسیمات کیفرزدایی ۵۵
    بند اول:تعریف. ۵۶
    بند دوم:تقسیمات کیفرزدایی. ۵۷
گفتار دوم:کیفرزدایی از دیدگاه اسلام. ۵۸
فصل سوم: گستره شمول سیاست  بزه‌پوشی و محدودیت‌های آن
مبحث اول: تشخیص حق الله و حق الناس ۶۴
گفتار اول: معنای حق الله و حق الناس. ۶۴
گفتار دوم: جرایم قابل گذشت و غیرقابل گذشت. ۶۸
مبحث دوم: جرایم بدون بزه‌دیده مستقیم. ۶۹
گفتار اول: تعریف جرایم بدون بزه‌دیده ۷۰
    گفتار دوم:عناصر جرایم بدون بزه‌دیده. ۷۲
    بند اول:بزه‌دیده. ۷۲
    بند دوم:خسارت. ۷۳
    بند سوم:رضایت ۷۵
عنوان                                                                                             صفحه
        گفتار سوم:مصادیق جرایم بدون بزه‌دیده مستقیم و آثار جرم شناختی آن ۷۶
            بند اول:مصادیق جرایم بدون بزه‌دیده ۷۷
            بند دوم:آثار جرم‌شناختی جرایم بدون بزه‌دیده. ۷۸
   مبحث سوم: بزهکاران اتفاقی ۸۰
        گفتار اول:پیشینه ­ی بزهکاران اتفاقی. ۸۱
        گفتار دوم:تعریف بزهکاری اتفاقی ۸۲
        گفتار سوم:شمول سیاست بزه‌پوشی بر بزهکاران اتفاقی. ۸۵
   مبحث چهارم: محدودیت‌های بزه‌پوشی. ۸۷
        گفتار اول:تجاهر و جرایم علنی ۸۸
        گفتار دوم:دادخواهی و حمایت از بزه‌دیده ۹۱
        گفتار سوم:حمایت از حقوق جامعه ۹۴
    بند اول:جرایم علیه مصالح عمومی. ۹۵
    بند دوم:نظارت و مراقبت برامور کارگزاران. ۹۶

فصل چهارم: آثار عدم توسل به بزه‌پوشی
   مبحث اول: هویت‌بخشی و آثار برچسب‌زنی ۱۰۱
        گفتار اول:نقش واکنش اجتماعی در کسب هویت منحرفانه ۱۰۲
    بند اول:آثار برچسب‌زنی غیر رسمی. ۱۰۲
    بند دوم:آثار برچسب‌زنی رسمی . ۱۰۵
        گفتار دوم:فرآیند شکل‌گیری حرفه مجرمانه. ۱۱۰
   مبحث دوم:رویکردهای امنیتی؛سیاست تسامح صفر ۱۱۶
        گفتار اول:نظریه‌ی پنجره‌های شکسته ۱۱۶
        گفتار دوم:سیاست تسامح صفر. ۱۱۷
        گفتار سوم:انتقادات مطرح شده درخصوص سیاست تسامح صفر. ۱۲۰
   مبحث سوم:بزه‌پوشی و کارکرد رسانه درامنیت و کنترل اجتماعی ۱۲۳
        گفتار اول:آثار مثبت و منفی رسانه. ۱۲۴
    بند اول:آثار منفی رسانه در شکل‌گیری جرم. ۱۲۴
    بند دوم:عوامل موثر بر تاثیرگذاری تصاویر بزهکاری در رسانه‌ها بر فرآیند
 جرم‌زایی ۱۲۶
            بند سوم:کارکرد مثبت رسانه در پوشش جرایم ۱۲۸
عنوان                                                                                             صفحه
        گفتار دوم:رسانه ابزاری در خدمت سیاست جنایی عوام‌گرا . ۱۳۰
   بند اول:تعریف و ویژگی‌های عوام‌گرایی ۱۳۰
           بند دوم:رسانه ابزار عوام‌گرایی. ۱۳۲
        گفتار سوم: مقابله با عوام‌گرایی کیفری و تاثیرات مخرب رسانه از مسیر بزه پوشی ۱۳۵
فصل پنجم: آثار بزه‌پوشی
    مبحث اول:افزایش رقم سیاه ۱۳۹
       گفتار اول:آمار جنایی و سیمای جنایی ۱۴۰
       گفتار دوم:تبهکاری ظاهری،تبهکاری قانونی یا قضایی ۱۴۲
   بند اول:وجود طبقات نا مشخص بزهکاری در یک جامعه معین ۱۴۲
                 الف :تبهکاری ظاهری. ۱۴۲
                 ب:تبهکاری قضایی یا قانونی. ۱۴۳
                 ج:بزهکاری واقعی ۱۴۴
           بند دوم:وجود طبقات نا‌مشخص بزهکاری در جوامع مختلف ۱۴۴
       گفتار سوم:تعریف رقم سیاه و عوامل موثر بر آن ۱۴۵
       گفتار چهارم:تاثیر بزه‌پوشی بر رقم سیاه. ۱۴۷
   بند اول:ماهیت جرایم مشمول بزه‌پوشی و رقم سیاه ۱۴۸
           بند دوم:بی اعتباری آمار جنایی و نقش آن در رقم سیاه ۱۴۹
    مبحث دوم:بزه‌پوشی رویکردی در راستای قاعده­ی حرمت تنفیر از دین  ۱۵۱
       گفتار اول:مفاد و مبانی قاعده ۱۵۲
       گفتار دوم:جایگاه این قاعده در اجرای مجازات‌ها. ۱۵۴
       گفتار سوم:کارکرد مثبت بزه‌پوشی در راستای اجرای این قاعده. ۱۵۶
   مبحث سوم:تاثیر بزه‌پوشی در تحقق حس شرم  ۱۵۷
       گفتار اول:تحقق حس شرم و ارتباط آن با نظام اخلاقی ۱۵۸
       گفتار دوم:انواع حس شرم. ۱۵۹
       گفتار سوم:نظریه شرمساری بازپذیر کننده(بازیکپارچه گر) ۱۶۱
       گفتار چهارم:شرمساری بدنام تحقیر کننده. ۱۶۲
   مبحث چهارم:افزایش تجری و کاهش بازدارندگی مجازات  ۱۶۵
       گفتار اول:مفهوم تجری. ۱۶۵
       گفتار دوم:حقوق جزایی سرکوب‌گر و نقش آن در بازدارندگی ۱۶۶
عنوان                                                                                             صفحه
       گفتار سوم:بزه‌پوشی و اثر آن در تجری و کاهش بازدارندگی مجازات ۱۶۸
نتیجه گیری ۱۷۰
پیشنهادات. ۱۷۷
فهرست منابع
منابع فارسی ۱۷۹
منابع عربی ۱۸۴
منابع انگلیسی ۱۹۰
مقدمه
بیان مسئله
نظام حقوقی به ویژه حقوق کیفری در مبارزه با پدیده ی مجرمانه ظرفیتی محدود دارد.بنابراین استفاده بیش از حد از حقوق کیفری ،کارکرد های متعارف و معقول آن را هم از بین می برد.
از این رو در سیاست جنایی اسلام عکس العمل های کیفری تنها طریق مبارزه با تبهکاری تلقی نشده و لذا صورتهای مختلف و گسترده ای از اجرای واکنش های جزایی پیش بینی و در جهت دفع کیفر تلاش شده است.چرا که از دیدگاه سیاست جنایی اسلام کیفر نه فقط تنها عامل مبارزه با بزه کاری محسوب نمی گردد بلکه اصولا عکس العملی اساسی و بنیادین هم به شمار نمی آید. زیرا اجرای کیفر هرگز عامل قوی و موثری در تثبیت ارزشهای اخلاقی ،کمال معنوی و اصلاح به حساب نمی آید. لذا امکان کنار گذاشتن عکس العمل های رسمی نسبت به رفتارهای مجازات شدنی از سیاستهای حاکم بر حقوق جزای اسلامی است.که نه تنها به اعمال نکردن کیفر منتهی می شود بلکه لزوم صدور حکم محکومیت و پیگردهای رسمی را نیز منتفی می کند.از این رو مخفی داشتن و نهان سازی جرم  در قالب سیاست بزه پوشی بر اساس مدارک و ادله ی موجود در کتا ب و سنت مورد تایید حقوق دانان اسلامی بوده ، آن را از ابعاد و جنبه های مختلف دارای اهمیتی قابل توجه دانسته اند.
توجه به ارزشهای اخلاقی و مصالح اجتماعی و همچنین کیفر زدایی در جهت حفظ سر افرازی مو قعیت انسانی در قالب سیاست بزه پوشی یکی از راهکار های موثر در جهت رفع تبعات، مشکلات و آثار اجتماعی  ناشی از رویکرد های صرفا کیفری است. چرا که توسل بی دریغ و پی در پی به کیفرعلاوه بر هزینه و آثار سوء اجتماعی آن،ثمری جز شخصیتی متزلزل و حقیر از مجرم بر جای نخواهد گذاشت.
لذا سیاست بزه پوشی منحصرا در جرایم حق اللهی اعمال می شود که بر خلاف سایر جرایم، اصولا برای کشف آنها تلاشی از سوی حاکمیت صورت نمی گیرد، بلکه تلاش بر این است که جرم اثبات نشود در مقابل ، مرتکب با یک دریافت درونی و آگاهانه به خطای خویش پی ببرد و در آینده مرتکب بزه نشود ؛ علاوه بر بزه پوشی نیز طیفی از رویکردها مانند توبه ی بز هکار و عفو، می تواند کیفر را ساقط کند. در واقع شارع در خصوص جرایم حق اللهی، اجرای اخلاق در قلمرو خصوصی و در خلوت را که اصولا قلمرویی محرمانه و خارج از نظارت جامعه است،به ضمانت اجرای کیفری وابسته نکرده است.در عوض اجرای اخلاق را به کشش های اخلاقی درونی که ناشی از حس وظیفه ی وجدانی ودینی هستند موکول نموده است.مواردی مانند تلاش برای عدم اثبات بزه، ترتیب اثر دادن به رجوع  بزهکار از اقرار خویش ، عدم تشویق به گواهی دادن به مجرد وقوع جرایم حق اللهی ،پذیرش عذر هایی چون اشتباه و اکراه و اضطرار در کنار تشویق بزهکاران به توبه در مسیر اعمال سیاست بزه­پوشی همگی گویای آن اند که اصلاح بزهکار و ایجاد تحول درونی در او اصلی ترین هدف است.چنین رویکردی افزون بر اخلاقی کردن جامعه باعث می شود تا ز شتی و قبح آن نیز محقوظ بماند.و کیفر نیز بر اثر عدم اجرای مکرر وصف بازدارندگی خود را حفظ نماید.
بنابراین با اعمال سیاست بزه پوشی تلاش می شود ک جرایم و زشتی های مردم تا آنجا که ممکن است مخفی داشته از افشا و ظهار و پیگیری آن –ضمن در نظر داشتن محدودیت های این سیاست- خودداری گردد.اعمال این رویکرد آثار جرم­شناختی قابل توجهی بر جای می گذارد که این پژوهش با طرح سئوالات ذیل در صدد تبیین جرم شناختی این سیاست و آثار آن آست.

1. بزه پوشی از منظر جرم شناسی در کدام دسته از رویکرد­ها قرار می گیرد و مبانی آن چیست؟

۲.سیاست بزه پوشی کدام دسته از جرایم و مجرمین را شامل می شود؟
۳.آثار توسل و عدم توسل به سیاست بزه پوشی از منظر جرم شناختی چیست؟
پیشینه ی پژوهش
در خصوص پیشینه ی پژوهش در حوزه­ی بزه پوشی باید گفت که تا کنون کتابی اختصاصاً در این زمینه به چاپ نرسیده است.با وجود این در کتاب اهداف مجازات در جرایم جنسی ،تالیف رضا نو بهار ، گفتاری مختصر با عنوان :اصل تر جیح پرده پوشی جرایم جنسی در قالب دو صفحه به بزه پوشی و ذکر نمونه ای از روایات پرداخته است.و همچنین در کتاب جایگاه عدالت ترمیمی در فقه اسلامی و حقوق ایران ،تالیف روح الله فروزش ، ذیل عنوان اصول حاکم بر مجازات های حدی، اصرار بر بزه پوشی را مختصرا با ذکر مستندات و تو صیه اسلام بر نهی از تجسس و عیب جویی و افشای اسرار دیگران مطرح شده است.
در مقالاتی که تا کنون به چاپ رسیده است دو مقاله مستقیما به سیاست بزه پوشی پرداخته اند،اولین مقاله با عنوان «بزه پوشی» در سال ۱۳۷۸ توسط محمد هادی صادقی در مجله ی حقوقی دادگستری به چاپ رسیده است،در این مقاله سیاست بزه پوشی در فقه جزای اسلامی به تفصیل معرفی و آیات و روایات مستند آن نیز ذکر شده است.مقاله ی دوم نیز با عنوان «مشارکت مجرم و شهود در بزه پوشی» در سال ۱۳۸۱ توسط همین نویسنده در مجله‌ی مذکور به چاپ رسیده است.در این مقاله نقش مجرم و شهود و اعمال این سیاست با اشاره به مستندات فقهی ان مطرح شده است.
در بررسی پایان نامه های موجود اولین پایان نامه ای که به موضوع بزه پوشی اشاره کرده، رساله ی دکتری است با عنوان « گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام»که در سال ۱۳۷۳ در دانشگاه تربیت مدرس توسط دکتر محمد هادی صادقی نگاشته شده است.در این رساله که به ابتکار نویسنده ی آن عبارت بزه پوشی برای اولین بار وارد ادبیات حقوقی میشود، این سیاست، مستندات، محدودیت ها و ضوابط آن به تفصیل مطرح شده است.
همچنین پایان نامه ای با عنوان« سیاست جنایی ایران در قبال بزه دیدگان جرایم جنسی به عنف (با تاکید بر فقه امامیه)» توسط مصطفی قطبی راوندی در سال ۱۳۸۹ در دانشگاه شهید بهشتی تدوین شده است،که در فصل دوم آن گفتاری با عنوان ارزیابی رویه قضایی ایران در حمایت از بزه دیدگان جرایم جنسی مطرح و در چند سطر توسل به قاعده ی درءرانمایانگر سیاست بزه پوشی دانسته و تاکید می کند که اعمال این سیاست در جرایمی است که بزه دیده‌ای در میان نباشد و رساله ی دکتری نفیسه متولی زاده با عنوان «تبیین های روانشناختی-اجتماعی جرم با نگاه به منابع اسلامی –ایرانی »که در سال ۱۳۹۰ در دانشگاه تهران تدوین شده ،و سیاست بزه پوشی را به عنوان توصیه فقه اسلامی در جلوگری از ایجاد برچسب و هویت مجرمانه مطرح می کند.
لازم به ذکر است که هر دو پایان نامه در اشاره به سیاست بزه پوشی به مقاله ی«بزه پوشی» تالیف محمد هادی صادقی و پایان نامه ی ایشان ار جاع داده اند.
با این حال در پایان نامه­ی حاضر به بررسی جرم­شناختی سیاست بزه­پوشی پرداخته می‌شود، که در موارد مذکور  به چنین تحلیلی پرداخته نشده است.
هدف پژوهش
هدف کلی از این پژوهش بررسی کارآمدی و اثربخشی سیاست بزه پوشی از منظر جرم شناختی است.در این راستا با شرح و تحلیل جرم شناختی این سیاست بر آن است که پاسخی در خور به سئوالات پژوهش ارائه کند.
جهت نیل به این هدف نیز مطالب در پنج فصل به قرار زیر تدوین شده است:
تبیین جایگاه و تعریف بزه پوشی در فصل اول، مبانی آن در فصل دوم و در فصل سوم شرح و تحلیل دایره ی شمول سیاست بزه پوشی و محدودیت های آن ، و آثار عدم توسل و آثار توسل به سیاست بزه پوشی نیزدر دو فصل چهارم و پنجم بیان شده اند.
ضرورت پژوهش
با توجه به انتقادات نا به جا اما فراوانی که فقه جزای اسلامی را متهم به سزا گرایی در قالب مجازاتهای بدنی خشن می کند،معرفی و تبیین چرایی وآثار و منطبق کردن رویکرد های فقه اسلامی با بستر های اجتماعی ، این اتهام نابه جا را که ناشی از عدم آشنایی و درک صحیح از مبانی و اهداف و آثار رویکردهای این سیاست جنایی است مرتفع خواهد کرد.
چرا که فقه جزای اسلامی با به رسمیت شناختن کرامت انسانی ، توجه به ارزشهای اخلاقی به عنوان مبنای حقوق و همچنین احترام به حریم خصوصی ، طیف وسیعی از رویکرد ها را در اختیار دارد ،چنان که نه راه افراط در سزاگرایی و نه راه افراط را در اصلاح و درمان می پیماید، بلکه رویکرد میانه­ای را با در بر داشتن ابزاری چون سیاست بزه پوشی مطرح می کند.این سیاست به روشنی گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام را در بازگشت مجرم به جامعه و اهتمام بر اصلاح او و کاهش آثار مخرب مجازات و رویکردهای صرفا کیفری نشان می دهد.
از آنجا که موضوع این پژوهش ،موضوع فراموش شده ای است که کمتر به آن پرداخته شده و همچنین مطرح نشدن راهکارهای عملی منسجم جهت اعمال این سیاست در قانون ، ضرورت تحلیل جرم شناسانه ی آن را دو چندان می کند.
روش پژوهش
برای رسیدن به هدف پژوهش و پاسخ به سئوالات ،با استفاده از روش کتابخانه ای ابتدا تلاش بسیاری جهت یافتن منابع مستقیم صورت گرفت که با توجه به کمبود این دسته از منابع با بررسی منابع غیر مستقیم در شاخه ی جرم شناسی، جامعه شناسی در قالب کتب فارسی و عربی و مقالات، پایان نامه ها و تقریرات اساتید، منابع و اطلاعات لازم جهت تدوین مطالب جمع آوری شدند.
سیاست جنایی اسلام با نگاهی جامع به پدیده­ی مجرمانه مجموعه ای منسجم از رویکردها رادر برخورد با پدیده­ی مذکور توصیه می­کند.
بنا براین به منظور کاهش پیامد های منفی اقدامات نهادهای کیفری و در نتیجه شهرت فرد به هویتی مجرمانه و برچسب خوردن او، فقه اسلامی نه راه الغای نظام کیفری و تمرکز صرف بر اصلاح و تربیت را پیش گرفته و نه سزاگرایی صرف را دنبال می­کند،بلکه با در بر داشتن رویکردهایی متعادل راه میانه­ای را برای کاهش تبعات بر چسب زنی و بر چسب خوردن افراد ، کاهش آثار اجتماعی و فردی آن توصیه می کند.
سیاست بزه­پوشی نیز با احترام به کرامت انسانی،مصالح اخلاقی،به رسمیت شناختن حریم خصوصی و همچنین توجه سیاست جنایی اسلام به کیفر­زدایی و پرهیز از سزاگرایی صرف در میان این گروه از رویکرد ها قابل شناسایی و تعریف است.
بنابراین با نگاهی جرم شناسانه عدم افشای جرم و نهان­سازی زشتیها رویکردی است با هدف جلوگیری از برچسب خوردن و سیاست بزه پوشی نیز ضمن در بر داشتن مجموعه ای از آثار به عنوان رویکردی موثر جهت جلوگیری از برچسب خوردن معرفی می شود.
لذا در این فصل پس از بیان مختصری ازنظریه­ی برچسب زنی ،رویکرد های فقه اسلامی در جلوگیری از برچسب خوردن و بر چسب زذن و سپس تعریف بزه پوشی بیان خواهد شد.
مبحث اول:نظریه­ی برچسب­زنی از دیدگاه منابع اسلامی
دیر زمانی است که متفکران و صاحب­نظران حوزه­های مختلف علم و اندیشه این نکته را واقعیتی انکار ناپذیر در حیات فردی و اجتماعی انسان می­دانند،که بر چسب­زدن می­تواند تاثیری تعیین­کننده بر رفتار و شخصیت فرد داشته باشد.آنان از چشم اندازهای مختلف و با سخنان و تعبیرهای گوناگون از این واقعیت سخن گفته­اند ،هوارد بکر و همکاران او دیدگاه خود را در این زمینه در قالب نظریه ای با عنوان برچسب زنی ارائه داده اند.
در این نظریه سنجش جرم عملاً فرایندی را تشکیل می­دهد که در خلال آن افرادی که مناصب قدرت را در درون نظام جزایی در دست دارند ، کنش­های خاص افرادی معین را به عنوان کنش­های مجرمانه تعریف می­کنند.بنابراین یکی از قلمرو­های اصلی تحلیل در نظریه ی برچسب­زنی ، مناسبات موجود میان مجرم و افرادی است که قدرت وارد آوردن برچسب را داردند.پیامد این قبیل مناسبات ، احتمال وقوع بد­نامی است. نظریه­پردازان بر چسب­زنی بر آنند که فرایند برچسب­زنی می­تواند آثار منفی خاص خود را داشته باشد.آثاری از این دست که ممکن است شخص بر چسب خورده ، نقشی را به خود بپذیرد که در آن برچسب به او نسبت داده می شود.به بیان دیگر اگر بر شخصی انگ مجرم وارد آید این امر ممکن است موجب شود که او به شکلی متناسب با آن برچسب رفتار کند. در واقع می توان گفت نظریه بر چسب زنی به آثار وارد امدن بر­چسب بر روند رشد و تحول روانی و اجتماعی مجرمان اشاره دارد.[۱]که به این مطلب درفصل سوم اشاره خواهد شد.
بنابراین در نگاه یک نظریه­پرداز برچسب­زنی، پیامدهای احتمالی و منفی فرایند بر­چسب زنی ،باور لازم بودن مداخله در نخستین گام را تحت­الشعاع قرار می دهد به نظر آنان بد نامی ناشی از مداخله­ی رسمی دستگاه جزا­یی به خوبی می­تواند افراد را به سوی فعالیت در نوعی پیشه­ی مجرمانه سوق دهد. از این رو نظریه بر­چسب­زنی یادآور می شود که واکنش نظام جزایی در برابر رفتارهای مجرمانه باید مبتنی بر نوعی سیاست تغییر مسیر باشد.بدین معنا که باید تلاش کرد تا قشر هایی خاص از مجرمان به مسیری جدای از مسیرهای دادرسی در نظام جزایی هدایت شوند و مسیری که آنان را از تماس با بخش عمده­ای از ارکان رسمی این نظام به دور می­دارد.و از این طریق احتمال بد نام شدن آنان را کاهش دهد.[۲]
   طرفداران نظریه بر چسب زنی بر این عقیده اند که تعریف رفتار خاص به عنوان جرم، همواره اعمال قدرت توسط گروه­هایی است که اختیار یا ابزار استفاده از قانون را برای حمایت از منافع خود و تحمیل ازرشها و عقاید خودشان بر کل جامعه داردند.[۳]
بنابرایان مطابق این نظریه ، هیچ رفتاری به طور ذاتی مجرمانه نیست و گروه های قدرتمند بر اساس ارزشهای خود، قوانینی را تصویب می­کنند . وقتی قانونی وضع گردید، فردی که آن را رعایت نمی­کند، به عنوان فردی که نمی­تواند خود را با قوانین گروه سازگار گرداند در نظر گرفته می­شود و بیگانه یا اجنبی خوانده می­شود.این نظریه ،بر نسبی بودن رفتار مجرمانه تاکید دارد و ادعا می­کند که یک عمل تنها زمانی جرم تلقی می­شود که برچسب رفتار مجرمانه توسط دیگران به آن زده شود.[۴]
ملاحظه می شود که این نظریه بر نسبی بودن رفتار مجرمانه تاکید دارد و مدعی شده است که هیچ رفتاری را نمی­توان به خودی خود اشتباه و بد قلمداد نمود.[۵]این نسبی گرایی سبب شده است که از نقش آفرینی مواردی که هنجارهای اجتماعی بر نوعی وفاق در باب ارزشها متکی است، غفلت شود و لذا این نظریه از فهم و تبیین مواردی که یک رفتار ، فی نفسه زیان بخش و مخرب است، ناتوان مانده است.[۶]
در واقع با توجه به مفهوم جرم در این نظریه ، طرفداران آن بر این اعتقادند که معیار شناخت رفتار های خوب و بد (ارزشها و ضد ارزشها)، پذیرش و عدم پذیرش گروه اجتماعی حاکم است. پس این افراد، حسن و قبح افعال را تابعی از شاخص قبول و رد صاحبان قدرت در جامعه می­داند و اعتقادی به حسن و قبح ذاتی افعال ندارند.
بر خلاف نظریه بر چسب زنی که جرم را ساخته و پرداخته­ی نگرش گروه ها و طبقات خاصی نسبت به رفتار دیگران و در راستای منافع آن گروه­ها می دانند و هیچ معیار واقعی برای آن نمی­شناسد،از دیدگاه اسلام ، جرم واقعیتی عینی دارد و جرم­انگاری در راستای تامین مصالح واقعی فرد و جامعه صورت گرفته است. و هیچ گونه جهت­گیری خاصی در جهت منافع گروه­ها و طبقات خاص در آن دیده نمی­شود.[۷]
نگرش نظریه­ی برچسب­زنی به ماهیت جرم که ریشه در نسبیت مفاهیم و ارزشهای اخلاقی دارد ، با نگرش دین اسلام به کلی متفاوت است.از نظر اسلام ، هنجارها مبتنی بر ارزشها و ارزشها مبتنی بر باورها و باورها مبتنی بر واقعیاتی هستی­شناختی و انسان­شناختی هستند. که با سعادت و کمال واقعی انسان ارتباطی تنگاتنگ دارند.هر رفتار انسان بر اساس تاثیر واقعی که بر سعادت و کمال او دارد ارزیابی می شود و به هنجار یا نا بهنجار شناخته می شود.[۸]
«مسایل اخلاقی به معیار های سنجش، زاییده از جهان بینی ها بستگی دارد.آنها که اصل و اساس را جامعه در شکل مادی آن می­بینند، چاره­ای جز قبول نسبیت در اخلاق ندارند.زیرا جامعه­ی بشری به طور دایم در تغییر و تحول است.و شکل مادی آن پیوسته دگرگون می­شود.بنابراین چه جای تعجب که این گروه ،مرجع تشخیص رفتارهای خوب و بد را افکار عمومی جامعه و یا افکار گروه خاصی در جامعه و قبول و رد آن بدانند.»[۹]
«اما در اسلام که معیار اخلاقی و ارزش فضایل و رذایل از سوی خدا تعیین می­شود و ذات پاک او ثابت و لایتغیر است ، ارزشهای اخلاقی ثابت خواهند بود و افراد و جوامع انسانی باید از آن الگو بگیرند و تابع آن باشند، نه اینکه اخلاق تابع خواست آنها باشد.»[۱۰]
آیات متعددی از قر آن مجید،خوب و بد و یا خبیث و طیب را به طور مطلق مطرح کرده است و وضع جوامع بشری را در این امر بی اثر می شمرد. در آیه ۱۰۰ سوره ی مائده آمده است:
«بگو ناپاک و پاک برابر نیستند ، هر چند فراوانی ناپاک تو را به اعجاب افکند . پس ای خردمندان از خدای بترسید ، باشد که رستگار گردید»[۱۱]

مان

دانشکده حقوق و علوم سیاسی

پایان ­نامه کارشناسی ارشد در رشته­ ی حقوق خصوصی

عنوان

شرط ضمان امین

توسط

مجید خوانسالار

استاد راهنما

جناب آقای دکتر محمدعلی خورسندیان

اساتید مشاور

جناب آقای دکتر علی­اصغر حاتمی

جناب آقای دکتر مجید سربازیان

چکیده
اشخاص به موجب قانون، قرارداد یا حکم دادگاه نسبت به مال دیگری امین تلقی می­گردند؛ مانند مستاجر، مستودع، مستعیر و . . یکی از موضوعات قابل بررسی در این زمینه، شرط ضمان امین می­باشد؛ زیرا در بسیاری از معاملات امانی، ضمان امین شرط می­شود؛ بنابراین ضروری است که وضعیت چنین شرطی از نظر فقهی و حقوقی روشن گردد.
در این زمینه نظریات موجود را می­توان در دو گروه خلاصه کرد. نخست نظریه بطلان شرط بدلیل اینکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد است یا شرط ضمان امین مخالف با مشروع و کتاب است.دوم نظریه صحت شرط با استناد به اصل صحت در قراردادها و شروط و شمول عموم ادله لزوم وفا به شرط نسبت به شرط ضمان امین.
در این پایان ­نامه کوشیده شده است با بررسی نظرات دو گروه و ادله هریک از دو گروه به نظری برگزیده در رابطه با شرط ضمان امین در عقود امانی رسید.
واژگان کلیدی: ضمان امین، عقود امانی، شروط ضمن عقد، شرط نتیجه، شرط خلاف مقتضی.
فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                صفحه
مقدمه. ۱
فصل اول :کلیات
کلیات ۸
مبحث اول – تحلیل عناوین موضوع ۱۰
گفتار اول – مفهوم و ماهیت شرط. ۱۰
بند اول – تعریف شرط ۱۰
بند دوم – نتایج وابستگی شرط به قرار­داد اصلی . ۱۳
بند سوم – اقسام شروط ضمن عقد ۱۵
بند چهارم – شرایط صحت شروط ضمن عقد ۱۶
گفتار دوم – مفهوم و مبنای ضمان ۱۷
بند اول – ضمان و اقسام آن ۱۸
بند دوم – مبنای مسئولیت در اسلام ۱۹
بند سوم – اقسام مسئولیت در فقه و قانون مدنی. ۲۱
بند چهارم – شرایط ایجاد مسئولیت قرار­دادی . ۲۲
بند پنجم – مسقطات ضمان ۲۴
گفتار سوم – مفهوم  و مبنای امانت ۲۸
بنداول – امانت و اقسام آن ۲۸
بند دوم – مبنای امانت در فقه و حقوق. ۲۹
مبحث دوم – بیان قاعده مسئولیت متصرف مال غیر. ۳۰
گفتار اول – شمول قاعده مسئولیت متصرف مال غیر. ۳۰
گفتار دوم – نقش قرارداد در مسئولیت ۳۱
فصل دوم – وضعیت فقهی و حقوقی شرط ضمان امین
مبحث اول – ارائه نظریات در رابطه با شرط ضمان امین. ۳۷
گفتار اول – نظریه بطلان شرط ضمان امین. ۳۷
بند اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین. ۳۷
بند دوم – منافات شرط ضمان امین با مقتضای امانت ۳۸
بند سوم – عدم مشروعیت شرط ضمان امین. ۴۶
بند چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین ۵۲
الف) عدم امکان اجتماع با وصف امانت ۵۲
ب) حقیقت عقود امانی. ۵۲
گفتار دوم – نظریه صحت شرط ضمان امین ۵۳
بند اول – شمول عموم دلیل شرط نسبت به شرط ضمان امین. ۵۳
بند دوم – بنا و روش عقلا ۵۳
بند سوم – صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات ۵۴
بند چهارم – اصل صحت در قراردادها. ۵۴
بند پنجم – اصل آزادی قراردادها. ۵۷
مبحث دوم – نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان) ۵۹
گفتار اول – عدم شمول عموم دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین ۵۹
گفتار دوم – منافات شرط ضمان با مقتضای امانت ۶۱
گفتار سوم- عدم مشروعیت شرط ضمان امین. ۶۲
گفتار چهارم – غیر معقول بودن شرط ضمان امین. ۶۳
بند اول – عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت. ۶۳
بند دوم – حقیقت عقود امانی ۶۳
مبحث سوم – بررسی مصادیق شرط ضمان در عقود امانی. ۶۴
گفتار اول – شرط ضمان امین در عقد ودیعه ۶۴
گفتار دوم – شرط ضمان مستأجر در عقد اجاره ۶۶
بند اول – ادله مخالفان صحت شرط ضمان مستأجر و پاسخ به آن ۶۶
بند دوم – استدلال موافقین صحت شرط ضمان مستأجر. ۶۹
گفتار سوم – شرط ضمان مستعیر در عقد عاریه. ۷۱
گفتار چهارم – شرط ضمان عامل در عقد مضاربه ۷۲
گفتار پنجم – شرط ضمان در سایر عقود امانی ۷۳
فصل سوم – آثار و احکام شرط ضمان در عقود امانی
مبحث اول – صورت­های شرط ضمان بر امین از نظر حدود مسئولیت و نحوه شرط ۷۶
گفتار اول – تلف مال امانی ۷۶
بند اول – تلف به فعل امین. ۷۶
بند دوم – تلف به فعل ثالث. ۷۷
گفتار دوم – نقص و عیب مال امانی. ۷۹
گفتار سوم – عدم امکان رد مال امانی. ۸۰
مبحث دوم – تأثیر و قلمرو شرط ضمان در عقد ۸۲
گفتار اول – قلمرو شرط ضمان نسبت به خسارت ناشی از قوه قاهره ۸۲
گفتار دوم – قلمرو شرط ضمان نسبت به میزان خسارت وارده به مشروط له. ۸۴
مبحث سوم – شیوه­های جبران خسارت ۸۵
گفتار اول – شیوه­های جبران خسارت به فرض تلف. ۸۵
بند اول – بدل مثلی ۸۶
بند دوم – بدل قیمی ۸۸
گفتار دوم – شیوه­های جبران خسارت به فرض تلف و عیب ۸۹
نتیجه گیری. ۹۱
فهرست منابع و مآخذ. ۹۶
مقدمه
یکی از مهم­ترین آرزو­های بشر در طول تاریخ، به دست­آوردن هر چه بیشتر اموال و ابزار تولید و سایر سرمایه­های موجود در جهان بوده که برای رسیدن به آن بسیاری از جنگ­ها و کشمکش­ها روی داده و قربانیان فراوانی را گرفته­است؛ لیکن به دلیل محدودیت این اموال و سرمایه­ها از یک سو و بی­حد و حصر بودن خواسته­های انسان از سوی دیگر، رسیدن به این هدف همواره به عنوان یکی از آرزو­های مهم بشر باقی مانده­است و به تدریج راه­های دیگر برای دستیابی به آن و رفع نیاز­های انسان اندیشیده­شده و تحولاتی در مفهوم مالکیت به­ وجود­ آمده­است؛ به طوری که امروزه می­توان ادعا کرد استفاده از اموال و سرمایه­های دیگران به عناوین مختلف به مراتب بیشتر از استفاده مالکان اصلی آن­ها می­باشد؛ برای مثال ابتکار بشر در ایجاد عقودی همانند اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، وقف، عاریه، ودیعه، و غیره را می­توان نام برد که هم مشکل مالکان اموال و سرمایه­ها را در بهره­برداری از آن­ها حل نموده است و هم به افراد دیگری که به آن­ها نیاز دارند؛ ولی قادر به تملک آن­ها نیستند، کمک نمایند که از اموال و سرمایه­های دیگران استفاده کنند؛ چنان­که در اجاره، افرادی که اموالی را برای بهره­برداری و استفاده در اختیار خود دارند، ولی شخصاً قادر به استفاده از آن­ها نیستند و یا ماهیت و طبیعت آن اموال به گونه­ای است که یک شخص به تنهایی قادر به بهره­برداری از آن نمی­باشد؛ ناگزیر باید آن اموال در اختیار گروهی از افراد قرار گیرند تا امکان به­کارگیری از آن فراهم­آید یا همانند انواع وسایل حمل و نقل کالا و مسافر از طریق زمین و هوا و دریا، می­توانند اموال خود را برای بهره­برداری در اختیار دیگران قرار دهند و یا در اقسام مختلف عقود مشارکتی و از جمله مضاربه، افرادی که سرمایه را در اختیار دارند، ولی به دلیل این­که شخصاً توانایی به­کارگیری و تجارت با آن را ندارند یا بدان دلیل که تک­تک سرمایه­ها اندک بوده و نمی­توان با آن­ها به تنهایی تجارت نمود یا به دلایل دیگر؛ مالک سرمایه خود را به منظور تجارت و مشارکت در سود حاصل، در اختیار دیگری قرار می­دهد و بدین ­وسیله هم نیاز مالک را در استفاده و به­کار­انداختن سرمایه برآورده­ می­نماید و هم به افرادی که سرمایه در اختیار ندارند ولی توانایی تجارت و استفاده از امکانات مالی و سرمایه دیگران را دارا می­باشند؛ امکان ورود به بازار تجارت و داد­و­ستد را می­دهد؛ همچنین مورد دیگری را که در این جابه­جایی اموال و سرمایه­ها نباید از­یاد­برد، انگیزه­های معنوی و خداپسندانه­ است که همواره در جوامع مختلف انسانی به اشکال گوناگونی وجود داشته و دارد و انسان­ها را وادار می­نماید که به منظور رفع حوائج و نیازهای همنوعان خود و جلب رضایت خداوند، اموال خود را به رایگان در اختیار دیگران قرار دهند؛ برای مثال عقد عاریه و وقف و امثال آن­ها در این راستا به وجود­آمده­اند. بنا به مراتب مذکور و برخی دیگر از ضروریات زندگی اجتماعی که مجال پرداختن به همه آن­ها وجود­ندارد، امروزه امکان استفاده و بهره­برداری مستقیم و شخصی از تمام اموال و دارایی­ها در جوامع بشری وجود ندارد و انسان­ها ناگزیرند برای رفع نیازمندی­های خود به اشکال مختلف اموال و مایملک خود را در اختیار دیگران قرار دهند و یا از امکانات و اموال دیگران استفاده نمایند؛ بدون اینکه مالکیت آن­ها را به خود انتقال دهند. یکی از مهم­ترین مسایل مطرح شده در این نقل وانتقال­ها و جابه­جایی اموال و دارایی­ها، بررسی روابط حقوقی طرفین آن­ها می­باشد که از جهات گوناگون جای بحث­های فراوان حقوقی دارد. آن­چه در این رساله مورد بحث است، فقط بررسی روابط حقوقی طرفین در عقودی است که جلوه­ای از امانت در آن­ها وجود دارد و یکی از طرفین عقد نسبت به اموال طرف دیگر که در اجرای عقدِ واقع شده بین آن­ها، در اختیار وی قرار گرفته، به حکم قانون امین محسوب می­گردد.
     اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست؛ مگر اینکه مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدائی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امانت از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ همین موضوع مورد بحث است؛ بنابراین پرسش این است که در عقود امانی اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می­کند؟
     هرچند حکم اولیه در فقه اسلامی درباره متصرف مشروع در مال غیر، امان است و در صورتی مسئول است که تعدی یا تفریط او ثابت شود، در عرف جامعه در بسیاری موارد، مالک به مسئولیت امانی متصرف اکتفا نمی­کند؛ بلکه ضمن شرط ضمنی و عرفی یا شرط شخصی بر مسئولیت و ضمان امین تصریح می­کند و او را ضامن مال مورد تصرف قرار می­دهد؛ بنابراین با توجه به رواج شرط ضمان امین در جامعه از یک طرف و حکم اولیه فقه اسلامی مبنی بر عدم مسئولیت امین در صورت عدم اثبات تعدی یا تفریط او از طرف دیگر، ضروری است که بررسی شود آیا شرط ضمان امین که در عرف رایج است نافذ است و یا حکم امانی بودن از احکام آمره ­است و شرط خلاف آن، شرط مخالف کتاب و سنت است؟
ضرورت تحقیق
۱-یکی از عقودی که جلوه­ای از امانت در آن وجود دارد و شرط ضمان در آن موضوع بحث­های مختلف قرار گرفته است، عقد اجاره است. اجاره اعم از این­که مورد آن اشیاء یا حیوانات باشد یا منافع مورد انتقال قرار گیرد، امروزه کاربرد فراوانی دارد و در حد وسیعی از آن استفاده می­گردد؛ برای مثال بسیاری از محل­های مسکونی، کسب و کار و غیره به عنوان اجاره از سوی مالک در اختیار دیگران قرار  می­گیرند؛ همانند حمل­و­نقل مسافر و کالا، ارائه­ی خدمات پزشکی و درمانی، کشاورزی، صنعتی، ورزشی، تفریحی و مانند آن­ها که شرط کاهش و افزایش مسئولیت مستاجر و اجیر در آن­ها اهمیت فراوانی دارد و جزء یکی از مهم­ترین مسائل حقوقی روز می­باشند و جا دارد که مورد بررسی دقیق قرار گیرند و راه­حل­های مناسب و کارگشا در مورد آن­ها ارائه گردد.
۲-یکی دیگر از عقود امانی عقد مضاربه است که با سایر عقود مشارکتی، احکام و آثار مشترک فراوانی دارد و بحث از شرط ضمان عامل در مضاربه می­تواند در سایر عقود مشارکتی مانند مزارعه و مساقات و حتی در شرکت­های دیگر تجاری و مدنی مورد استفاده قرار گیرد. بی تردید یکی از مشکلات موجود در ارتباط با عقد مضاربه، مسئولیت عامل نسبت به سرمایه مالک است که در اختیار دارد؛ به­طوری که می­توان ادعا کرد امروزه به جهت سست شدن پاره­ای از اعتقادات مذهبی و دینی و عدم اعتماد افراد به یکدیگر، عقد مضاربه آن­گونه که در متون فقهی و قانونی بیان شده، در جامعه رواج ندارد و بیشتر سرمایه­های افراد در مسیرهای نادرست اقتصادی همانند دلالی صرف می­گردد و کمتر در امور بازرگانی و تجاری به کار گرفته می­شود. شاید با دادن تضمین­های قانونی مناسب به افراد بتوان آن­ها را تشویق نمود تا سرمایه­های خود را با اطمینان خاطر در اختیار افراد و شرکت­هایی که توان تجارت با آن را دارند، قرار دهند و هم خود سهمی از سود حاصل ببرند و هم در جهت رشد و شکوفایی اقتصاد جامعه عمل نموده باشند؛ بنابراین بررسی شرط مسئولیت برای مضارب خالی از اهمیت و فایده نیست.

مان