گرایش :خصوصی
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد میبد یزد
پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
عنوان:
جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران
استاد راهنما:
دکتر حسن رحیم زاده میبدی
بهار ۱۳۹۴
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
«فهرست مطالب»
عنوان صفحه
چکیده ۱
۱-۱-مقدمه ۲
۱-۲-بیان مسئله ۵
۱-۳-ادبیات یا پیشینه تحقیق ۱۱
۱-۴-اهداف تحقیق ۲۰
۱-۵-دامنه و قلمرو تحقیق ۲۰
۱-۶-سوالات تحقیق ۲۰
۱-۷-فرضیههای تحقیق ۲۱
۱-۸-روش تحقیق ۲۱
۱-۹-ساختار یا سازماندهی پژوهش ۲۲
فصل دوم: موضوع شناسی ۲۴
۲-۱-تبیین تعهد ۲۵
۲-۲-مفهوم و مبنای تعهد ۲۶
۲-۲-۱-تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد ۲۶
۲-۲-۱-۱-مفهوم عام تعهد ۲۷
۲-۲-۱-۲-مفهوم خاص تعهد ۲۸
۲-۲-۱-۳-تعهد و عقد ۲۹
۲-۲-۲-مبنای تعهد ۳۰
۲-۲-۲-۱حاکمیت اراده ۳۱
۲-۲-۲-۱-۱-نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات ۳۲
۲-۲-۲-۱-۲-تعهدات ارادی افراد ۳۳
۲-۲-۲-۱-۳-انتقاد از نظریه‌ی حاکمیت اراده ۳۳
۲-۲-۲-۱-۴-نظریه ی ضرورتهای اجتماعی ۳۴
۲-۲-۲-۲-مبنای قانونی تعهدات ۳۵
۲-۳-ارکان و اوصاف تعهد ۳۷
۲-۳-۱-ارکان تعهد ۳۷
۲-۳-۱-۱-۱-طرفین تعهد ۳۷
۲-۳-۱-۱-۲-موضوع تعهد ۳۹
۲-۳-۱-۱-۳-ابعاد مالی و شخصی ۳۹
۲-۳-۲-اوصاف تعهد: ۴۱
۲-۳-۲-۱-رابطه حقوقی بودن تعهد ۴۱
۲-۳-۲-۲- الزام‌آور بودن؛ ۴۱
۲-۳-۲-۳-اختصاص به حقوق مالی و دین داشتن تعهد ۴۱
۲-۳-۲-۴-الزام‌آور ۴۳
۲-۴-اقسام تعهد به اعتبار موضوع ۴۴
۲-۴-۱-تعهد مالی ۴۴
۲-۴-۲-تعهد غیر مالی ۴۵
۲-۴-۳-تعهد فعل ۴۵
۲-۴-۴-تعهد ترک فعل ۴۵
۲-۴-۵-تعهد به مال ۴۶
۲-۴-۶-تعهد به نفس ۴۶
۲-۵-اقسام تعهد به اعتبار منشاء ۴۷
۲-۵-۱-تعهد عقدی ۴۷
۲-۵-۲-تعهد شرطی ۴۷
۲-۵-۳-تعهد یکطرفه یا ایقاعی ۴۸
۲-۵-۴-تعهد خارج از عقد ۴۸
۲-۵-۵-تعهد قانونی ۴۸
۲-۶-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن) ۴۹
۲-۶-۱-انواع خسارات قابل مطالبه ۵۰
۲-۶-۱-۱-خسارت مادی ۵۰
۲-۶-۱-۲-خسارت معنوی ۵۱
۲-۶-۱-۳-خسارت عدم‌النفع ۵۱
۲-۶-۲-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده ۵۲
۲-۶-۳-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد ۵۳
۲-۶-۳-۱-خسارت وارده باید مسلم باشد ۵۳
۲-۶-۳-۲-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر ۵۴
۲-۶-۳-۳-ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت ۵۵
۲-۷-آثار و احکام شرط تعیین خسارت ۵۷
۲-۸-مبنای مسئولیت قراردادی ۵۸
۲-۹-مسئولیت قراردادی با توجه به قانون مدنی و آیین‌دادرسی مدنی ۵۹
۲-۱۰-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی ۵۹
۲-۱۰-تعریف خسارت توافقی ۶۰
۲-۱۰-۲-ماهیت شرط خسارت توافقی ۶۰
۲-۱۰-۳-ویژگی های شرط خسارت توافقی ۶۲
۲-۱۰-۴-شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی ۶۴
۲-۱۰-۴-۱-عدم انجام تعهد ۶۴
۲-۱۰-۴-۲-تأخیر در اجرا ۶۸
۲-۱۰-۵-تمایل دادگاه ها به مداخله ۶۹
۲-۱۰-۶-استناد به قاعده عدل و انصاف ۷۰
۲-۱۰-۷-استناد به قوانین و مقررات ۷۲
فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران ۷۴
۳-۱-ضمانت اجرای تعهدات و عدم ایفای آن در ایران و کنوانسیون ۷۵
۳-۱-۱-ابزارهای اولیه برای عملی شدن تعهد ۷۶
۳-۱-۱-۱-الزام به انجام عین تعهّد ۷۶
۳-۱-۱-۱-۱مستندات قانونی روش الزام به انجام عین تعهّد ۷۷
۳-۱-۱-۱-۲-آثار و تبعات ناشی از توّسل به این راهکار ۷۷
۳-۱-۱-۲-تعلیق اجرای تعهد ۷۸
۳-۱-۱-۲-۱-مستندات قانونی این ابزار ۷۸
۳-۱-۱-۳-دادن مهلت اضافی به متخلف ۷۹
۳-۱-۱-۳-۱-مستندات قانونی ابزار ۸۰
۳-۱-۱-۴-فسخ قرارداد ۸۱
۳-۱-۱-۴-۱-روشهای قانونی فسخ ۸۱
۳-۱-۱-۵-تقلیل ثمن ۸۲
۳-۱-۱-۵-۱-مبنای قانونی تقلیل ثمن ۸۲
۳-۱-۱-۶-مطالبه خسارت ۸۴
۳-۱-۱-۶-۱-مستندات قانونی مطالبۀ خسارت ۸۴
۳-۱-۱-۶-۲- تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد ۸۵
۳-۲-راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها ۸۷
۳-۲-۱-شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن ۸۷
۳-۲-۱-۱-اجبار تا حد امکان ۸۸
۳-۲-۱-۲-عدم امکان اجبار ۹۰
۳-۳-شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت ۹۳
۳-۳-۱-هم ردیف بودن اجبار با اخذ خسارت ۹۳
۳-۳-۲-عدم انتفاع حکم اجبار ۹۳
۳-۳-۳-شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن ۹۳
۳-۳-۳-۱-پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد ۹۴
۳-۳-۳-۲-اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت ۹۴
۳-۴-ارزیابی شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد ۹۵
۳-۴-۱-مضار و منافع راه حل های موجود ۹۵
۳-۵-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق ایران ۹۹
۳-۵-۱-قاعده اجرای مستقیم قرارداد و اجبار متعهد به ایفای تعهد در حقـوق ایران، ۱۰۰
۳-۵-۱-۱-مبانی فقهی قاعده ۱۰۱
۳-۵-۱-۲-شیوه های اجبار ۱۰۲
۳-۵-۱-۳-اعمال حق حبس ۱۰۲
۳-۵-۱-۴-اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی ۱۰۳
۳-۵-۱-۵-اقدام مستقیم اجرایی ۱۰۳
۳-۵-۱-۶-اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) ۱۰۵
۳-۵-۱-۶-۱-اجبار بدنی ۱۰۵
۳-۵-۱-۶-۲-اجبار مالی ۱۰۵
۳-۵-۲-استثنائات قاعده موارد عدم امکان اجبار به ایفای عین تعهد ۱۰۷
۳-۶-تحلیل دیدگاههای چهارگانه ۱۰۹
فصل چهارم: نتیجه گیری ۱۱۱
۴-۱-نتیجه گیری: ۱۱۲
منابع و مآخذ ۱۱۵
چکیده
در صورتی که متعهد در زمان ایفای تعهد خویش از انجام تعهد خودداری نماید، متعهدله به طرق و شیوه های مختلفی می تواند متعهد را مجبور به ایفای تعهد نماید. می تواند از طریق دادگاه الزام وی به اجرای عین تعهد را بخواهد، از وی مطالبه خسارت نماید یا قرارداد را فسخ کند یا از دیگر ضمانت اجراها همانند کاهش یا تقلیل ثمن استفاده نماید. در حقوق ایران و نیز فقه امامیه و سایر سیستم های حقوقی از جمله کنوانسیون بیع ۱۹۸۰ و اصول حقوق قراردادهای اروپا، اصل، لزوم قرارداد است و اصولا هر قرارداد تشکیل یافته، باید اجرا شود و هیچ یک از طرفهای قرارداد نمی توانند شانه از زیربار تعهدات ناشی از آن خالی کنند مگر در موارد استثنایی، همچون فسخ، اقاله و حکم قانون. هر جایی که برای نقض تعهد، ضمانت اجراهایی پیش بینی شده باشد، تا جایی که امکان جمع شیوه های جبران خسارت وجود داشته باشد و موجب دارا شدن ناعادلانه شخص متعهدله نشود، اصل بر قابل جمع بودن شیوه های جبران خسارت در قراردادها است. بهرحال، با نگاهی گذرا به مطالب مذکور در سه فصل پایان‌نامهء حاضر، میتوان برخی از مهمترین مسائل مطروحه در آن را به شرح زیر برشمرد: الف – الزام به اجرای عین تعهد ب – ابطال و فسخ قرارداد و تعلیق اجرای تعهدات ج – مطالبه خسارت .
واژگان کلیدی: کالا، خسارت، ایفاء، خسارت، نقض قرارداد، کنوانسیون وین، حقوق ایران
۱-۱-مقدمه
در گذشته دور، روابط مالی و معاملات انسانها در سطح بسیار ساده و ابتدایی شکل می‌گرفت؛ به همین دلیل معاملات بین طرفین حتّی هم اگر بین آنها اختلافی پیش می‌آمد این گونه اختلافات مقوله غامض و پیچیده نبوده با توسعه روز افزون دانش بشری نحوه زندگی انسانها متحوّل گردید. نیازها و ضرورت ها باعث شد انسان مرزهای جغرافیایی را در نوردد و به سوی بیع بین المللی سوق داده شود. واقعیت این که پویایی و بالندگی نظام حقوقی، بازرگانی و اقتصادی هر کشوری در گرو اینگونه قراردادهاست. در همین راستا بسیاری از قراردادها در مرحله عمل با مشکلاتی اجرایی مواجهه گشته و عقیم می‌مانند این مشکلات همیشه ناشی از موقعیت ناخواسته و عوامل قهری نیست بلکه سهل إنگاری متعهّد درارزیابی شرایط آینده در حین عقد، فراهم شدن معامله با سود بیشتر و مواردی از این قبیل موجب تعلل در اجرای تعهّد و نقض قرارداد را فراهم میکند. حال معتهّدله در این فرض چه عملی میتواند انجام دهد؟ در این مقاله سعی میشود به مکانیسم و ابزارهایی که که متعهدله میتواند استفاده کند تا به وسیله آن ضرری برای او حاصل نشود، اشاره شود.ضرورت و اهمیت آن یکی ازجهت بازدارندگی است چون زمانی که متعهد آگاه باشد که در صورت تخلف چه سرنوشتی در انتظار وی وجود دارد تعهد خود را جامعه عمل می‌پوشاند. دوم روشها و ابزارهای در این تحقیق ذکر میشود که خالی از فائدت نیست، یعنی درجایی که متعهد از عهد خویش تخلف می‌ورزد ابزارهای ذکر میشود که متعهدله میتواند ازآن استفاده کند تا به حقوق از دست رفته خویش نائل گردد.
گسترش روز افزون نیازهای بشری و عدم امکان خود کفایی کشورها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشورها در سطح بین‌المللی» گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهمترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم میگردد «قراردادهای بیع بین‌المللی» است.
از آنجا که این قراردادها میان تجّار کشورهای مختلف و با نظامهای حقوقی ملی متفاوت منعقد میگردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح میکند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد در سال ۱۹۸۰ اقدام به تصویب کنوانسیونی در جهت ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا بنمایند. متعاقب تصویب این مقرره که به «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» موسوم گردید، کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند.
اما تاکنون، ایران در این زمینه اقدامی ننموده و عضویت خود را به این کنوانسیون اعلام نکرده است. احتمال مغایرت کنوانسیون با مبانی نظام حقوقی ایران اولین توجیهی است که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد. بررسی این پاسخ و کنجکاوی در یافتن علت این عدم الحاق، نگارنده را بر آن داشت که به مطابقت مقررات کنوانسیون با نظام حقوقی ایران بپردازد تا بتوان حقیقت امر رااز پرده ابهام بیرون آورد. یکی از مباحث بسیار مهم حقوق قراردادها در اکثر سیستم های حقوقی، نقض قرارداد ضمانت اجراهای ناشی از آن است. در قراردادهای منعقده بین طرفین، به ویژه در حوزه تجارت بین الملل، همیشه این امکان جود دارد تا به دلیلی اجرای قرارداد در آینده با مشکل مواجه شود، به گونه ای که یک طرف قرارداد با دلایل قانع کننده به این نتیجه برسد که طرف مقابل وی به تعهدات قراردادی خود در موعد مقرر عمل نخواهد کرد. لذا از آنجا که احتمال نقض قرارداد از سوی دو طرف قرارداد همواره در عرصه های داخلی و بین المللی وجود دارد، این سوال مطرح می شود که آیا یک طرف قرارداد وقتی احتمال دهد که طرف دیگر به تعهدات خود براساس قرارداد عمل نخواهد کرد، می تواند قبل از زمان مقرر جهت اجرای قرارداد، اجرای تعهدات خود را معلق نموده یا قرارداد را فسخ نماید؟ کنوانسیون بین المللی کالا با پذیرش نظریه پیش بینی نقض قرارداد که ریشه در حقوق کا من لاو دارد به این سوال پاسخ مثبت داده ودر مواد ۷۲ ،۷۱بند ۲ماده۷۳ ضمانت اجرای تعلیق فسخ قرارداد را برای نقض احتمالی مقرر داشته است(Audit,1990,p154).
به عبارت دیگر، این مقررات اوضاع و احوالی را مجسّم می کنند که در آن، اگر چه نقض قراردادی صورت نگرفته زمان اجرای تعهد هم هنوز فرا نرسیده است، اما یک طرف قرارداد می تواند به منظور حمایت از منافع خود به طور موقت، اجرای تعهدات قراردادی را متوقف نموده یا به طور کامل خود را از این تعهدات رها سازد. نظر به اینکه مقررات کنوانسیون در رابطه با ضمانت های اجرایی پیش بینی نقض قرارداد، مورد قبول سیستم های مختلاف حقوقی قرار گرفته، بررسی آن از این جهت که نگرش دیدگاه جهانی را در مورد این موضوع نمایان م یسازد از اهمیّت خاصی برخوردار است. بنابراین، در این پژوهش تلاش می گردد با رویکرد تطبیقی، علاوه بر بررسی ضمانت اجراهای پیش بینی نقض آتی قرارداد در کنوانسیون بین المللی، مسأله مذکور در اصول قراردادهای تجاری بین المللی، مورد بررسی قرار گیرد. همچنین امکان یا عدم امکان پذیرش راه حلهای موجود در خصوص مسأله حاضر در حقوق ایران نیز مورد بحث قرار خواشد گرفت.
۱-۲-بیان مسئله
یکی از بحث بر انگیز ترین مسائل قراردادهای بین المللی مساله اجبار متعهد به انجام عین تعهد است. برخی از نظام های حقوقی به شدت با آن مخالفند. تا آنجا که نیم قرن بحث و گفتگو و چاره اندیشی و تبادل نظر، نتوانست نظام های مختلف را در قالب واحدی در آورد. کنوانسیون بیع بین المللی کالا که ثمره ۵۰ سال تلاش حقوقدانان است نیز به نحو نامطلوبی مساله را مطرح نمود و طرفین قرار داد را در وادی حیرت رها کرد. غالب حقوقدانان اسلامی چاره نقض قرارداد را اجبار متعهد به انجام عین تعهد دانسته اند. فقط عده قلیلی حق فسخ برای متعهدله قائل شده که این اختیار هم نمی تواند گره ای از معضلات حقوقی جامعه را باز کند(شهیدی، ۱۳۷۳، ص۹۶).
قانون مدنی ایران نیز دنباله رو روش اکثریت گردیده، هرچند در قوانین دیگر به مرور زمان از آن شیوه تا حدودی فاصله گرفته ولی کماکان نمی تواند پاسخگوی نیازمندیهای جامعه بین المللی یا حتی مردم ایران گردد.در معاملات قدیم معمولا تعهد بلافاصله اجرا می شد، مبیعی که فروخته می شد به مالکیت خریدار در می آمد و تعهدی باقی نمی ماند تا نگرانی نقض آن به وجود آید. از هنگامی که انجام تعهدات یک یا هر دو طرفین به آینده موکول می شد این نگرانی به وجود می امد و برای رفع این مشکل توسل به شیوه های مختلف رواج یافت(عنایت، ۱۳۸۰، ص۱۰۵).
در اینجا برخود لازم می دانیم که چند نکته را مطرح نماییم. نکته اول این که منظور از اجبار به انجام عین تعهد، حکم یا دستوری از دادگاه است که متعهد را به انجام عینی انچه را که تعهد نموده است وا می دارد، و یا در صورت امتناع متعهد از حکم یا دستور، دادگاه با اقتدارات قانونی خویش، مثلا از طریق مامور اجرا یا ثالث، یا چنانچه انجام تعهد توسط شخص متعهد ممکن باشد با فشارهای مالی و مادی وی را مجبور به ایفای عین تعهد می کند. پس به هر طریق قرارداد باید اجرا شود، مشکل بودن انجام تعهد توسط متعهد یا عدم امکان اجبار شخص وی، مانع حکم یا دستور دادگاه مبنی بر ایفای عین تعهد نیست. به عبارت دیگر دادگاه تا حداکثر امکان، دستور به اجرای عین تعهد می دهد. فقط در حالت استثنایی مثل مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه یا عبث بودن اجرا است که دادگاه از صدور چنان حکم یا دستوری امتناع می ورزد. نکته دیگر اینکه، همان گونه که علمای حقوق مطرح فرموده اند، تعهد منشا اجبار به عین قرارداد است، نه خود عقد. عقد ایجاد تعهد می نماید و وجود تعهد موجب می شود که بتوان متعهد را مجبور و ملزم به اجرای عین قرارداد نمود. البته این در صورتی است که طرفین قراداد شیوه دیگری غیر از اجبارمتعهد را در نظر نگرفته یا عرف و عادات و و رویه هاای تجاری خلاف ان را مقرر ننموده و اجبار عین تعهد هم به نحوی ناممکن نباشد. نکته آخر اینکه در توجیه اجبار به ایفای تعهد عین تعهد گفته شده که لازمه احترام به قرارداد داشتن ضمانت اجرایی آن است. به موجب قرارداد برای یک یا هر دو طرف قرارداد حقوقی به وجود می آید، یا در تعهدات قبلی آنها تغییری حاصل می شود یا حقی انتقال داده می شود و بالاخره تعهدی ایجاد می گردد که باید اجرا شود. پژوهش حاضر در صدد توجیه این نکته است که داشتن ضمانت اجرا، ضرورتا اجرای عین قرارداد نیست و بیان خواهیم نمود که عدم ایفای عین تعهد از احترام و قداست قرارداد نمی کاهد. در همه موارد نیز ایفای عین تعهد اقتصادی و مفید نمی باشد. شیوه های دیگری نیز وجود دارد که می تواند منافع طرفین قرارداد را به نحو مطلوب تری حفظ نماید. چون منظور تجار بین المللی از انعقاد قرارداد ضرورتا اجرای ماهوی آن نیست، بلکه رسیدن به مقصدی است که اگر قرارداد اجرا می شد آنها به آن مقصود می رسیدند. به عبارت دیگر سود حاصله از قرارداد است که مطمح نظر طرفین قرارداد است نه اجبار متعهد به انجام عین تعهد. نقض قرارداد غالباً به خسارت طرف دیگر منتهی می گردد که این نقض دارای جایگزین های متفاوتی می باشد. لذا قواعد داخلی و کنوانسیون های بین المللی موادی را به راههای جبران این خسارات ناشی از نقض قرارداد اختصاص داده‌اند. جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده ولی این موضوع لازم است به صورت کاربردی بیشتر و با مطالعه تطبیقی در سایر نظامهای حقوقی بررسی گردد که راه حل نظامهای حقوقی در این‌باره متفاوت است: در پاره‌ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به پرداخت خسارت صادر نمود؛ در حقوق انگلیس صرفا در موارد استثنایی، متعهد متخلف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در کامن لا این ایده که انعقاد قرارداد، وظیفه لازم الاجرا کردن ایفاء آن را ایجاد می کند، وجود ندارد. بلکه ایده اساسی و اولیه این است که نتیجه عدم اجرای تعهد الزام آور قراردادی، مکلف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود(شهیدی، ۱۳۸۲، ش۱۰۲).
مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت)تامین می گردد. در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روشهای زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روشهای متعددی را درنظر گرفته است. قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولین راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به مقامات عمومی خواهد بود. با این حال قانونگذار به متعهدله اجازه داده تا ابتدا از طریق گروکشی، متعهد را برای تسریع در اجرای تعهد، در تنگنا قرار دهد و در مرحله اول با اعمال حق حبس این موضوع را دنبال میکند که مرحله دوم متعهد له می تواند با اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی به خواسته خود برسد و خود این موضوع در قانون متفاوت است به اینکه این عدم ایفای تعهد عین باشد یاخیر؟
چرا که اگر موضوع تعهد، تحویل عین معین باشد، مطابق ماده ۴۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ توسط دادورز از متعهد اخذ و تسلیم متعهدله می شود. تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار می تواند مثل یا قیمت آن را از مدیون مطالبه کند؛ و نه بدهکار حق دارد مال دیگری به جای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن پدید آمده باشد. تنها پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که می توان «بدل» را پذیرفت و معادل تعهد را که معمولا بهای آن است از بدهکار گرفت. (ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی) ضمانت اجرا قدرتی است که برای به کاربستن قانون یا حکم دادگاه از آن استفاده می شود؛ به تعبیری دیگر ضمانت اجرا، وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی یا قراردادی و یا جبران ضررو زیان زیاندیده است که این ضمانت اجرا در اغلب سیستم‌های حقوقی یا در قانون ریشه دارد یا در توافق و قرار داد متعهد و متعهدله. امّا ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد مثل «حق اجبار به اجرای عین تعهد» که از مواد ۲۳۷، ۲۳۸، ۳۷۶، ۴۷۶،۵۳۴،۵۷۹ قانون مدنی قابل استنباط است. تضمینی است که قانونگذار به منظور ایفای تعهد درنظرگرفته است و متخلف از تعهد را می توان به ایفای تعهد وادار کرد یا خیاراتی که در مواقع مختلف، قانونگذار برای ذوالخیار قائل است که به استناد آن متعهد له (ذوالخیار) می تواند برای جلوگیری از خسارت یا افزایش خسارات وارد شده در اثر نقص تعهد، معامله را فسخ کند. ضمانت اجرای دیگر مثل حق حبس است که با استفاده از ماده ۳۷۱ قانون تجارت و ماده ۳۷۷ قانون مدنی میتوان در تمامی عقود معاوضی مثل بیع و نکاح و. از آن استفاده کرد و تا وقتی متعهد به تعهد خویش عمل نکرده است متعهدله نیز می تواند به تعهد خویش در برابرمتعهد عمل نکند. علاوه بر این موارد، می توان از جمله ضمانت اجراهایی که در قانون ریشه دارد به بطلان، عدم نفوذ معامله یا جبران ضرر در اتلاف و تسبیب نیز اشاره کرد؛ برای مثال هر یک از عقود یا ایقاع با حکم دادگاه که منشأ تعهد است چنانچه با قانون مطابقت نداشته باشد، باطل خواهد بود. امّا ضمانت اجراهایی که در توافق و قرارداد بین متعهد و متعهدله ریشه دارد، آن دسته از ضمانت اجراهایی است که طرفین معامله، آنها را در ضمن عقد یا قرار داد اصلی خودشان درنظر میگیرند. این گونه ضمانت اجراها زمانی مؤثر است که در حمایت قانون قرار داشته باشد به گونه ای که طرف متضرر بتواند در مواقع خاص از قوای قاهره عمومی به منظور وادارکردن متخلف به ایفای تعهد یا جبران خسارت از آن استفاده کند. یکی از ضمانت اجراهای قراردادی «وجه التزام» مندرج در قراردادهاست؛ به این صورت که معمولاً در قراردادهای تجارتی، شرطی گنجانده می شود که برطبق آن درصورتی که یکی از متعاملین از اجرای آنچه قرار داد به عهده وی گذارده است خودداری کند یا به عملی مبادرت ورزد که مطابق قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغی راکه در قرارداد معین می شود به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت کند. شرط مزبور ممکن است فقط به نفع یکی از متعاملین باشد؛ برای مثال فروشنده‌ای تعهد کند که کالای مورد معامله را در مهلت معینی تحویل مشتری دهد و گرنه مبلغ معینی به وی پرداخت کند. ممکن است شرط، ناظر به منافع هردوی متعاملین باشد؛ برای مثال در قرارداد بیعی که موضوع آن تحویل چند دستگاه اتومبیل است، قید شود که هریک از طرفین درصورت تخلف از قرارداد، مبلغی به عنوان خسارت به دیگری بپردازد. شورای نگهبان درخصوص اخذ خسارت تأخیر تأدیه برای بانکها، پاسخ داده و جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به صورت وجه التزام برای بانکها را در نظریه استفساریه اعلام کرده است. پس قطعاً «وجه التزام» درمواردی که موضوع تعهد اصلی وجه نقد است اعتبار دارد. با توجه به اطلاق ماده ۲۳۰ ق. م، «جواز اخذ خسارت تأخیر تأدیه به صورت وجه التزام برای بانکها» به بانکها محدود نیست؛ زیرا بانکها خصوصیت مورد ندارد تا این جواز صرفاً درمورد آنها قابل اعمال باشد؛ امّا آیا این «وجه التزام» درخصوص تعهداتی که موضوع اصلی آن وجه نقد نیست بلکه مثلاً اجرای کار یا ترک فعل است نیز اعتبار دارد و مشمول «جواز» صادر شده در نظریه شورای نگهبان هست؟ در پاسخ می توان بیان کردکه با توجه به ماده ۲۳۰ ق.م و ماده ۳۸۶ ق. ت که بیان می کند: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود، متصدی حمل و نقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود.» طرفین می توانند برای میزان خسارت، مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت مال التجاره معین کنند، «استنباط کردکه در این نوع تعهدات و قراردادها نیز درج «وجه التزام» مانعی ندارد بویژه با توجه به پاسخی که سیدمحمدکاظم طباطبایی به این سؤال داده است مبنی بر اینکه «شرط مزبور مانعی ندارد.»می توان استنباط کرد که از حیث حقوقی و فقهی نیز گنجاندن شرط «وجه التزام» مانعی ندارد. لازم به ذکر است شورای عالی قضایی در اظهارنظر مورخ ۲۶/۷/۶۲ و ۱۱/۸/۶۲ نیز مهر تأیید بر اعتبار شرط «وجه الترام» نهاده است.
ولی اگر موضوع تعهد، تسلیم مال کلی یا التزام به پرداخت وجه باشد، اموال مدیون بنا به درخواست طلبکار، توقیف و جهت تادیه طلب، به فروش می رسد. (مادتین ۴۹ و ۵۹ قانون اجرای احکام مدنی) راه ها و روشهای دیگری برای عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده که می توان به اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) اشاره کرد. بررسی این موضوع از این حیث اهمیت ویژه ای داشته که در نظام حقوقی ایران شاید جایگزین های متفاوتی برای عدم ایفای عین تعهد پیش بینی شده ولی این موضوع تاکنون به صورت کامل و مدون بررسی نگردید که نویسنده در نظر داشته ابتدا با نگرشی کامل این موضوع را در نظام حقوقی ایران از بعد فقهی و حقوقی بررسی نماید سپس با مطالعه تطبیقی در سایر نظامهای حقوقی دنیا و کنوانسیون بین المللی بیع کالا موضوع تحلیل و بررسی گردد. اینک با توجه این طرح مسئله کلی، به بررسی دقیق‌تر در خصوص جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران می‌پردازیم تا در نهایت، بتوانیم با مقایسه و تطبیق این دو جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد را در هر یک از آنها مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهیم.
تعداد صفحه : ۱۳۷
قیمت : بیست و هفت هزار تومان
