برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


فهرست مطالب
چکیده : ۱
مقدمه : ۲
۱)بیان مسأله : ۲
۲) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق : ۲
۳) مرور ادبیات و سوابق مربوطه : ۲
۴)اهداف مشخص تحقیق  3
۴-۱: هدف اصلی  3
۴-۲ : اهداف فرعی  3
۵) سؤالات تحقیق  3
۵-۱ : سوال اصلی  3
۵-۲ : سوالات فرعی  3
۶ )فرضیه‏های تحقیق  3
۶-۱ : فرضیه اصلی  3
۶-۲: فرضیه های فرعی  3
۷) روش شناسی تحقیق  3
فصل اول : کلیات
مبحث اول :  مولفه و مشخصات معاملات دولتی ۷
گفتار اول : لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی  7
گفتار دوم :  هدف عمومی معاملات دولتی  9
گفتار سوم : پیروی معاملات دولتی از احکام خصوصی  10
گفتار چهارم :  صلاحیت دادگاه های اداری برای رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات دولتی  10
مبحث دوم : ماهیت معاملات دولتی از منظر تفاوت های معاملات دولتی با معاملات خصوصی   11
گفتار اول :  تفاوت‌معاملات دولتی با معاملات خصوصی از حیث اصول و قواعد حاکم بر معاملات خصوصی۱۱
بند اول : اصل آزادی قراردادها ۱۲
بند دوم : اصل نسبی بودن قرارداد ۱۳
بند سوم : اصل لازم الاجرا بودن قرارداد ۱۴
بند چهارم : تفاوت از لحاظ هدف   16
بند پنجم :  تفاوت از لحاظ تشریفات   16
گفتار دوم :  مقایسه معاملات دولتی با معاملات خصوصی از منظر اصول و قواعد اختصاصی حاکم بر معاملات دولتی  17
بند اول : قواعد ترجیحی  17
بند دوم : قواعد اقتداری  19
بند سوم : قواعد حمایتی  20
بند چهارم :  اصول خاص حاکم بر معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی  21
فصل دوم : شرایط و ترتیب انعقاد معاملات دولتی
مبحث اول : شرایط عمومی انعقاد معاملات دولتی ۲۴
گفتار اول : قصد و رضای طرفین  24
گفتار دوم : اهلیت طرفین  25
گفتار سوم : موضوع معین که مورد معامله باشد  26
گفتار چهارم : مشروعیت جهت معامله ۲۶
مبحث دوم :  شرایط اختصاصی انعقاد معاملات دولتی ۲۷
گفتار اول : صلاحیت   27
بند اول : صلاحیت دستگاه دولتی  28
بند دوم :  صلاحیت مقام دولتی  28
گفتار دوم :  لزوم تأمین اعتبار و سایر مجوزهای مالی و اداری  30
گفتار سوم :  رعایت تشریفات مزایده مناقصه ۳۱
بند اول :  هدف و فلسفه وجودی تشریفات مزایده و مناقصه ۳۱
بند دوم :  مبانی قانونی تشریفات مزایده و مناقصه ۳۲
بند سوم :  قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه ۳۳
گفتار چهارم :  لزوم رعایت محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی  38
بند اول :  محدودیت های قانونی  39
بند دوم :  ممنوعیت های قانونی  40
گفتار پنجم : سایر شرایط انعقاد معاملات دولتی  41
بند اول : کتبی بودن معاملات   41
بند دوم : اخذ تضمین مناسب   41
بند سوم :  ذکر شرایط اجباری  42
مبحث سوم :  انجام تشریفات معاملات از طریق مناقصه. ۴۳
گفتار اول : موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه ۴۴
گفتار دوم :  دامنه شمول مقررات برگزاری مناقصات   48
گفتار سوم :  انواع معاملات، روش انجام مناقصه در مورد آن ها ۴۸
بند اول : معاملات کوچک   48
بند دوم : معاملات متوسط  49
بند سوم : معاملات بزرگ   49
بند چهارم : ترکیب کمیسیون مناقصه ۵۰
بند پنجم : وظایف کمیسیون مناقصه ۵۱
بند ششم : فرایند برگزاری مناقصات   51
بند هفتم : شرایط تجدید و لغو مناقصه ۶۳
بند هشتم :  نحوه رسیدگی به شکایات   67
مبحث چهارم : مقررات حاکم بر مزایده ۶۹
گفتار اول :  مقررات حاکم بر مزایده های دستگاه های اجرایی  69
گفتار دوم :  موارد عدم الزام به برگزاری مزایده ۷۲
گفتار سوم : انوع معاملات، روش انجام مزایده در مورد آن ها ۷۴
بند اول :  معاملات جزئی  75
بند دوم : معاملات متوسط  75
بند سوم :  معاملات عمده ۷۶
بند چهارم :  ترکیب کمیسیون مزایده ۷۶
بند پنجم : نحوه برگزاری مزایده در معاملات عمده ۷۷
بند ششم :  اجرای نظر کمیسیون مزایده ۷۸
بند هفتم :  انعقاد قرارداد و شرایط آن  79
بند هشتم :  شرایط تجدید یا لغو مزایده ۸۰
بند نهم : مراجع حل اختلاف در مزایده ۸۰
فصل سوم : حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی
مبحث اول : سقوط تعهدات و اختتام. ۸۲
گفتار اول : ایفای تعهد  82
گفتار دوم : اقاله ۸۳
گفتار سوم :  ابراء ۸۴
گفتار چهارم : تبدیل تعهد  84
بند اول :  تبدیل تعهد به اعتبار داین ( پیمان کار ) ۸۴
بند دوم :  تبدیل تعهد مدیون ( کارفرما) ۸۴
بند سوم :  تبدیل تعهد به اعتبار دین  85
گفتار پنجم :  تهاتر ۸۵
بند اول :  دلیل بودجه ای  85
بند دوم :  دلیل سیاسی  86
بند سوم :  دلیل مالی  86
گفتار ششم :  مالکیت ما فی الذمه ۸۶
گفتار هفتم :  فورس ماژور ۸۷
گفتار هشتم : فسخ  87
بند اول :  فسخ  به علت مقتضیات اداری  88
بند دوم : فسخ به علت تقصیرات پیمان کار ۸۸
مبحث دوم :  حل و فصل اختلافات معاملات دولتی نفت گاز و پتروشیمی ۹۰
گفتار اول : مرجع عام دادگستری  90
گفتار دوم : حل و فصل توافقی ( حل اختلاف به روش مسالمت آمیز ) ۹۱
بند اول :  روش های حل اختلاف معاملات دولتی ( با تکیه بر پیمان ) ۹۳
بند دوم :  مراحل داوری  93
بند سوم : داوری اشخاص  حقوقی  94
فصل چهارم : آثار و پیامد های حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی
مبحث اول: اقدامات پس از فسخ ناشی از حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی ۹۸
گفتار اول: اعمال حقوقی و اداری  98
بند اول :  لزوم اعلام فسخ به طرف مقابل  98
بند دوم :  لزوم بررسی و تایید فسخ پیمان  99
بند سوم :  تعیین تکلیف مصالح و تجهیزات   99
گفتار دوم: اعمال مادی  101
بند اول :  خلع ید از پیمانکار ۱۰۱
بند دوم :  تصرف تاسیسات و ساختمان های موقت   102
بند سوم :  تصرف ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار ۱۰۲
مبحث دوم: حل اختلاف و خسارات در معاملات دولتی ۱۰۳
گفتار اول: مراجع و آیین حل اختلاف   103
بند اول : داوری نسبت به اموال عمومی و دولتی  104
بند دوم :  داوری در آیین نامه معاملات دولتی و شرایط عمومی پیمان  104
گفتار دوم: جبران خسارت   108
بند اول :  شرایط خسارت قابل مطالبه ۱۱۰
بند دوم :  خسارات در شرایط عمومی پیمان  113
الف) نتیجه گیری.
ب ) پیشنهادات   116
منابع: ۱۱۷
الف) کتب: ۱۱۷
ب) پایان نامه ۱۱۷
ج) تقریرات   118
د) مقالات   118
چکیده :
دولت به عنوان بزرگترین شخصیت حقوقی و سایر اشخاص حقوق عمومی برای اجرای وظایف و فعالیت های قانونی خود همانند اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی دیگر ناگزیر به انجام اعمال حقوقی هستند.به این ترتیب دولت مانند اشخاص خصوصی در موارد لازم برای انجام امور خود و رفع نیازهایش اقدام به معامله با اشخاص دیگر می نماید.معاملات دولتی ممکن است که به صورت طبیعی و عادی خاتمه یابند، مانند آن که تعهدات انجام شود و یا موعد قرارداد پایان یابد و یا آن که به صورت غیرعادی خاتمه یابند، مانند پایان معامله به خاطر تخلف پیمان کار و یا مقتضیات اداری. آنچه دراین  مورد بحث قرار می‌گیرد سقوط تعهدات و پایان طبیعی آن نیست، بلکه ثابت شدن و خاتمه غیرطبیعی معاملات است. تعهدات به یکی از طرق به وسیله وفای به عهد، به وسیله اقاله،به وسیله ابراء ، به وسیله تبدیل تعهد ، به وسیله تهاتر ، به وسیله مالکیت ما فی الذمه  ، فسخ ، فورس ماژور به اتمام می رسد . از طرفی ایجاد اختلاف در مناسبات اجتماعی و اقتصادی افراد و همچنین در اعمال حقوقی از جمله قراردادها، امری طبیعی و محتمل است. ممکن است هر یک از طرفین حقی فزون تر از آنچه که برای او در قرارداد تعیین شده از طرف دیگر مطالبه نماید  آن طرف آن را قبول نداشته باشد و یا بر فرض چگونگی و برداشت هر یک از طرفین از مفاد قرارداد و تفسیر آن به نفع خود منتهی به اختلاف شود که در این مبحث مراجع و آیین حل اختلاف مورد بررسی و تبیین قرار می گیرد. در این پایان نامه علاوه بر موارد فوق سازوکارهای پیش بینی شده برای حل و فصل اختلافات نیز پرداخته می شود .
کلید واژه : معاملات دولتی ، حل و فصل اختلافات ، سقوط تعهدات ، فسخ معاملات .
مقدمه :
۱)بیان مسأله :
دولت مانند اشخاص خصوصی در موارد لازم برای انجام امور خود و رفع نیازهایش اقدام به انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر می نماید. قراردادهای منعقد شده بین دولت و سایر اشخاص، اعم حقیقی و حقوقی که در قالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره و وکالت منعقد می شود، تابع قواعد مدنی است و وجود اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یک طرف قرارداد، هیچ ویژگی خاصی از حیث ماهیت حقوقی این عقود ایجاد نمی کند. اما برخی قراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان معاملات دولتی به مفهوم خاص شناخته شده اند که دارای ویژگی خاصی بوده و در مواردی تابعی قواعد حقوق مدنی نیستند. حل و فصل اختلاف معاملات دولت یکی از مواردی است که هنوز جای ابهام دارد در حقوق ایران ، اگر چه در موارد بسیار نادر ممکن است موضوع اختلاف قراردادی بین اشخاص با دستگاههای دولتی ( آنهم در صورتی که شاکی ،طرف خصوصی باشد نه دولت )به نهاد داوری و دیوان عدالت اداری ارجاع داده شود ولی حقیقتاً هنوز چنین نظامی که صلاحیت اختصاصی برای رسیدگی به اختلافهای قراردادی بین دولت و اشخاص را داشته باشد ، ایجاد نشده است . در حال حاضر به همه قراردادهای دولتی در دادگاههای عمومی رسیدگی می شود . این می تواند یکی از نواقص نظام قضایی باشد که جا دارد برای آن چاره ای اندیشیده شود . در صورت تشکیل دادگاههای اختصاصی ، ضمن سرعت دادن به حل اختلافات و جلوگیری از هدر دادن فرصتها و متوقف ماندن پروژه ها که بعضاً منجر به خسارتهای جبران ناپذیری برای دولت می شود ؛ در رشد و توسعه قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی نیز کمک شایانی خواهد کرد .
۲) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :
بحث ما راجع به حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی است . با وجود اینکه نظام حقوقی قراردادهای دولتی بسیار متفاوت از قراردادهای خصوصی ( غیر دولتی ) است ؛ ولی این بحث کمتر مورد توجه قرار گرفته و در برنامه های آموزشی دانشگاههای کشور ما جای نگرفته است .
۳) مرور ادبیات و سوابق مربوطه :
تحقیقاتی چند پیرامون نحوه معاملات دولتی و همچنین قوانین شروط حاکم برآن ها صورت گرفته است که به عنوان مثال می توان از « شروط داوری در قراردادهای بین المللی نفت و گاز» ؛ «شروط ثبات درمعاملات نفتی بین المللی » ، « اکتشاف و توسعه میادین نفتی ایران ازطریق قراردادهای بیع متقابل » و « قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی» . نام برد. اما تاکنون تحقیق جامع و منسجمی که دربرگیرنده نظام حقوقی حل و فصل اختلافات معاملات دولتی بوده باشد ارائه نشده است و در رساله ای نیز بدین عنوان ( چه درمقطع کارشناسی ارشد و چه در مقطع دکتری ) دفاع نگردیده است . لذا با توجه به اهمیت موضوع، بررسی اجمالی قوانین فعلی حاکم و پرداختن به نقاط ضعف و قوت آنها ضروری به نظر می رسد.
۴)اهداف مشخص تحقیق
۴-۱: هدف اصلی
بررسی و تبیین سازوکارهای پیش بینی شده برای حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی
۴-۲ : اهداف فرعی

1. تبیین شرایط اختصاصی ،تشابه و تمایز معاملات دولتی  با انواع دیگر معاملاتی .
2. تبیین موارد احتمالی بروز اختلاف در معاملات دولتی .
3. تبیین مراجع دارای صلاحیت حل و فصل اختلافات در معاملات دولتی .
4. تبیین جایگاه داوری در حل و فصل اختلافات دولتی .

5) سؤالات تحقیق
۵-۱ : سوال اصلی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

  مقدمه
شروط باطل یعنی الزام والتزام بیهوده و فاسد که عموماً ادله وفا آن را شامل نمی شود وفاقد شرایط اساسی و صحیح معامله بوده و به بیان ساده تر خلاف قانون وموازین شرعی باشد ، چنین شروطی هر چند در ضمن عقد ذکر شده باشد باطل و بی اثر خواهد بود و قابل اعتنا نیست اما عقد کماکان به حیات خود ادامه خواهد داد ، مگر این که مشروط له فسخ عقد را اراده کرده باشد . مانند اینکه کسی در عقدی با دیگری شرط کرده باشد که خانواده خود را به تو می فروشم و پول آن را دریافت می دارم به شرط آن که ماشین دیگری را آتش بزنی که شرط باطل اما عقد صحیح است.اما گاهی بطلان شرط عقد را نیز متحول ساخته و موجب اخلال در آن می گردد . مانند آن که در عقد بیع شرط شود که مال به مشتری تملیک نگردد .
قانون مدنی ایران در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ ق م شروط باطل را بر شمرده . بنابراین اصل را بر صحت شرط دانسته است مگر این که در شمول مواد مذکور قرار گیرند.فقها نیز به استناد آیات قرآن و برخی روایات اصل را بر صحت شرط دانسته اند که از جمله آیات می توان به آیه ۲۰ سوره نسا وآیه اول سوره مائده اشاره کرد.
قانون مدنی ایران نتیجه مبحث های طولانی فقها را در باب تفصیل مشروط در دو ماده مذکور آورده است. ماده ۲۳۲ ق م مقرر می دارد شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقدنیست:
۱ـ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.
۲ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
۲ـ شرطی که نامشروع باشد.
و ماده ۲۳۳ ق م شروط مفصله ذیل را باطل وموجب بطلان عقد است:
۱ـ شرط خلاف مقتضای عقد
۲ـ شرط مجهولی که جعل به آن موجب جعل به عوضین شود .

بیان مساله

شرط امری‏ست محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند.^[۴] در یک تقسیم بندی کلی شروط تقسیم می‏شمند به شروط صحیح و باطل. شروط صحیح خود بر سه گونه‏اند شرط صفت، نتیجه و فعل. شروط باطل هم یا صرفاً باطلند یا باطل و مبطل.^[۵]
در قانون مدنی ایران، به طور صریح شرایط صحت شرط احصاء نشده است. از نظر فقهای امامیه، اصل بر آنست که هرگونه شرطی در هر قراردادی صحیح و لازم است. به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند «اصل آزادی قراردادها» در حقوق معاصر از اصول مسلم است. و اگر مواردی از شروط ضمن عقد غیرصحیح محسوب شوند، استثناء بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند.^[۶]
بررسی مسئله “مجهول بودن مورد معامله” در حقوق مدنی، اهمیت ویژه‌ای دارد. چراکه آثار آن، در تمامی ابواب فقه معاملات به چشم می‌خورد. در هر یک از قراردادها اعم از بیع، اجاره، مشارکت‌ها و غیره، لزوم رفع ابهام از مورد معامله به عنوان شرط درستی قرارداد مطرح است^[۷]
یکی از شرایط صحت عقد معلوم بودن مورد معامله است. پس اگر شرط مجهولی در قرارداد شده باشد که جهل به آن موجب جهل به مورد معامله شود، شرط و عقد هر دو باطل هستند. اما اگر جهل به شرط جنبه‏ی فرعی دارد و منجر به جهل به یکی از عوضین نباشد،در این صورت می‏توان گفت که شرط باطل و عقد صحیح است.[۸] در واقع هرگاه شرط مجهول، تأثیر مستقیم در عقد نداشته و موجب سرایت جهل به عوضین نگردد؛ شرط و عقدی که شرط در ضمن آن درج گردیده صحیح خواهند بود، زیرا شرط مجهول به طور مطلق باطل نیست و عقد را باطل نمی کند.^[۹]

ضرورت انجام تحقیق

اساسی ترین رکن هر قرارداد را موضوع یا مورد معامله تشکیل می‏دهد. در همه‏ی قوانین مدنی قسمتی را به ارکان و شرایط عقد اختصاص می‏دهند. صحت شرایط عقد نیز در همین بخش گنجانده می‏شود. در باب شرط مجهولی که جهل آن به عوضین سرایت کند بسیار نوشته شده ولی از جنبه‏ی مخالف آن منابع محدودی وجود دارد. با توجه به این‏که صحت شرط و عقد اهمیت زیادی دارد انجام این تحقیق ضروری است.

سوالات تحقیق

1. حکم شرط مجهولی که جهل به آن به عوضین سرایت نکند چیست؟
2. چرا شرط مجهول ساری به عوضین، عقد را باطل می‏کند؟
3. رابطه‏ی عقد و شرط چیست؟

فرضیه های تحقیق

در پاسخ به سؤالاتی که هدف غایی نگارش این تحقیق خواهد بود نیاز به مراجعه به منابع متعدد و استفاده از نظرات اساتید است، لکن تا همین میزان جستجو این فرضیات را به ذهن متبادر می‏کند:

• در صورتی که جهل به شرط به عوضین نرسد هم شرط و هم عقد صحیحند
• شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند.
• رابطه‏ی عقد و شرط مثل رابطه‏ی اصل و فرع است و با از بین رفتن عقد (اصل)، شرط (فرع) هم از بین می‏رود.

روش تحقیق

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


چکیده
در حقوق مدنی یکی از موضوعاتی که در مبحث قواعد عمومی قراردادها مورد مطالعه قرار می‎گیرد، بحث فسخ قرارداد است. بی‌تردید هدف نهایی طرفین از انعقاد هر قراردادی، اجرای آن است. در همین جهت کوشش اکثر نظام‌های حقوقی این است که قرارداد حتی‌المقدور اجرا شده و از فسخ آن اجتناب شود. اما در مواردی اجرای قرارداد امکانپذیر نیست و ناگزیر باید قرارداد را فسخ کرد. قراردادهای اقساطی نیز از این قاعده مستثنی نیستند و در شرایطی قابلیت فسخ دارند. براساس ماده ۷۳ کنوانسیون، در قراردادهای اقساطی، اگر طرف متعهد مرتکب نقض اساسی در اجرای یکی از تعهدات خود شود، طرف مقابل حق خواهد داشت که قرارداد را در بخش مربوط به آن تعهد فسخ نماید. هم‌چنین اگر متعهدله براساس دلایل موجهی مثل تاخیرهای متعدد در اجرای تعهدات به این نتیجه برسد که متعهد در اجرای تعهدات آینده خویش مرتکب نقض اساسی خواهد شد، حق خواهد داشت در یک ظرف زمانی متعارف، قرارداد را به طور یک‌جانبه فسخ نماید. در قراردادهای اقساطی در یک مورد می‌توان کل قرارداد را فسخ کرد و آن وقتی است که تعهدات انجام شده قبلی به گونه‌ای با تعهدات انجام نشده آتی ارتباط و پیوستگی داشته باشد که به هیچ وجه نتوان از بخش انجام شده، استفاده منظور قرارداد را نمود. در قوانین موضوعه ایران، نص عام و صریحی در خصوص قراردادهای اقساطی وجود ندارد، بنابراین می‌توان فسخ آن را تابع کلیات فسخ قراردادها در حقوق ایران دانست. بنابراین همان‌طور که در زمینه تخلف از شروط ضمن عقد و موارد مربوط به خیارات، قانونگذار فی‌الجمله این مبنا را قبول کرده که متعهدله بتواند در این موارد مشخص، معامله را فسخ کند، در مورد قراردادهای اقساطی نیز می‌توان همین موارد را در نظر گرفت.
کلمات کلیدی: فسخ، قرارداد اقساطی، حقوق ایران، کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا.
فهرست مطالب
مقدمه
الف) بیان مساله. ۲
ب) سوالات تحقیق. ۳
ج) فرضیه تحقیق. ۴
د) اهداف تحقیق. ۴
هـ) پیشینه تحقیق. ۴
فصل اول: کلیات تحقیق
۱-۱- عقد یا قرارداد. ۷
۱-۱-۱- تعریف عقد یا قرارداد. ۷
۱-۱-۲- ماهیت حقوقی عقد یا قرارداد. ۹
۱-۲- فسخ ۱۵
۱-۲-۱- تعریف و ماهیت فسخ ۱۶
۱-۲-۱-۱- تعریف فسخ ۱۶
۱-۲-۱-۲- ماهیت حقوقی فسخ ۱۷
۱-۲-۲- فسخ و سایر اسباب انحلال اعمال حقوقی ۱۹
۱-۲-۲-۱- فسخ و اقاله. ۲۰
۱-۲-۲-۲- فسخ و انفساخ. ۲۱
۱-۲-۲-۳- فسخ و رجوع. ۲۸
۱-۲-۲-۴- فسخ و رد. ۲۹
۱-۲-۳- مبنای فسخ قرارداد. ۳۰
۱-۲-۳-۱- اصل لزوم قرارداد. ۳۱
۱-۲-۳-۱-۱- مبنای حقوقی اصل لزوم. ۳۲
۱-۲-۳-۱-۲- موضوع اصل لزوم. ۳۳
۱-۲-۳-۱-۳- موارد کاربرد اصل لزوم. ۳۳
۱-۲-۳-۱-۴- استثنائات اصل لزوم. ۳۵
۱-۲-۳-۲- نظریه عمومی خیارات ۳۷
۱-۲-۴- شرایط اعمال حق فسخ ۴۰
۱-۲-۴-۱- شرایط اساسی اعمال حق فسخ ۴۰
۱-۲-۴-۱-۱- قصد و رضا ۴۰
۱-۲-۴-۱-۲- اهلیت ۴۰
فصل دوم: فسخ قرارداد اقساطی درکنوانسیون وین
۲-۱- کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا. ۴۳
۲-۲- فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا. ۴۴
۲-۳- نقض اساسی قرارداد. ۴۶
۲-۳-۱- شرایط تحقق نقض اساسی مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون. ۴۸
۲-۳-۱-۱- خسارت عمده به انتظارات قراردادی ۴۹
۲-۳-۱-۲- قابلیت پیش‌بینی نقض قرارداد. ۵۳
۲-۳-۲- مصادیق نقض اساسی ۵۴
۲-۳-۲-۱- عدم تسلیم مبیع یا تاخیر در آن. ۵۴
۲-۳-۲-۲- امتناع از انجام تعهد تسلیم. ۵۵
۲-۳-۲-۳- غیرممکن شدن تسلیم مبیع. ۵۵
۲-۳-۲-۴- تسلیم کالای غیرمنطبق (از لحاظ مادی) ۵۶
۲-۳-۲-۵- تسلیم کالای غیرمنطبق (از لحاظ حقوقی) ۵۷
۲-۳-۲-۶- سایر موارد نقض قرارداد. ۵۷
۲-۴- قراردادهای اقساطی ۵۸
۲-۴-۱- تعریف قرارداد اقساطی ۵۸
۲-۴-۲- قرارداد اقساطی و قرارداد تجزیه‌پذیر. ۵۸
۲-۴-۳- فسخ قراردادهای اقساطی ۶۰
۲-۴-۳-۱- بررسی بند اول از اصل ۷۳ کنوانسیون. ۶۱
۲-۴-۳-۲- بررسی بند دوم اصل ۷۳ کنوانسیون. ۶۳
۲-۴-۳-۳- بررسی بند سوم اصل ۷۳ کنوانسیون. ۶۴
۲-۵- آثار فسخ قرارداد. ۶۶
۲-۵-۱- انحلال قرارداد. ۶۷
۲-۵-۱-۱- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی ۶۷
۲-۵-۱-۲- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد. ۶۷
۲-۵-۱-۳- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد. ۶۸
۲-۵-۲- استرداد عوضین ۷۰
۲-۵-۲-۱- استرداد عین ۷۰
۲-۵-۲-۲- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد. ۷۲
۲-۵-۲-۳- استرداد منافع. ۷۴
فصل سوم: فسخ قرارداد اقساطی درحقوق موضوعه ایران
۳-۱- موارد فسخ قرارداد. ۷۸
۳-۱-۱- شروط ضمن عقد. ۷۸
۳-۱-۱-۱- شرط صفت ۷۹
۳-۱-۱-۲- شرط نتیجه. ۷۹
۳-۱-۱-۳- شرط فعل. ۸۰
۳-۱-۲- خیار تاخیر ثمن ۸۲
۳-۱-۲-۱- مستندات فقهی خیار تأخیر ثمن ۸۲
۳-۱-۲-۲- شرایط خیار تأخیر ثمن ۸۴
۳-۱-۳- خیار تفلیس. ۹۵
۳-۱-۳-۱- دامنه اجرای خیار تفلیس. ۹۷
۳-۱-۳-۲- شرایط خیار تفلیس در ورشکستگی ۹۹
۳-۲- فسخ قرارداد اقساطی ۱۰۱
۳-۲-۱- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در قانون مدنی ۱۰۱
۳-۲-۲- بررسی نقض اساسی قرارداد اقساطی در حقوق تجارت ۱۰۲
۳-۳- آثار فسخ قرارداد. ۱۰۳
۳-۳-۱- انحلال قرارداد. ۱۰۳
۳-۳-۱-۱- پایان پذیرفتن رابطه قراردادی ۱۰۳
۳-۳-۱-۲- امکان مطالبه خسارت در صورت فسخ عقد. ۱۰۵
۳-۳-۱-۳- عدم تأثیر فسخ در بعضی از شرایط عقد. ۱۰۷
۳-۳-۲- استرداد عوضین ۱۰۷
۳-۳-۲-۱- استرداد عین ۱۰۷
۳-۳-۲-۲- از بین رفتن حق فسخ در نتیجه عدم امکان استرداد. ۱۰۸
۳-۳-۲-۳- استرداد منافع. ۱۱۳
نتیجه و پیشنهادها ۱۱۴
نتیجه. ۱۱۵
پیشنهادات ۱۱۷
منابع. ۱۱۸
چکیده انگلیسی ۱۲۳

مقدمه

الف) بیان مساله

در کلیه قراردادها، ضمانت اجراهای ناشی از نقض یکی از چالش برانگیزترین مسائل در جریان مذاکرات مقدماتی، تنظیم و امضاء قرارداد بوده و به همین جهت یکی از مباحث بسیار مهم حقوقی قراردادها را در اکثر نظام‌های حقوقی تشکیل می‌دهد. در این میان، فسخ که موجب توقف کامل اجرای قرارداد و انحلال آن می‌شود و ضمانت اجرای نسبتا شدیدی نیز به شمار می‌رود، جایگاه و مکانی ممتاز دارد. از آنجا که در حوزه تجارت بین‌الملل، فسخ به ویژه پس از تسلیم کالا و پرداخت ثمن، آثار و پیامدهای نامطلوب فراوان برای طرف نقض کننده از جهت تحمل هزینه‌های بیمه، حمل، انبارداری و امثال آن در پی دارد و از طرفی اعتلاء و توسعه تجارت اقتضاء دارد که حتی الامکان قرارداد اجرا شود، لذا طبیعی است که استفاده از این ضمانت اجرا محدود به اسباب و شرایط مشخص و ویژه باشد (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ص ۳۰۱).
در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای ۱۹۸۰ وین، فسخ قرارداد راه حلی استثنایی بوده و بقا و اجرای آن اصولا ترجیح دارد (مواد ۲۵، ۳۴، ۳۶، ۳۷، ۴۸، ۴۹، ۶۴، ۵۱ و ۷۳). بر همین اساس، کنوانسیون هرگونه نقض قرارداد را موجب فسخ آن نمی‌داند. در واقع هر چند که فسخ قرارداد در شمار ضمانت های اجرایی ناشی از نقض قرارداد مندرج در مواد ۴۵ و ۶۱ کنوانسیون برای بایع یا مشتری، حسب مورد آمده است، ولی شرایط استفاده از آن دشوارتر از سایر طرق و ضمانت اجراهای پیش بینی شده است. اصولا در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. قاعده‌ای که در پی حفظ و بقاء قرارداد می‌باشد که در تجارت بین الملل بسیار حائز اهمیت است (همان، ص ۳۰۲).
حق فسخ قرارداد براساس پیش‌بینی نقض اساسی در مورد قراردادهای اقساطی نیز قابل اجرا است. قرارداد اقساطی اغلب قراردادی است که حسب اقساط متعدد آن به چند قرارداد جزئی تحلیل می‌شود. در این گونه قراردادها اگر طرف متعهد مرتکب نقض اساسی در اجرای یکی از تعهدات خود شود، طرف مقابل حق خواهد داشت که قرارداد را در بخش مربوط به آن تعهد فسخ نماید. به دیگر سخن، ارتکاب نقض اساسی توسط طرف متعهد در اجرای یکی از مراحل به طرف متضرر حق خواهد داد نسبت به آن بخش از تعهد نقض شده، قرارداد را فسخ نماید (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰: ص ۲۲۲).
حال این سوال مطرح است که فسخ قراردادهای اقساطی در حقوق ایران چه جایگاهی دارد؟ یا در صورت نقض بخشی از قرارداد، آیا می‌توان از فسخ کل قرارداد اجتناب و بخش نقض نشده را حفظ نمود؟ مطالعه و تفحص در کتب و مقالات مرتبط با نظام حقوقی ایران، نشان می‌دهد که مقررات قانونی جامع و کاملی در مورد قراردادهای اقساطی و فسخ آنها وجود ندارد و درنتیجه بحث چندانی در این مورد انجام نشده است. اما در کنوانسیون وین، این موضوع به روشنی مورد بررسی قرار گرفته است. ایران از جمله کشورهایی است که تاکنون به کنوانسیون نپیوسته است و از آنجا که ملحق شدن به هر کنوانسیونی مستلزم شناخت موضوعات و مفاهیم آن است، لذا مطالعه این مفاهیم از جمله قراردادهای اقساطی، زمینه این شناخت را فراهم می‌آورد. لذا در این پژوهش، مفهوم قراردادهای اقساطی و شرایط فسخ این قراردادها در کنوانسیون وین و حقوق ایران مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

ب) سوالات تحقیق

شرایط اعمال حق فسخ در قراردادهای اقساطی از نظر کنوانسیون وین و حقوق ایران چه می‌باشد؟

ج) فرضیه تحقیق

۱- در کنوانسیون وین، در مورد تسلیم کالا  به نحو اقساط (به دفعات)، چنانچه قصور یکی از طرفین نسبت به اجرای هر قسط، متضمن نقض اساسی قرارداد در رابطه با آن قسط باشد، طرف دیگر در رابطه با آن قسط، اختیار اعلام بطلان را دارد.

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


فهرست مطالب
 عنوان                                                                                                                                       صفحه
  مقدمه ———————————————————————————– ۱
 کلیات ———————————————————————————– ۴

1. بیان مسأله (تشریح ابعاد و حدود مسأله و بیان جنبه های مجهول و مهم)————————- ۴
2. سوال اصلی و محوری تحقیق———————————————————– ۵
3. اهمیت تحقیق———————————————————————- ۵
4. ضرورت تحقیق———————————————————————- ۵
5. سوالات تحقیق———————————————————————- ۶
6. فرضیه تحقیق———————————————————————– ۷

(۱-۶).فرضیه اصلی——————————————————————- ۷
(۲-۶).سایر فرضیه ها—————————————————————– ۷

7. سوابق مربوطه———————————————————————– ۸
8. اهداف تحقیق———————————————————————– ۹
9. روش تحقیق و جمع آوری داده ها—————————————————— ۱۰
10. مشکلات و تنگناهای تحقیق———————————————————- ۱۰
11. تعریف واژگان و مفاهیم اختصاصی تحقیق———————————————— ۱۰

رفتار ملت کامله الوداد در نظام تجارت جهانی—————————————————– ۱۲
فصل اول: شرط رفتاری ملت کامله الوداد در نظام گات ۹۴——————————————- ۱۲
مقدمه ———————————————————————————– ۱۲
گفتار اول. قاعده منع تبعیض و رابطه آن با اصل ملت کامله الوداد————————————– ۱۳
 مبحث اول: قاعده منع تبعیض و رابطه آن با اصل ملت کامله الوداد در گات۹۴—————————- ۱۳
مبحث دوم : قاعده عدم تبعیض در گات ۹۴——————————————————- ۱۴
گفتار دوم.معضل استیفای بلاعوض————————————————————- ۱۶
گفتار سوم. رفتار ملت کامله الوداد در گات ۱۹۹۴————————————————– ۱۹
مبحث اول .ماهیت تعهد رفتاری ملت کامله الوداد در ماده (۱)۱ گات ۹۴——————————– ۲۰
مبحث دوم. معیارهای عدم تبعیض در ماده (۱)۱ گات ۱۹۹۴—————————————– ۲۱
بند اول. اعطا هر نوع مزیت یا .در رابطه با آن چه که در ماده یک آمده است—————————— ۲۲
بند دوم. “تشابه محصولات مربوطه “———————————————————— ۲۵       
بند سوم. فوری بودن و غیرمشروط بودن مزیت اعطایی———————————————- ۲۷
گفتار چهارم. استثنائات وارده بر اصل ملت کامله الوداد در نظام گات ۹۴ و سازمان تجارت جهانی————- ۲۹       
مبحث اول. استثنائات عام در گات ۱۹۹۴——————————————————– ۳۰
بند اول. ماهیت و عملکرد ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴—————————————————- ۳۱
بند دوم. معیارهای مندرج در ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴————————————————- ۳۳
بند سوم . استثنائات خاص مندرج در ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴——————————————- ۳۳
بند چهارم. دیگر بندهای ماده ۲۰————————————————————– ۴۲
بند پنجم. ارکان کلی ماده ۲۰ گات ۹۴———————————————————- ۴۲
مبحث دوم. استثنائات امنیتی—————————————————————– ۴۷
مبحث سوم.استثنائات ضرورت اقتصادی———————————————————- ۵۰
بند اول. موافقت نامه راجع به اقدامات حفاظتی—————————————————– ۵۲
بند دوم. ویژگی های اقدامات حفاظتی———————————————————– ۵۳
بند سوم. دوره زمانی اقدامات حفاظتی———————————————————– ۵۴
بند چهارم. اعمال غیرتبعیضی موازین حفاظتی—————————————————– ۵۵
بند پنجم. موازین حفاظتی موقتی————————————————————– ۵۶
بند ششم . شرایط استفاده از موازین حفاظتی—————————————————– ۵۷
مبحث چهارم . استثنا راجع به اتحادیه های منطقه ای———————————————- ۶۳
بند اول.اتحادیه های گمرکی—————————————————————— ۶۵
بند دوم .مناطق تجارت آزاد——————————————————————- ۶۹
بند سوم. موافقت نامه های موقتی————————————————————– ۷۰
بند چهارم. موضوعات شکلی——————————————————————- ۷۱
مبحث پنجم . استثنا توازن پرداخت ها———————————————————- ۷۲
مبحث ششم . استثنائات راجع به توسعه اقتصادی————————————————– ۷۳
بند اول. استثنا حمایت از صنایع نوپا———————————————————— ۷۴
بند دوم. نظام عام ترجیحات (GSP)———————————————————— 75

1. ترجیحات کشورهای درحال توسعه—————————————————– ۷۶
2. نظام عام ترجیحات در آنکتاد———————————————————- ۷۶
3. نظام عام ترجیحات در گات (۱۹۴۷)—————————————————- ۸۲
4. عملکرد نظام عام ترجیحات ———————————————————- ۸۴
5. نظام عام ترجیحات در پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل ۱۹۷۸————————— ۸۸
6. نظام عام ترجیحات درحقوق سازمان تجارت جهانی به عنوان استثنایی برعملکرد ملت کامله الوداد—– ۹۰
7. ترتیبات ترجیحی میان کشورهای در حال توسعه—————————————— ۹۴

فصل دوم. شرط رفتاری ملت کامله الوداد در نظام گاتس——————————————- ۱۰۰
گفتار اول. شرط ملت کامله الوداد در نظام گاتس————————————————- ۱۰۰
مبحث اول. ماهیت تعهد رفتاری ملت کامله الوداد در ماده (۲)۱ گاتس——————————— ۱۰۰
مبحث دوم. معیارهای عدم تبعیض در ماده (۲)۱ گاتس——————————————– ۱۰۱
بند اول.اقدامات تحت شمول موافقت نامه گاتس————————————————— ۱۰۱
بند دوم. تشابه خدمات یا متصدیان خدمات—————————————————— ۱۰۴
بند سوم. فوری و غیرمشروط بودن رفتار اعطایی به خدمات یا متصدیان خدمات مشابه——————— ۱۰۵
گفتار دوم. استثنائات وارده بر تعهد رفتاری ملت کامله الوداد در گاتس——————————— ۱۰۶
مقدمه———————————————————————————- ۱۰۶
مبحث اول. معافیت از تعهد رفتاری مندرج در ماده ۲:۱ گاتس————————————— ۱۰۶
مبحث دوم. استثنائات عام در گاتس———————————————————– ۱۰۸
بند اول. استثنائات خاص مندرج در ماده ۱۴ گاتس———————————————– ۱۰۸
بند دوم. ارکان کلی ماده ۱۴ گاتس———————————————————— ۱۰۹
مبحث سوم. استثنا امنیتی: ماده ۱۴ مکرر گاتس————————————————- ۱۱۰
مبحث چهارم. استثا اتحادیه های منطقهای—————————————————— ۱۱۰
بند اول.شرط پوشش گسترده منطقه ای——————————————————– ۱۱۱
بند دوم. شرط ” تمامی تبعیض های ماهوی “————————————————— ۱۱۱
بند سوم. شرط ” موانع بر سر راه تجارت “—————————————————— ۱۱۳
بند چهارم . موضوعات شکلی—————————————————————– ۱۱۳
بند پنجم. موافقت نامه اتحادیه بازارهای کار و کارگری——————————————— ۱۱۴
فصل سوم. شرط رفتاری ملت کامله الوداد در موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری (تریپس) —- ۱۱۴
گفتار اول. مقرره ملت کامله الوداد در موافقت نامه تریپس——————————————- ۱۱۴
گفتار دوم. استثنائات وارده بر ملت کامله الوداد در موافقت نامه تریپس——————————— ۱۱۶
گفتار سوم. استثنا بودن یا نبودن موافقت نامه های تجاری منطقه ای یا چند جانبه———————– ۱۱۹
گفتار چهارم. غیرتبعیضی بودن ملت کامله الوداد قاعده ای مطلق یا نسبی؟—————————— ۱۲۲
گفتار پنجم. قواعد اضافه بر تریپس———————————————————— ۱۲۵
مبحث اول. موافقت نامه های تجاری دو یا چندجانبه———————————————– ۱۲۶
بند اول.تسری شرایط مضیق مندرج در موافقت نامه های تجاری برای طرح مجوز اجباری به تمامی اعضای
سازمان تجارت جهانی———————————————————————- ۱۲۸
بند اول. در سطح معاهدات سرمایه گذاری——————————————————- ۱۳۱
بند دوم. در سطح موافقت نامه تریپس———————————————————- ۱۳۳
گفتار ششم. رویه قضایی——————————————————————– ۱۳۴
فصل چهارم. خروج از اصل عدم تبعیض (قاعده یا استثنا)——————————————- ۱۳۴
گفتار اول. دلایل موافقین ترتیبات تجارت ترجیحی———————————————— ۱۳۵
گفتار دوم. دلایل مخالفین ترتیبات تجارت ترجیحی———————————————– ۱۳۶
گفتار سوم. بررسی راه کارهای حفظ و تقویت قاعده عدم تبعیض————————————– ۱۳۸
نتیجه گیری—————————————————————————– ۱۴۰
فهرست منابع—————————————————————————- ۱۴۴
الف) منابع فارسی————————————————————————- ۱۴۴
ب) منابع انگلیسی————————————————————————- ۱۴۴
چکیده
شرط ملت کامله الوداد عبارت است از یک مقرره معاهده ای که مطابق آن دولتی توافق می کند که به دیگر شریک معاهده ای خود رفتاری را اعطا کند که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به شریک دیگر خود یا دولت های ثالث نمی باشد. شرط رفتاری ملت کامله الوداد نه تنها به عنوان یک مقرره معاهده ای بلکه به عنوان منبعی از تعهدات بین المللی می تواند به حساب آید، زیرا نه تنها دربردارنده حقوق و تعهداتی برای دولت های طرف معاهده اصلی که شامل حقوق و تعهداتی برای دیگر دولت های متعاهد و یا دیگر اعضا متعاهد معاهدات بین المللی نیز می باشد که محتوایشان به طور کامل قابل پیش بینی در زمان انعقاد معاهده پایه نیست و بستگی به دیگر معاهدات بین المللی و یا معاهداتی که بعداً منعقد می شود خواهد داشت.
در هر صورت عملکرد رفتار ملت کامله الوداد مبتنی بر این پیش فرض است که اصل وحدت موضوع احراز شود موضوعی که منجر به مباحث مناقشه برانگیز در دیوان های سرمایه گذاری ایکسید و پانل های سازمان تجارت جهانی شده است . در روابط اقتصادی معاصر، شرط ملت کامله الوداد تبدیل به یک عامل مهم در روابط اقتصادی میان دولت ها شده است .
استمرار شرط ملت کامله الوداد از دو جهت بارز و قابل تأمل است:
جهت اول: رشد موافقت نامه های دو جانبه توسعه و حمایت از سرمایه گذاری از دهه ۱۹۹۰ به این طرف با درج مستمر شرط ملت کامله الوداد در معاهدات فوق که تضمین کننده حداقل استانداری های بین المللی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها می باشد ، مواجهیم که موجب شکوفایی شرط شده است.
جهت دوم: ظهور موافقت نامه تجاری و مشارکت اقتصادی جامع که منجر به آزادسازی تجارت کالاها و خدمات شده اند، حیات دوباره ای به شرط بخشیده شده است . لذا بررسی نقش شرط در زمینه چنین موافقت نامه هایی شایسته مطالعه حقوقی دقیق است.
اصلی ترین سوال درباره شروط ملت کامله الوداد این است که چطور شروط ملت کامله الوداد می بایست تفسیر شوند. هر چند در بادی امر به نظر می رسد که چنین سوالی یک موضوع کوچک و بی اهمیت است اما در واقع موضوع مهمی است که متضمن تعیین ماهیت و قلمرو تعهداتی که دولت ها مطابق شروط برعهده گرفته اند و نیز نقش و عملکرد شروط ملت کامله الوداد، ارتباطشان با اصل عدم تبعیض در حقوق بین الملل و استثنائات وارده بر عملکرد شروط می باشد و نهایتا ً اینکه آیا می توان قدم مثبتی در راه توسعه تدریجی حقوق بین الملل و احتمالاً تدوین آن برداشت یا خیر؟
در این تحقیق، اولا ً شرط به عنوان یک نهاد خاص صرف نظر از جایگاهش در متن (به عنوان یک قید معاهده ای) مورد تحلیل قرار گرفته است و ثانیا ً با توجه به جایگاهی که در متن سازمان تجارت جهانی و حقوق سرمایه گذاری بین المللی یافته است، مورد بررسی قرار گرفته است.
هدف از این مطالعه ارائه یکسری خطوط راهنما در تفسیر شروط ملت کامله الوداد ، هدایت دولت ها در مذاکره بر سر موافقت نامه های حاوی شروط ملت کامله الوداد و داوران در تفسیر چنین موافقت نامه هایی ست و این از طریق تحلیل های مفصل صورت گرفته در ماهیت ، قلمرو، علت وجودی شرط ملت کامله الوداد، رویه قضائی موجود، گوناگونی و کاربردهای شروط ملت کامله الوداد در رویه معاصر و اینکه چطور شروط ملت کامله الوداد تفسیر شده و چگونه باید تفسیر شوند، میسر می شود. هم چنین از رهگذر رویه قضایی دیوان های ایکسید می توان به معیارهایی در جهت احراز اصل وحدت موضوع دست یافت.
نتایج حاصل از این تحقیق حاکی از آن است که توسعه تدریجی و احتمالا ً تدوین حقوق بین الملل بویژه در حوزه حقوق سرمایه گذاری دور از انتظار نخواهد بود.
کلید واژه ها: رفتار ملت کامله الوداد، رفتار متقابل، گاتس، تریپس، نظام تجارت جهانی.  
مقدمه
اصل منع تبعیض به عنوان یک قاعده کلی حاصل برابری دولت هاست. مطابق قطعنامه ۲۶۲۵ مجمع عمومی دولت ها می باید روابط خود در زمینه های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و تجاری را بر طبق اصول برابری حاکمیت ها و . برقرار سازند.[۱]
شرط ملت کامله الوداد عبارت است از یک قید معاهده ای که مطابق آن دولتی در برابر دولت دیگر متعهد به اعطای مطلوب ترین رفتار در قلمرو روابط مورد توافق یکدیگر می شود. شروط ملت کامله الوداد به عنوان تکنیک یا وسیله ای جهت افزایش برابری دولت ها و اصل منع تبعیض به کار گرفته شده است . هدف از چنین شروطی حفظ برابری اساسی میان تمامی کشورها صرف نظر از هرگونه تبعیض در تمامی زمان ها بوده است . چنین ابزاری دولت ها را در برابر تبعیض حفظ و حمایت کرده و تناسب میان منافع افراد برقرار و بی عدالتی های ناشی از نابرابری های رفتار را به برابری اصلاح می نماید . شروط ملت کامله الوداد در طول قرن ها بخشی از معاهدات اقتصادی را تشکیل داده اند . امروزه اصل عدم تبعیض اصل بنیادینی است که برای حصول به اهداف تجارت آزاد در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی به کار رفته است .
درج مستمر شروط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی[۲] و موافقت نامه های چند جانبه آزادی تجارت کالاها و خدمات در طول دو دهه اخیر سبب شکوفایی شرط شده و حیات مجددی به آن بخشیده است. در پرتو تلاش برای افزایش آزادسازی تجارت، وابستگی متقابل دولت ها به یکدیگر و جهانی سازی و همچنین با توجه به گسترش سیاست در باز در حوزه سرمایه گذاری خارجی، سرنوشت این معیار بیش از پیش مهم شده است . دو نمونه از معیارهای رفتاری عدم تبعیض یعنی رفتار ملت کامله الوداد و رفتار ملی به طور معمول در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی درج می شوند. هدف هردوی این معیارها تضمین یکنواختی و برابری رفتار اعطا شده از طرف دولت میزبان و تعادل رقابت در بازار کشور میزبان است ، تا جایی که معیار رفتاری ملت کامله الوداد تبدیل به یک اصل محوری در موافقت نامه های سرمایه گذاری بین المللی شده است . اولین هدف از شروط ملت کامله الوداد در معاهدات ، این است که طرفین معاهده با یکدیگر به روشی رفتار کنند که از نظر مطلوبیت، حداقل به میزانی است که با طرف های ثالث خود در دیگر معاهدات رفتار کرده اند. هر چند نمی توان گفت که شروط ملت کامله الوداد کامل ترین ابزار برای رسیدن به این هدف است اما تنها نهادی در میان دیگر نهادهاست که می تواند برای ساختن نظام اقتصادی نوین بین المللی به کار رود.
در حوزه معاهدات سرمایه گذاری جدید، شرط ملت کامله الوداد به همان طریقی که در حقوق تجارت پذیرفته شده است مورد قبول قرار نگرفته است. زیرا معاهدات سرمایه گذاری حاصل مذاکرات در حوزه های ماهوی مختلف است و اعمال صرف و تجریدی شرط ملت کامله الوداد باعث خواهد شد تا ماهیت مذاکره ای معاهده به فراموشی سپرده شود. در چنین شرایطی این سوال مطرح می شود که آیا شرط ملت کامله الوداد می تواند جای ترتیباتی را که به طور خاص میان طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گرفته است را بگیرد؟ به عبارت دیگر چنان چه اعمال صرف و تجریدی شرط منجر به انتقال نظامی به معاهده پایه در حوزه ای شود که به طور خاص مورد مذاکره طرفین بوده و متمایز از ماهیت چنین معاهده ای است، آیا در چنین حالتی قصد طرفین معاهده، محدودیت هایی را بر عملکرد شرط ملت کامله الوداد بار خواهد کرد . موضوع فوق امروزه بزرگترین چالش را در زمینه مقررات مربوط به رفتار ملت کامله الوداد تشکیل می دهد. به طور کلی شروط ملت کامله الوداد به اشکال مختلفی نگارش می شوند . بعضی از حیث قلمرو وسیع و برخی مضیق اند. لذا آن چه مهم می نماید چگونگی تفسیر این گونه شروط است این موضوع هر چند جزئی و بی اهمیت می نماید اما در واقع موضوع بسیار مهمی است که متضمن تعیین ماهیت نقش ، عملکرد ، شرایط اعمال و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد بر عهده می گیرند ، می باشد.
کمیسیون حقوق بین الملل در سال ۱۹۷۸ یک طرح ۳۰ ماده ای را تحت عنوان شروط ملت کامله الوداد به تصویب رساند علی رغم کوشش استادان های که کمیسیون برای تنظیم این طرح به کار برده بود ، این طرح مورد قبول مجمع عمومی واقع نشد و نتوانست به یک کنوانسیون تبدیل شود. این که در سال ۱۹۷۸ کمیسیون نسبت به چه اموری تصمیم گیری کرد و چرا به نتیجه نرسید و این که از سال ۱۹۷۸ به این طرف چه چیزی تغییر کرده و آیا با این تغییر اوضاع و احوال می توان کاری در راه تدوین و توسعه قواعد حقوق بین الملل قابل اعمال بر این نهاد حقوقی انجام داد ، موضوعی است که چالشی دیگر در راه تنظیم قواعد قابل اعمال بر این شروط به حساب می آید. گروهی از دولت ها معتقدند که این موضوع فاقد چنین قابلیتی است و آن به دلیل تنوع بیش از حد شروط و آزادی اراده دولت ها در تنظیم آن هاست و لذا نمی توان نقشی برای کمیسیون قائل شد و برعکس گروهی دیگر براین نظرند که مسائل عمده مطرح حول شروط ملت کامله الوداد همان موضوعات حقوق بین الملل عمومی است و آن چگونگی تفسیر این شروط است که قابلیت به سلک درآورده شدن را دارد، که در این رساله به آن پرداخته خواهد شد . نکته قابل ذکر دیگر زمزمه بازگشایی مجدد طرح شروط ملت کامله الوداد در حوزه سرمایه گذاری بین المللی در کمیسیون حقوق بین الملل است و کارگروهی نیز از طرف این نهاد مسئول بررسی نقش و اثر شروط ملت کامله الوداد در زمینه موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری بین المللی شده اند.[۳]
شروط ملت کامله الوداد از منظر حقوق بین المللی عمومی از سه جنبه قابل بررسی است : اولا ً ، بررسی شرط به عنوان یک مقرره معاهده ای یا شرط معاهده ای. از این حیث به تعیین مبنا ، ماهیت ، قلمرو و موازین حقوقی قابل اعمال بر شروط ملت کامله الوداد خواهیم پرداخت . ذکر نکته ای در این جا لازم می نماید و آن این که در حقوق عرفی سخن از شرط ملت کامله الوداد به میان نیامده است و حقوق بین الملل عمومی هنوز قاعده ای که بتواند دولت ها را مجبور به درج چنین شروطی در معاهدات تجاری یا اعطای رفتار ملت کامله الوداد در غیاب یک تعهد معاهده ای بنماید، ندارد. [۴]
ثانیاً بررسی شرط به عنوان یکی از منابع حقوق و تعهدات بین المللی در ساختار نظام تجارت جهانی، از این منظر ماهیت و رفتار ملت کامله الوداد، معیارهای تعیین رفتار ملت کامله الوداد و استثنائات حاکم بر رفتار ملت کامله الوداد در پرتو آرا صادره از پانل ها و نهاد استیناف سازمان تجارت جهانی مورد بحث قرار خواهد گرفت.
ثالثاً بررسی شرط از جنبه حقوق سرمایه گذاری بین المللی و به خصوص عملکرد شرط در رابطه با نظام مربوط به حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین المللی که منجر به بروز نهادی مرکب از آراء قضایی شده است . در این حوزه به تعریف ، قلمرو و محتوای شروط ملت کامله الوداد استثنائات وارده بر این شروط و نیز مناسبات متقابل میان این معیار با دیگر معیارهای رفتاری اشاره خواهیم کرد.
در پایان لازم می دانم از استاد ارزشمند و فرزانه جناب آقای دکتر سیدقاسم زمانی که با راهنمایی های بی دریغ خویش مرا یاری نمودند و نیز از جناب آقایان دکتر محمد شمسایی و دکتر فیصل عامری که با مشاورت خویش قبول زحمت فرمودند کمال امتنان و تشکر را دارم
کلیات
۱.بیان مساله (تشریح ابعاد و حدود مساله و بیان جنبه های مجهول و مهم)
درج مستمر شرط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی و موافقت نامه های تجاری دو یا چند جانبه به عنوان معیاری که در کنار سایر استانداردهای بین المللی، نحوه ی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها را تضمین می کند سبب طرح چنین موضوعی از دیدگاه حقوق بین الملل عمومی شده است. در تحقیق پیش رو شرط ملت کامله الوداد در یک دیدگاه کلان حقوقی مورد نقد قرار گرفته است. به عبارت دیگر شرط به عنوان یک نهاد حقوقی بین المللی در تمامی حوزه های عملکردی آن اعم از حقوق معاهدات ، حقوق سازمان تجارت جهانی ، حقوق سرمایه گذاری بین المللی و حتی جنبه هایی از حقوق دیپلماتیک و کنسولی بررسی می شود. به این نحو که ابتدا شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن جایگاهش در متن خاص تحلیل شده و سپس شرط با توجه به جایگاهی که اخیراً در حقوق سازمان تجارت جهانی و حقوق سرمایه گذاری بین المللی یافته است بررسی می شود. از این روی مباحث مطروحه در سه بخش ارائه گردیده است :
الف – بررسی شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن آن در متن خاص؛ از این منظر مبنا ، ماهیت و قلمرو حقوق ناشی از شروط ملت کامله الوداد ، موازین حقوقی حاکم بر اعمال شروط، انواع شروط ملت کامله الوداد ، عملکرد (اثر) شروط ملت کامله الوداد مورد بررسی و بحث قرار می گیرند.
ب – بررسی شرط با توجه به جایگاهی که در متن سازمان تجارت جهانی (گات ۹۴، گاتس و تریپس) و موافقت نامه های تجاری چندجانبه یافته است ؛ از این منظر رابطه میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد در حوزه های تجارت کالاها و خدمات (گاتس) با قاعده منع تبعیض، معیارها و موازین حقوقی قابل اعمال بر رفتار ملت کامله الوداد مندرج در گات ۹۴ و گاتس، روند نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی درخصوص تفسیر رفتار ملت کامله الوداد ، استثنائات وارد بر تعهد رفتاری ملت کامله الوداد به ویژه رابطه ی میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد با موضوع اعطای رفتار ترجیحی به کشورهای در حال توسعه ، افزایش ترتیبات ترجیحی و زیر سوال رفتن اصل ملت کامله الوداد ، تحلیل شده است .
ج – بررسی شرط با توجه به جایگاه آن در حقوق سرمایه گذاری بین المللی:
از این منظر، به بیان تعریف و محتوای رفتار ملت کامله الوداد در حوزه حقوق سرمایه گذاری، استثنائات وارده بر رفتار ملت کامله الوداد در این حوزه، مناسبات متقابل میان رفتار ملت کامله الوداد با دیگر موضوعات نظیر رفتار منصفانه و عادلانه، رفتار متقابل و .، حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین المللی در داوری های بین المللی، رویه قضایی دیوان های داوری و اصول حاکم بر تفسیر قراردادهای سرمایه گذاری پرداخته شده است.
۲.سوال اصلی و محوری تحقیق
با توجه به اینکه نحوه ی عبارت پردازی در شروط ملت کامله الوداد بسیار متنوع است و دولت ها آزادند که شروط را مطابق با نیازها و منافعشان تنظیم نمایند ، لذا اصلی ترین سوال درباره شرط ملت کامله الوداد این است که چطور شروط ملت کامله الوداد می بایست تفسیر شوند؟ به عبارت دیگر، قواعد حقوقی حاکم بر تفسیر شروط ملت کامله الوداد چیست؟ این موضوع گرچه ظاهرا ً یک موضوع ریز و باریک است ، اما در واقع یک موضوع بزرگی است که متضمن تعیین ماهیت و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد برعهده گرفته اند و نیز فهم و درک ما از نقش و عملکرد شروط ملت کامله الوداد.
۳.اهمیت تحقیق
در روابط اقتصادی معاصر ، شرط ملت کامله الوداد تبدیل به یک عامل حساس در روابط اقتصادی میان دولت ها شده است. از دهه ۹۰ به این طرف، استمرار شروط ملت کامله الوداد در دو مرحله بارزتر و قابل تامل تر از قبل شده است این دو مرحله عبارتند از:

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

شرکت تجاری[۱] اصولاً عبارت است از اینکه چند شخص مالی را برای تجارت و استفاده از منافع آن در میان گذارند. قانون تجارت تعریفی از شرکت تجاری به‌طور کلی بیان ننموده و تعریفی که در ماده ۵۷۱ ق.م مقررشده بیشتر مربوط به اشاعه است تا شرکت.
ایجاد شرکت بستگی به همکاری دو یا چند شخص دارد؛ این همکاری ممکن است از طرف شرکاء شخصاً انجام شود یا به اشخاص دیگری نمایندگی دهند که از طرف آنان امور شرکت را اداره نمایند. در بعضی از قوانین مانند قوانین انگلیس و آلمان شرکت تک عضوی[۲] پیش‌بینی‌شده است، ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. شرکت با شریک واحد طبق قانون مدنی ایران قانونی نیست، البته تشکیل شرکت تجاری با عضو واحد ازنظر تحلیلی امکان‌پذیر است.
 تشکیل شرکت با عضو واحد دارای مزایای عمده‌ای است ازجمله اینکه در بسیاری از موارد قانونگذار انجام برخی از فعالیت‌های اقتصادی را فقط در اختیار شرکت‌ها گذاشته و ازآنجایی‌که تاجر طبیعی نمی‌تواند به انجام این فعالیت‌ها مبادرت نماید و شاید اجتماع افراد برای تشکیل شرکت میسر نباشد به همین خاطر افراد می‌توانند با تشکیل شرکتی که تنها یک عضو دارد (شرکت تک عضوی) به این مهم نائل گردند و فعالیت‌های اقتصادی را در پوشش یک شخص حقوقی به انجام برسانند. در بسیاری از کشورها شروع تک عضوی شدن شرکت‌ها از شرکت‌های با مسئولیت محدود بوده و در ادامه روند تکاملی خود به دیگر انواع شرکت‌ها بسط و توسعه پیداکرده است و خوشبختانه در لایحه جدید قانون تجارت ایران نیز اجازه تشکیل شرکت با مسئولیت محدود در قالب شرکت تک عضوی داده ‌شده است.
 شرکت تک عضوی در بسیاری از ابعاد از همان عملیات و اصولی پیروی می‌نماید که دیگر شرکت‌ها
طی می‌کنند و در بسیاری از موارد ازآنجایی‌که در شرکت با عضو واحد تنها یک شخص وجود دارد روند امور جاری شرکت به سهولت صورت می‌پذیرد.
در کنار عوامل فوق نگرانی‌هایی نیز وجود دارد که اشخاص را از تشکیل شرکت روی‌گردان می‌کند. یکی از این نگرانی‌ها در مورد همکاری بین شرکا بخصوص در موردی است که اشخاص از روحیه تعاون و همکاری لازم برخوردار نیستند. در این صورت است که با تشکیل شرکت نه‌تنها چرخ‌های ماشین اقتصاد و صنعت سرعت فزون‌تری به خود نمی‌گیرد، بلکه با افزون‌خواهی شرکاء کند شده یا از حرکت بازمی‌ایستد. درنتیجه سرمایه‌های بسیار که در کارگاه‌های تولیدی باید به کار گرفته شود، عملاً بلااستفاده می‌مانند؛ بنابراین وظیفه قانونگذاران است که در کنار توجه به روحیه تعاون و همکاری اشخاص به روحیه تک‌روی اشخاص نیز توجه نمایند و با مدیریت صحیح خود چنین سرمایه‌هایی را در مسیر پیشرفت جامعه به کار گرفته و درراه بهبود وضعیت جامعه گام‌هایی بردارند. در قانون تجارت ایران‌ همه‌ی شرکت‌های موضوع ماده ۲۰ قابلیت تشکیل با عضو واحد را ندارند و آزادی عملی که در قانون شرکت‌های انگلیس مصوب ۲۰۰۶ به شرکت‌های این نظام حقوقی داده‌شده وجود ندارد. درنهایت اینکه تشکیل شرکت با عضو واحد و هم‌چنین مراحل اداره[۳] و مدیریت و انحلال[۴] آن مسائلی است که ذهن را درگیر می‌کند و تلاش می‌شود که در ادامه به‌تمامی این مسائل و سؤالات پاسخ داده شود.
۱-۲- تعریف مساله و بیان ضرورت انجام پژوهش:
پیشرفت و تحول اقتصادی غالباً درگرو رشد و توسعه فعالیت‌های اقتصادی است. در راستای رفع موانع رشد و توسعه فعالیت‌های اقتصادی و با توجه به بیم تجار از مسئولیت نامحدود و شخصیشان در فعالیت‌های تجاری، فکر تحدید مسئولیت، نظام حقوقی کشورها را به سمت شرکت‌هایی سوق داد که از طریق آن‌ها بتوان مسئولیت شخصی تجار را محدود کرد. یکی از این شرکت‌ها «شرکت تجاری تک عضوی است» که با پیدایش آن در حقوق تجارت، تحولات شگرفی در قواعد سنتی آن خصوصاً در نظریه قراردادی بودن شرکت‌های تجاری و اصل وحدت دارایی و عدم قابلیت تجزیه آن صورت گرفته است. این شرکت‌ها به‌رغم اینکه سابقه طولانی ندارند، اما به لحاظ مزایای اقتصادی عمده‌ای که دارند موردتوجه قانونگذاران کشورهای مختلف قرارگرفته‌اند. در کشورهای مختلف به رسمیت شناختن این شرکت‌ها به ابتکار رویه قضایی بوده که پس از مدتی موفق شده تائید و تصویب قانونگذاران را نیز با خود همراه سازد. رفته‌رفته با تحول در برخی مبانی سنتی حقوق شرکت‌های تجاری ازجمله تحول نظریه قراردادی بودن شرکت‌های تجاری به نظریه سازمانی بودن آن، تأسیس ابتدایی شرکت تجاری تک عضوی در برخی از قالب‌های شرکت با مسئولیت محدود، شرکت سهامی عام و خاص نیز موردپذیرش قرار گرفت. در حقوق تجارت یکی از مباحث مهم این است که آیا برای ایجاد و تشکیل شرکت تجاری، همکاری حداقل دو شخص لازم است؟ در بعضی از قوانین مانند انگلیس و آلمان، شرکت با شریک واحد پیش‌بینی‌شده، مخصوصاً در حقوق انگلیس و در مقررات راجع به شرکت سهامی خاص مصوب ۱۹۹۲؛ اما در حقوق ایران شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد درشی واحد تعریف‌شده و از مضمون قانون تجارت، همکاری حداقل دو شخص برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. ازنقطه‌نظر تحلیلی و حقوقی می‌توان بیان کرد که وجود حداقل دو شخص برای تشکیل شرکت لازم نیست چراکه شرکت‌های دولتی زیادی به‌موجب قوانین و اساسنامه‌های مربوط یا به‌حکم دادگاه صالح، ملی و یا مصادره شده‌اند که صد در صد سرمایه آن‌ها متعلق به یک شخص یعنی دولت است؛ بنابراین شرکت‌های دولتی که صددرصد سرمایه آن‌ها متعلق به دولت است شرکت‌های تجاری هستند که فقط یک شخص (دولت) عضو آن‌ها است.
۱-۳-روش پژوهش:
روش تحلیلی و توصیفی با استفاده از منابع کتابخانه‌ای و اینترنتی.
۱-۴-سوالات:
الف: آیا شرکت تک عضوی با مبانی حقوقی ایران مغایرت دارد؟
ب: آیا شرکت‌های موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت ازنقطه‌نظر قانونی در حقوق دو کشور ایران و انگلیس قابلیت تشکیل با عضو واحد رادارند؟