برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


فهرست مطالب
چکیده ۱
مقدمه .۱
فصل اول:کلیات
۱-۱-مفهوم داور و داوری و تفکیک آن از مفاهیم مشابه۴

• مفهوم داور، داوری. ۴

۱-۱-۱- ۱- مفهوم داور ۴
۱-۱-۱-۲- مفهوم داوری ۶

• تفکیک مفاهیم مشابه از داور ۷

۱-۱-۲-۱- داوری و کارشناسی ۷
۱-۱-۲-۲- داوری و دادرسی .۹
۱-۱-۲-۳- داوری و مصدّق ۹
۱-۱-۲-۴- داوری و سازش ۱۰
۱-۱-۲-۵- داوری و توکیل . .۱۰

• علل رجوع به داوری۱۱
• محاسن و معایب داوری .۱۲

۱-۱-۴-۱- محاسن داوری۱۲
۱-۱-۴-۲- معایب داوری۱۳
۱-۱-۵- مزایای مصونیت و مسئولیت داشتن داور ۱۳
-۱-۵-۲- مزایای مسئولیت داشتن داور.۱۴
مزایای مصونیت داشتن داور از مسئولیت. ۱۳

• مسئولیت مدنی۱۵

۱-۲-۱- مفهوم مسئولیت .۱۵
۱-۲-۲- مفهوم مسئولیت مدنی .۱۶
۱-۲-۲-۱- مسئولیت مدنی در معنای عام ۱۶
۱-۲-۲-۲- مسئولیت مدنی در معنای خاص۱۶
۱-۲-۳- تفاوت مسئولیت مدنی و اخلاقی۱۷
۱-۲-۴- تفاوت مسئولیت مدنی و کیفری.۱۸
۱-۲-۵- هدف از مسئولیت مدنی ۱۹
۱-۲-۶- قلمرو مسئولیت مدنی ۲۰
۱-۲-۶-۱- مسئولیت قراردادی ۲۰
۱-۲-۶-۲- مسئولیت قهری .۲۱
۱-۲-۷- رابطه بین مسئولیت مدنی و قراردادی ۲۱
۱-۲-۸- منابع مسئولیت مدنی.۲۳
۱-۲-۸-۲- مسئولیت­های عینی و مطلق۲۴
.۱-۲-۸-۱- قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی.۲۳
۱-۲-۹- مبانی نظری مسئولیت مدنی .۲۴
۱-۲-۹-۱- نظریه تقصیر.۲۵
۱-۲-۹-۲- نظریه ایجاد خطر۲۶
۱-۲-۹-۳- نظریه مختلط۲۷
۱-۲-۹-۴- نظریه تضمین حق۲۸
۱-۲-۱۰- نتیجه­۲۸
فصل دوم: مسئولیت مدنی داوران
۲-۱- مفهوم مسئولیت مدنی داوران .۳۱
۲-۲- قلمرو مسئولیت مدنی داوران .۳۳
۲-۲-۱- مسئولیت مدنی قراردادی داوران .۳۳
۲-۲-۲- مسئولیت مدنی قهری داوران ۳۴
۲-۲-۳- شرط عدم مسئولیت داوران .۳۴
۲-۳-۱- منابع قانونی .۳۵۲-۳-
منابع مسئولیت مدنی داوران .۳۵
۲-۳-۱-۱- قانون اساسی  .35
۲-۳-۱-۲- قانون مدنی .۳۷
۲-۳-۱-۳- قانون مسئولیت مدنی .۳۹
۲-۳-۱-۴- قانون آئین دادرسی داداگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی۴۵
۲-۳-۲- منابع فقهی .۴۶
۲-۳-۲-۱- کتاب( قرآن کریم) .۴۶
۲-۳-۲-۲- سنت ۵۰
۲-۴- مبنای مسئولیت مدنی داوران.۵۱
۲-۴-۱- مبنای قانونی مسئولیت مدنی داوران .۵۱
۲-۴-۲- مبنای فقهی مسئولیت مدنی داوران۵۲
۲-۴-۲-۱- مفهوم قاعده لاضرر .۵۳
۲-۴-۲-۲- مستندات قاعده لاضرر ۵۵

۲-۵-ارکان مسئولیت مدنی داوران در حقوق ایران .۵۸
۲-۵-۱- داشتن سمت داوری .۵۸
۲-۵-۲- ارتکاب فعل زیان­بار .۵۹
   2-5-2-1- مفهوم تقصیر ۵۹
   2-5-2-2- عناصر تقصیر.۶۰
   2-5-2-3- درجه تقصیر.۶۰
   2-5-2-4- تقصیر عمدی و غیر عمدی۶۱
   2-5-2-5- انواع تقصیر ۶۲
     2-5-2-5-1- تعدی .۶۲
     2-5-2-5-2- تفریط .۶۲
   2-5-2-6- گونه های تقصیر ۶۳

• بی احتیاطی ۶۳

   عدم مهارت ۶۴

• عدم رعایت نظامات دولتی ۶۴

• تقصیر شغلی و حرفه ای ۶۴

• ورود ضرر ۶۶

   2-5-3-1- مفهوم ضرر ۶۶
۲-۵-۳-۱-۱- ضرر مادی .۶۷
۲-۵-۳-۱-۲- ضرر معنوی .۶۸
   2-5-3-2-  شرایط ضرری که قابل مطالبه است . ۷۲
۲-۵-۳-۲-۱- قطعی بودن ضرر۷۲
  2-5-3-2-2- مستقیم بودن ضرر۷۳
  2-5-3-2-3- مشروعیت حق مبنای مطالبه ضرر.۷۴
  2-5-3-2-4- عدم جبران ضرر در گذشته۷۴

• -۳-۲-۵- قابلیت پیش­بینی ضرر۷۵

  • رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده ۷۵
  • بررسی چند مفهوم مشابه.۷۶

     2-5-5-1- مفهوم اشتباه۷۶
      2-5-5-2- مفهوم خطا۷۷
اقسام اشتباه۷۸   
  2-5-5-3- رابطه خطا و اشتباه۷۷
    2-5-6-1- اشتباه موضوعی۷۸
    2-5-6-2- اشتباه حکمی۷۸

• مفهوم و معیار تقصیر داوران .۷۸

  2-5-7-1- مفهوم تقصیر داوران ۷۸
  2-5-7-2- معیار تقصیر داوران ۸۳
 2-5-7-3- چند مصداق از تقصیر داوران  86
۲-۵-۷-۳-۱-قصور داور در افشای تعارض منافع ۸۶
۲-۵-۷-۳-۲- کناره گیری زودرس داور از رسیدگی داوری  .87
۲-۵-۷-۳-۳- کوتاهی در صدور به موقع رای ۸۷

• حدود و مسئولیت مدنی داوران ۸۹

۲-۶-۱- مسئولیت مدنی داوران در صورت ارتکاب تقصیر .۸۹
۲-۶-۱-۱- مسئولیت مدنی داوران در تقصیر عمدی .۸۹
۲-۶-۱-۲- مسئولیت مدنی داوران در تقصیر غیر عمدی .۹۰
  2-6-2- مسئولیت مدنی داوران در صورت ارتکاب اشتباه .۹۵
۲-۶-۲-۱- مسئولیت مدنی داوران در اشتباه حکمی .۹۵
۲-۶-۳- مسئولیت مدنی داوران در تفسیر نادرست قانون ۹۸۲-۶-۲-۲-
مسئولیت مدنی داوران در اشتباه موضوعی.۹۷
فصل سوم: آثار مسئولیت و خروج از آن
۳-۱- جبران خسارت .۱۰۱
۳-۱-۱- شیوه­های جبران خسارت .۱۰۱
۳-۱-۱-۱- استرداد عین و دادن مثل۱۰۱
۳-۱-۱-۲- دادن قیمت۱۰۲
۳-۲- پرداخت کننده و وسیله­های پرداخت ۱۰۳
۳-۲-۱- پرداخت خسارت به وسیله مسئول اصلی ( فاعل زیان) ۱۰۳
۳-۲-۲- جبران خسارت به وسیله شرکت­های بیمه .۱۰۳
نتیجه­گیری .۱۰۵
چکیدهپیشنهادات ۱۰۸
مفهوم مسئولیت مدنی داوران به عنوان یکی از مباحث مسئولیت مدنی پدیده ای است که سابقه­ای از آن در مسئولیت مدنی ما ثبت نشده است. در نظام حقوقی ­ما مسئولیت مدنی داوران تا تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ بطور کلی تابع قواعد عمومی مسئولیت مدنی بوده بدین نحو که هرگاه تخلف داور سبب اصلی ایجاد خسارت،  متضرر می­بود وی مسئول شناخته می­شد و داوران در مقابل همه افعال خود اعم از عمد و غیرعمد و اشتباه در صورتیکه سبب اصلی باشند مکلف به پاسخ گویی بودند. با تصویب قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال ۱۳۷۹ داور در صورت دارا بودن یکی از سه عامل تقصیر- تقلب- تدلیس مسئول شناخته شده است با این توضیح که خطاهای شغلی اعم از عمد و غیر عمد که موجب خسارت مادی بر اشخاص گردند مسئولیت آور شناخته شده و در مورد اشتباهات اصولا آنها را فاقد مسئولیت و مبرا از مسئولیت دانسته است.به تعبیر دیگر مقنن مسئولیت مدنی داوران را محدود به خطای شغلی و حرفه­ای نموده و در نوع خطا خطاهای عمد و غیر عمدی را موجب مسئولیت دانسته است و در خصوص جبران خسارت ناشی از اشتباه محض اگرچه بصورت صریح تعیین تکلیف نکرده است ولی میتوان گفت بصورت حتمی داوران را مصون از جبران خسارت دانسته است. و در نوع خسارت نیز محدود به خسارتهای مادی نموده است و نسبت به خسارت معنوی ناشی از خطاهای شغلی داوران آن را مسئول به جبران خسارت ندانسته است. در این پایان نامه به ارزیابی و تحلیل دیدگاه قانونی و کلی نظام حقوقی کشورمان در مورد مسئولیت مدنی داوران و به بررسی و مشخص نمودن معیار و ضابطه این نوع از مسئولیت خواهیم پرداخت.
واژه­های کلیدی: داور،  داوری،  مسئولیت،  مبنای مسئولیت،  تقصیر،  اشتباه
مقدمه
داوری از راههای مسالمت­آمیز حل و فصل اختلاف بوده و از سابقه تقنینی و فقهی قابل توجهی برخوردار و در رویه قضایی نیز دعاوی مختلفی راجع به آن موجود بود، چندان مورد عنایت حقوقدانان نبوده و در بین مردم نیز استقبال شایسته­ای از آن به عمل نمی­آمد. شکسته شدن انحصار دادگستری در حل و فصل دعاوی، تراکم اختلافها و اطاله رسیدگی، لزوم پرداخت هزینه­های دادرسی، رسمی بودن رسیدگی دادگاه و نداشتن آزادی عمل برای ارتباط با دادرس که دربسیاری از موارد او را از عمق روابط حقوقی طرفین و علت اصلی اختلاف دور می­کند، انگیزه­ای شد تا توجه به داوری در بین مردم و جامعه حقوقی کشور، قوت گرفته و ادبیات حقوقی روبه رشدی راجع به آن شکل گیرد. (خدابخشی،۱۳۹۱،ص۱۳)
نظام حقوقی ما بصورت مدرن از سال ۱۲۸۹ با وضع قانون  اصول محاکمات حقوقی با پدیده داوری آشنا شد و امروزه در عمل با توجه به اینکه در مقایسه با طرح دعوی در دادگاه سریع­تر، محرمانه­ترو غیرتشریفاتی­ترمی­باشد اهمیت بسزایی پیدا کرده و در بسیاری از معاملات، اختلافات از این طریق حل و فصل می­گردد. در عصر حاضر نیز با تصویب قانون اوراق بهادار در آذر ۱۳۸۴ قواعد جدیدی به بازار سرمایه حاکم شد و سیستم جدیدی به نام بورس اوراق بهادار در قالب شرکتهای سهامی عام تاسیس گردید. در بازار سرمایه تجار و اشخاص فعال در انجام فعالیتهای حرفه­ای خود با اختلافاتی مواجه می­شوند که نیاز به حل و فصل آنها می­باشد. اقتضای امور تجاری سرعت در معاملات و سهولت در انجام فعالیتهای بازرگانی در سایه­ امنیت اجتماعی وقضایی است. دادرسی بازرگانی غیر متناسب با مقتضیات امور تجاری و بیگانه با فرهنگ و عرف حاکم بر آن قطعا تاثیر منفی در فعالیت کلان اقتصادی کشور دارد. می­توان ادعا نمود برهمین اساس، قانون بازار اوراق بهادار به مرجع خاص داوری نیز با نگاه دقیق­تری پرداخته است. (سوادکوهی،۱۳۸۸،ص۵)حال اگر نتیجه رجوع طرفین اختلاف به داور بروز خطای شغلی (عمدی یا غیرعمدی ) از ناحیه او در جریان رسیدگی و ایجاد خسارت مالی برای طرفین یا یکی از آنها و یا اشخاص ثالث باشد که امری اجتناب­ناپذیر می­باشد، این سوال مطرح می­شود که داوران در صورت ارتکاب خطای شغلی چه مسئولیتی دارند و نحوه جبران چگونه خواهد بود؟ بررسی در مورد تکلیف به جبران این خسارت مستلزم تبیین مسئولیت مدنی داوران است. به همین دلیل تحقیق در این موضوع و شناخت کامل آن و تلاش برای مشخص کردن مقصود قانون­گذار در این خصوص لازم و ضروری است که تبیین و تحلیل این امور در نظام حقوقی ما موضوع پایان­ نامه پیش رو  است. مسئولیت مدنی داوران در نظام حقوقی داخلی در آثار نویسندگان حقوقی که معترض موضوعات مسئولیت مدنی داوری آئین دادرسی مدنی و .شده­اند متاسفانه مورد بحث قرار نگرفته و یا در صورت پرداختن به آن حاصل گریز به این وادی از یکی دو صفحه که حاوی مطالب کلی است تجاوز نمی­کند.
این پایان نامه در سه فصل بیان خواهد شد در فصل اول با عنوان کلیات در خصوص  مفهوم داورو داوری و تفکیک مفاهیم مشابه از داور و علل رجوع به داوری ، مزایا و معایب داوری و مزایا و معایب مسئولیت داشتن داور و مفهوم مسئولیت مدنی و انواع آن و مبانی و منابع مسئولیت مدنی  بیان خواهید شد. در فصل دوم مفهوم و منابع و مبانی مسئولیت مدنی داوران و ارکان و حدود مسئولیت آنها و همچنین مفهوم و معیار تقصیر داوران بیان شده و در فصل سوم  آثار مسئولیت و شیوه های جبران خسارتو در نهایت نتیجه گیری و پیشنهادات را ارائه خواهیم داد.
فصل اول
کلیات
۱-۱- مفهوم داور، داوری و تفکیک آن از مفاهیم مشابه
    در این بخش ابتدا مفهوم داور و داوری و سپس تفکیک مفاهیم مشابه از داوری بیان می­شود.
۱-۱–۱-  مفهوم داور و داوری

• ۱- مفهوم داور

     داور نام خدای عزوجل است و پادشاه عادل را نیز گویند یعنی کسی که به نیک و بد حکم باشد و فصل خصومت کند.داور را در عربی حاکم گویند و در اصل دادور بوده و بصورت داور مخفف شده است.)پادشاه، ۱۳۳۶،ص۱۷۹۲) در فرهنگ فارسی عمید داور یا دادور به معنی حاکم، حکم و قاضی،  کسی که میان نیک و بد حکم کندو کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند نفر انتخاب شود. ( عمید ،۱۳۶۹،ص۶۳۱ ) در فرهنگ فارسی معین نیز به معنای میانجیگری، داوری بین دو یا چند تن، رسیدگی و ختم قضیه در خارج از محکمه تحت شرایط معین آمده است. (معین، ۱۳۵۳،ص۱۴۹۳)در متون قانونی ایران، در مورد مفهوم داور تعریفی ارائه نشده است و مواد قانونی که در این خصوص تدوین گردیده صرفا به بیان اصول و قواعد حاکم بر آن پرداخته است. به همین جهت برای شناختن مفهوم آن، مراجعه به تعاریف ارائه شده از سوی حقوقدانان لازم وضروری است. مفهوم داور در اصطلاح از معنای لغوی آن مایه گرفته است. یکی از حقوقدانان داور را این چنین تعریف کرده است: ” آنان اشخاصی هستند که به درستی وامانت معروف هستند، معلومات حقوقی و اطلاعات فنی دارند، قاضی خصوصی هستند.” (صدرزاده افشار، ۱۳۷۲،ص۴۰۸)  برخی دیگر در بیان تعریف داور آورده­اند: ” داور کسی است که از نظر معلومات و اطلاعات فنی با شهرت به درستکاری مورد اعتماد مخصوص افراد است.”(متین دفتری،۱۳۷۸ ،ص۱۱۰) حقوقدان دیگری در تعریف داور بیان داشته است: « داور کسی است که به طریقی جز آنچه توسط قضات محاکم معمول است فصل خصومت کند.» و همچنین او را کسی می­ داند که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد ولی در مرافعات بالقوه و یا بالفعل رسیدگی کرده و فصل خصومت نموده و رای دهد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸،ص۴۵۰) داور به کسی می­گویند که طرفین منازعه اختلافات خود را  نزد وی مطرح کرده و تعهد پذیرش و اجرای نظر وی می­کنند. در مورد انگیزه طرفین اختلاف در ارجاع امر به داوری می­توان گفت  با توجه به اینکه شمار دعاوی روز به روز در حال افزایش است و محاکم دادگستری توانایی رسیدگی توام با سرعت به آنها و جلب رضایت مردم را ندارند و نیز به جهت پرهیز از اطاله دادرسی و اجتناب از پرداخت هزینه زیاد دادرسی، اختلافات خویش را به این افراد امین و درستکار سپرده و از مراجعه به قضات دولتی پرهیز می­کنند.
    واژه داوری در فقه دو معادل دارد یکی تحکیم و دیگری محکّم ( بروزن مرتّب). تحکیم آن است که طرفین دعوی شخص یا اشخاصی را برای رسیدگی و صدور رای در دعوی یا دعاوی معین اختیار کنند که در این صورت هر یکی از طرفین را محکّم( بر وزن معلّم) و داور را محکّم ( بر وزن مرتّب) می­نامند. ( جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،ص۴۵۰) به عبارت دیگر « وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی اختلاف پیدا کنند و با هم به توافق برسند که  برای فیصله دادن به اختلاف، شخصی را به عنوان داور و حکم انتخاب و اختلاف خود را نزد وی مطرح کنند و آنچه که وی حکم می­کند راضی می­شوند و شخص منتخب نیز غیر از قاضی منصوب امام(ع) باشد. این فعل ، یعنی حکم کردن شخص ثالث را تحکیم و آن شخص را قاضی تحکیم می­نامند، یعنی قاضی که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.»(سلیمانی پور ،۱۳۸۸،ص۴۰۷) اختیاری که به داور داده می­شود را نیز در اصطلاح ولایت تحکیم می­نامند. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۸،ص۴۵۰) مشروعیت قاضی تحکیم مورد پذیرش مشهور فقها قرار گرفته است و دلایلی از سنت و اجماع بر آن اقامه کرده­اند. و درباره آن ادعای اجماع و عدم خلاف شده است. البته برخی از فقها بیان داشته­اند که قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منسوب را داشته باشد. در خصوص تفاوت یا عدم تفاوت ماهیت داور موصوف در نظام حقوقی ما با نهاد قاضی تحکیم در فقه به لحاظ اکثریت نظر فقها در این امر که موجب ایجاد ماهیتی مجهول در خصوص نهاد قاضی تحکیم در نظام فقهی و حقوقی ما گردیده است. به همین علت نمی­توان به صورت قاطع درمورد شباهت و تفاوت ماهیت این دو نهاد حقوقی نظر داد. یکی از حقوقدانان در این رابطه بیان داشته است: تفاوت زیادی بین داور و قاضی تحکیم وجود دارد اما باید پذیرفت که علت سکوت مورد بحث اعتقاد بر این امر بوده که مقررات داوری قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در خصوص قاضی تحکیم نیز لازم الرعایه است. بخشنامه فرستاده شده از سوی رئیس قوه قضاییه به دادگاه عمومی سراسر کشور نیز این امر را می­رساند.(شمس، ۱۳۸۴،ص۵۲۳)
در تایید این نظر می­توان گفت به لحاظ اینکه منشا هر دوی آنها، توافق اشخاص است می­توان این دو نهاد حقوقی را دارای یک ماهیت واحد دانسته و نتیجتا تابع احکام و قواعد واحد دانست.
۱-۱-۱-۲- مفهوم داوری

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


چکیده
عقود اذنی گروهی از قرارداد ها ست که در سطح جامعه  ، روزانه به طور وسیعی مورد استفاده قرار می گیرد .  از این رو شناخت ماهیت وآثار آنها امری ضروری  می باشد .در باره ماهیت این دسته از اعمال حقوقی برخی از صاحب نظران  اساسا  اطلاق عقد بر آنها را به دلیل عدم ثبات و برخی دیگر به دلیل تعهد آور نبودن  از زمره عقود خارج  دانسته واطلاق عقد  بر آن را  نوعی تسامح انگاشته اند ، این در حالی است که عده ای لزوم را جز ماهیت عقد ندانسته وعقد را عهد انشائی برگشت ناپذیر می دانند .
از جمله مصادیق عقود اذنی  : عقد  ودیعه ،عاریه ،وکالت ،مضاربه، شرکت بوده و آثار  مشترک این عقود صرفا  اذن ،نیابت و امانت است لذا اگر  تعهدی از این  عقود  ناشی شود  جنبه فرعی دارد .
  از ویژگی های مشترک این عقود غیرمعاوضی (مجانی) و غیرتشریفاتی (رضائی) بودن آنهاست .عقود اذنی ماهیتا عقدی جایز بوده  که با سفه ،جنون ،فوت هریک از طرفین وانقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد یا توافق طرفین منحل می شود. در حالیکه در حقوق مصر عقد عاریه و ودیعه از عقود لازم بوده و جز با فوت ،توافق طرفین ،انقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد  قابل انحلال نمی باشد ،  بنا بر این سفه وجنون از جمله موارد فسخ این عقود محسوب نمی شود . علاوه بر این در قانون مدنی مصر  چنانچه متعاقدین  بربقای عقد بعد از فوت یکی از طرفین توافق کنند ،عقد  یاد شده پس از فوت نیز به قوت خود باقی  خواهد بود .
کلمات کلیدی :
عقود اذنی ،آثار مشترک  ، امانت ،نیابت ،اذن،ودیعه ، عاریه ، وکالت ، مضاربه ، مصر
 عنوان
فهرست صفحه
۱: مقدمه وکلیات طرح تحقیق
مقدمه
۱-۱- شرح وتبین مساله پژوهش . ۱
۱-۲ -اهمیت وضرورت تحقیق .۳
۱-۳-اهداف تحقیق وکاربردها ۴
۱-۴-فرضیه ها . ۴
۱-۵ -پشینه تحقیق . ۵
۱-۶- روش تحقیق  6
۷-۱-سامانه تحقیق . ۶
۲: مفهوم ، ماهیت ومصادیق عقود اذنی 
طرح بحث
۲-۱- عقود اذنی
   2-1-1- مفهوم عقد اذنی.۱۰
۲-۱-۱-۱- نقد فقها بر وجود عقود اذنی ۱۵
۲-۲-ماهیت عقود اذنی
۲       -2- 1 : عقد بودن ۱۹
۲       -2-2- لزوم یا جواز عقود اذنی .۲۶
 2       -2-3- اوصاف و ویژگی های عقود اذنی .۲۸
        2 -2-3-1- رضائی بودن .۲۸
       2-2-3-2- غیر معوض بودن .۳۰
 2     -2-4- ماهیت فقهی حقوقی عقد اذنی ۳۰
۲-۳- مصادیق عقود اذنی در حقوق ایران و مصر .۳۱
 2    -3- 1-بررسی مصادیق موجود در قانون مدنی ایران ومصر  .32
       2-3-1-1- عقد وکالت ۳۳
       2-3-1-2- عقد عاریه .۴۰
      2-3-1-3- عقد ودیعه .۴۴
      2-3-1-4- عقد مضاربه ۴۸
     2-3-1-5- عقد شرکت .۵۰
۳:  آثار مشترک  به اعتبار مقتضای ذات
طرح بحث
۳-۱ – اذن ۵۶
    3-1-1- مفهوم اذن .۵۶
۳-۱-۱-۱- اذن در لغت ۵۶
۳-۱-۱-۲- اذن در اصطلاح ۵۹
۳    -1-2- مطالعه تطبیقی اذن .۶۲
۳      -1-3- شرایط موضوع اذن .۶۵
        3-1-3-1 – ضرورت وجود موضوع اذن ۶۵
      3-1-3-2- معلوم و معین بودن مورد اذن .۶۵
      3-1-3-3 – مبهم نبودن موضوع اذن .۶۹
۳-۱-۴ – اذن ناشى از عقد و ایقاع .۷۲
    3-1-4-1- اذن ناشی از  ایقاع ۷۴
   3-1-4-2- اذن  ناشی از عقد ۷۵
۳-۱-۵- ملاک وجود اذن در جواز تصرف ۷۶
۳-۱-۶-  تاثیر اذن در عقود اذنیه.۷۷
    3-1-6-1-  تاثیر اذن در عقد عاریه .۸۰
   3-1-6-2- تاثیر  اذن در عقد وکالت ۸۲
  3-1-6-3- اثر  اذن در عقد ودیعه ۸۴
۳-۲- ربط عقود اذنی با امانت  :86
۳     -2-1- مفهوم امانت .۸۷
۳       -2-1-1- امانت مالکی .۸۸
۳-۲-۱-۱-۱- امانت مالکی به معنای عام .۹۰
۳-۲-۱-۱-۲- امانت مالکی به معنای خاص .۹۱
۳   -2-2 – اثر امانت در عقد ودیعه درحقوق  ایران ومصر ۹۱
۳   -2-3-  نقش امانت مالکی در رفع ضمان ۹۳
۳   -2-4- ید امانی وید ضمانی ۹۳
۳    -2-5 – تجاوز وتفریط از حدود اذن در عقد ودیعه وتاثیر آن در ضمان ۹۴
   3-2-6- ملاک تعدى و تفریط.۹۶
۳ -۲-۷-  تعدى و تفریط در قوانین ایران ومصر .۹۷
۳-۲-۸- شک در تحقق عنوان تعدى و تفریط ۹۹
۳ -۲-۹- ضمان در عقود اذنی ۱۰۱
۳-۳- تاثیر نیابت در عقود اذنیه                                                                                                
      3-3-1 – اثر نیابت در عقد وکالت ۱۰۴
     3 -3-2- نیابت در وکالت در قانون مصر  .106
۴ :آثار مشترک  به اقتضای اطلاق
طرح بحث
۴-۱- اثر امانت در دیگر مصادیق عقود اذنی ۱۱۰
   4-1-1 امانت در عقد وکالت در حقوق ایران ومصر .۱۱۰
   4-1-2-  ید امانی مستعیر ۱۱۴
۴-۲  – تاثیر نیابت به اقتضای اطلاق در سایر عقود اذنی .۱۱۷
   4-2- 1- اثر نیابت در عقد ودیعه .۱۱۷
   4-2-2- اثر نیابت در عقد عاریه ۱۱۹
نتیجه گیری ۱۲۰
منابع .۱۲۲
مقدمه
   عقوداذنی بخش مهمی ازاعمال حقوقی هستندکه درسطح گسترده ای ازروابط اجتماعی مورداستفاده قرار  می گیرند. شناخت ماهیت این عقود و بررسی اختلاف نظرهای موجود در مورد ماهیت آنها، با توجه به استفاده وسیع ازاین عقودضروری به نظرمیرسد؛زیرا احکام وآثارحقوقی این اعمال ارتباط مستقیم با ماهیت آنهادارد. اختلاف نظردرموردماهیت عقوداذنیه ناشی ازوجوددیدگاههای مختلف درموردماهیت عقداست وازسوی دیگر،شباهت این عقودبه اذن است . گذشتگان هرگز مرجعی جامع برای اذن واذنیات تهیه ندیده اند ،باکمال تاسف باید گفت در این زمینه اجتهاد نکرده اند و به نقل اقوال وگاه اظهار نظر مستعجل وبی دلیل قناعت کرده اند تا آنجا که از عقود اذنی تعریفی نداشته اند و موضوع آنها را منقح نساخته اند لذا به همین دلیل مصادیق مشتبه بسیار در زمینه عقود اذنیه برجانهاده اند که حل نشده است
      همانطور که بیان شد عقود اذنی ومباحث مربوط به آن همانند سایر اعمال حقوقی دارای پشینه فقهی می باشد که مسلماً احکام صادره ،قوانین ماهوی ما علی الخصوص قانون مدنی ، منبعث از فقه ومباحث آن است .عقود مذکور از نظر کاربرد واهمیت دارای جایگاه مهمی در حقوق و روابط بین افراد است .چنانچه که اگر بگویم حدود یک سوم عقود منعقده بین طرفین در عصر حاضر داخل در این دسته از عقود است مبالغه نکرده ایم .لذا ضرورت تحقیق در خصوص آثار این عقود احساس می گردد که این امر میسر نیست مگر آنکه بدواً شناختی نسبت به عقد اذنی پیداکرده باشیم .
        در میان فقیهان امامیه شیخ انصاری و محقق نائینی  از کسانی هستند که عقود اذنی را تخصصا از  قلمرو عقود خارج ساخته واطلاق عقد بر آنها را  نوعی تسامح پنداشته اند ، در عالم حقوق اکثر حقوقدانان واز جمله نویسندگان قانون مدنی برعقد بودن اعمال حقوقی چون وکالت ،ودیعه ,عاریه تاکید ورزیده اند .درخصوص مصادیق این عقود توافق حاصل نگردیده است .به همین دلیل برخی عقود اذنی چون وکالت را با نظر به اثر اصلی آن عهدی دانسته اند . برخی لزوم را ازاجزای ماهیت عقد دانسته اند و  بر آن  اساس عقوداذنی که التزامی درپی ندارند راعقد ندانسته وماهیت آنهارابه نهادحقوقی اذن شبیه تر میدانند . درمقابل،کسانیکه لزوم رادرماهیت­عقدمعتبرنمیدانند وعقدراعهدانشایی برگشت پذیرمیدانند،برای عقوداذنی ماهیت عقدی قائلند.  در حقوق مصر نیز عقد وکالت از جمله عقود اذنی بوده لیکن عقد ودیعه وعاریه از جمله عقود لازم است .
        حال با امعان نظر به مطالب صدر الذکر در این تحقیق سعی بر آن شده که باروش تحلیلی به بررسی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر ومسائل مرتبط با موضوع بپردازیم .بدین جهت فصل اول ودوم از متن به کلیات وشناخت مفاهیم وماهیت اختصاص یافته است وفصل سوم به بررسی آثار مشترک این عقود به اعتبار ذات می پردازیم که با توجه به پژوهش های انجام شده اثر مستقیم وبی واسطه مصادیق عقود اذنی ایجاد اذن است نه تعهد والتزام در نتیجه اجرای اذن بوجود می آید . بهمین دلیل مصادیق تعریف شده هرسه عقد جایز است و دو طرف را به نگاهداری پیمان خویش پایبند نمی کند .اصطلاح عقود اذنی که درمیان فقها متاخر امامیه شهرت یافته ،عنوان مناسبی  برای بیان این خصوصیت مشترک است .پس در عقود اذنی هم اذن وجود دارد که مباحث آن را کسی مدون نکرده وطبعاً منقح هم نشده است. نیابت نیز اثر مشترک دیگری است که در همه آنها به چشم می خورد چراکه مودع به امین نیابت می دهد تامورد ودیعه را برای مالک نگاه دارد ،مستعیر هم نیابت پیدا کرده است تا به سود خود از آن بهره برداری کند .اما از آنجائیکه دراین دو عقد ،نیابت جنبه فرعی وچهره خاص دارد وهدف ومقتضای اصلی ، امر دیگری است اثر مشترک نیابت در این دو عقد را درفصل چهارم واثر نیابت درعقد وکالت را بلحاظ اینکه مقتضای ذات است و اساس وکالت  بر پایه اعطای نیابت گذاشته شده است  ونهادی برای تحقق نمایندگی قراردادی بشمار می آید در فصل سوم مورد پژوهش قرار می دهیم . واما امانت وصف مشترک دیگری است که دراین وصف ودیعه اصالت دارد ،که درآن مستودع امین قرار می گیرد تا از مال مورد ودیعه حفاظت کند .بهمین جهت نیز ودیعه را امانت بمعنی خاص نامیده اند .با وجود این جای تردید نیست که مستعیر و وکیل نیز امین مالک هستند وهمه احکام مربوط به امانت درباره آنها اجرا می شود لیکن با عنایت به اینکه امانت جز ذات عقد ودیعه است درفصل سوم واثر امانت در دو عقد دیگر را در فصل چهارم که اختصاص به بررسی آثار مشترک عقود اذنی به اعتبار مقتضای اطلاق دارد ، قرار خواهیم داد  .درخاتمه نیز نتایج بحث مورد نظر ارائه که امیداست مفید فایده  واقع شود .
کلیات طرحتحقیق
1 -1 شرح وتبین مساله پژوهش
  مصادیقی از  عقود اذنی که در خصوص آن اتفاق نظر بر اذنی بودن وجود دارد سه عقد ودیعه ،عاریه ، وکالت می باشد که نتیجتا ناگزیر برای شناخت این عقود بایستی ماهیت ومصادیق عقد اذنی را بررسی کرده وسپس به بررسی آثار آن بپردازیم . به عبارت بهتر برای شناخت مکفی ماهیت عقود اذنی بررسی مصادیق این عقود که دراذنی بودن آن اختلافی نیست لازم بوده تا ازاین طریق به قاعده کلی دست یافته و براین اساس عقود نامعینی را که ظاهر بر اذنی بودن آن هاست شناسائی وآثار مشترک عقود اذنی را در آن عقود مورد بررسی قرار دهیم.  لذا تعیین آثار جهت مشخص شدن تکلیف طرفین الزامی است . واما عقود اذنی دارای دو اثر است  :1- آثار اختصاصی که مختص هرعقد می باشد ۲- آثار مشترک عقود اذنی است که هدف اصلی این تحقیق می باشد . همانطور که گفته شد این عقود دراصل شامل سه عقد عاریه ،ودیعه،وکالت بوده که آثار مشترک آن در برسی تطبیقی حقوق ایران ومصر اعطای اذن، غیرمعاوضی بودن(مجانی) غیرتشریفاتی (رضائی)،نیابتی وامانی بودن می باشد واما از تفاوت های آن این است که عقود مذکور درحقوق ایران از عقود جایز وبا سفه ،جنون ،فوت هریک از طرفین وانقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد یا توافق طرفین منحل شده درحالیکه عقد عاریه و ودیعه در حقوق مصر از عقود لازم بوده وعلل انحلال عقد جایز: فوت ،توافق طرفین ،انقضاء مدت عقد ویا انجام موضوع عقد می باشد لذا سفه وجنون از جمله موارد فسخ عقد جایز نمی باشد از طرفی در قانون مدنی مصر در صورتیکه طرفین توافق بر اعتبار عقد بعد از فوت یکی از طرفین نماید ،عقد پس از فوت نیز به قوت خود باقی است .
     اذن به عنوان یک اثر حقوقی تنها به اراده اذن دهنده قابل تحقق است بنابراین از لحاظ اصول حقوقی ،اذن به عنوان یک عمل حقوقی باید در زمره ایقاعات به شمار آید ولی با بررسی مواد قانون مدنی ملاحظه می شود که قانونگذار پاره ای از قرادادها را اذنی شمرده وآثار خاص اذنی بودن را برآن بار نموده است وحتی در بعضی موارد بر عقد بودن آنها اصرار ورزیده است [۱]. به هرحال با وضع موجود قانون مدنی ،پذیرش عقد اذنی امری اجتناب ناپذیر است .
۱-۲ -اهمیت وضرورت تحقیق :
بدون تردید گسترش روابط تجاری موجب ایجاد تنوع در تنظیم عقود می گردد ،لذا احاطه به تمامی انواع عقود واحکام آن به راحتی امکان پذیر نمی باشد .ازاین رو برای سهولت دسترسی به انواع وآثار عقود گریزی نیست مگراینکه عقود را در گونه های مختلف تقسیم و به  بررسی دقیق آثار آن بپردازیم تا از این طریق قواعد پراکنده به نحو شایسته انتظام یافته ودر تدوین واصلاح قوانین مفید فایده واقع شود .حال از آنجائیکه عقود اذنی بخش مهمی از اعمال حقوقی هستند که در سطح گسترده ای از روابط اجتماعی مورد استفاده قرار می گیرند لذا شناخت آثار این عقود ضروری به نظر می رسد زیرا آثار حقوقی این اعمال ، ارتباط مستقیم با ماهیت آن ها دارد . از طرفی شباهت این عقود به اذن بسیار است ، لذا در این رساله نه تنها به بررسی ماهیت ومصادیق عقود اذنی می پردازیم بلکه مطالعه  تطبیقی آثار مشترک عقوداذنی در قانون مدنی ایران ومصر که منجر به تشخیص تفاوت این عقود در دو کشور می گردد از اهداف این تحقیق می باشد  . علیهذا با عنایت به مراتب فوق وبا امعان نظر به اینکه عقود اذنی ، مبتنی بر حقوق خصوصی و متاثر از قواعد شرع است و توجهاً به قلّت منابع مرتبط با بحث مورد نظر و با التفات به ارتباط پایان نامه با منابع عربی وکتب حوزوی وعدم وجود منابع مکفی فارسی ، موضوع حاضر نوعاً خاص و واجد جنبه نوآوری نیز می باشد.
۱-۳ -اهداف تحقیق وکاربردها:
بررسی تطبیقی آثار مشترک عقود اذنی در حقوق ایران ومصر
 فرضیه ها:
طبیعی است که هر تحقیق علمی به دنبال پاسخگوئی به سوالات تحقیق است وتا آن سوالات مطرح نگردد ومشخص نشود که فرد محقق در مطالعه اش به دنبال پاسخگوئی به چه مسائلی است تحقق پیدا نمی کند لذا نگارنده با این امید که به آنها دست می یابد ، بدوا  به طرح سوالات وسپس  به طرح فرضیه ها به شرح ذیل می پردازد .
      سوالات تحقیق :
۱-در حقوق ایران و مصرآثار مشترک عقود اذنی کدام است ؟
۲-اذن وامانت  به عنوان دو اثر مشترک ،درسه عقد ودیعه ،عاریه ووکالت  چگونه قابل تحلیل  است ؟
     فرضیه ها:
۱-اذن ،امانت،نیابت در عقود اذنی به عنوان سه  اثر مشترک قابل شناسایی می باشند .که بعضی از این آثار اقتضای ذات عقد وبعضی دیگر اقتضای اطلاق  عقد می باشد .

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

فهرست مطالب
عنوان                                                    صفحه
فصل اوّل: طرح پژوهشی
۱-۱ مقدّمه. ۳
۱-۲ بیان مسأله و ضرورت انجام پژوهش. ۴
۱-۳ فرضیه‌های پژوهش. ۶
۱-۴ اهداف پژوهش. ۷
۱-۵ پیشینه پژوهش. ۷
۱-۶ روش تحقیق. ۸
فصل دوم:کلیات، مبانی و مفاهیم
۲-۱ مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. ۱۱
۲-۱-۱ انواع تلقیح ۱۱
۲-۱-۱-۱ تلقیح طبیعی ۱۱
۲-۱-۱-۲ تلقیح مصنوعی و انواع آن. ۱۲
۲-۱-۱-۲-۱ لقاح داخل رحمی ۱۲
۲-۱-۱-۲-۱-۱ روش تزریق اسپرم (IUI) 13
۲-۱-۱-۲-۱-۲ تزریق همزمان اسپرم و تخمک (GIFT) 13
۲-۱-۱-۲-۲ لقاح خارج رحمی و باروری جایگزین ۱۳
۲-۲ مبحث دوّم: موضوع شناسی قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۱۳
۲-۲-۱ مفهوم استفاده از رحم جایگزین ۱۴
۲-۲-۲ اَشکال مختلف استفاده از رحم جایگزین ۱۴
۲-۲-۲-۱ از نظر پزشکی ۱۴
۲-۲-۲-۱-۱ جانشینی کامل در بارداری ۱۵
۲-۲-۲-۱-۲ جانشینی سنتّی رحم. ۱۵
۲-۲-۲-۱-۳  جانشینی در بارداری با استفاده از جنین اهدایی ۱۶
۲-۲-۲-۱-۴ جانشینی در بارداری با استفاده از تخمک اهدایی ۱۶
۲-۲-۲-۱-۵ جانشینی در بارداری با استفاده از اسپرم اهدایی ۱۶
۲-۲-۲-۲ از نظر عوض قرارداد. ۱۶
۲-۲-۲-۲-۱ قراردادهای تجاری ۱۷
۲-۲-۲-۲-۲ قراردادهای غیرتجاری ۱۷
۲-۲-۳ دلایل استفاده از رحم جایگزین ۱۷
۲-۲-۳-۱ نازایی ۱۷
۲-۲-۳-۲ وضعیت سلامتی زن. ۱۸
۲-۲-۳-۳ دلایل اجتماعی ۱۸
۲-۲-۴ مشکلات استفاده از رحم جایگزین ۱۸
۲-۲-۴-۱ محدودیت‌های پزشکی ۱۸
۲-۲-۴-۲ محدودیت‌های فرهنگی ۱۹
۲-۲-۴-۳ محدودیت‌های قانونی ۱۹
۲-۳ مبحث سوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۱۹
۲-۳-۱ دیدگاه مخالفان. ۲۰
۲-۳-۱-۱ آیات قرآن کریم. ۲۱
۲-۳-۱-۲ روایات ۲۲
۲-۳-۱-۳ مغایرت با اغراض تشریع ازدواج. ۲۳
۲-۳-۱-۴ مقتضای اصل احتیاط ۲۳
۲-۳-۱-۵ مغایرت با اخلاق حسنه و مصالح جامعه. ۲۴
۲-۳-۲ دیدگاه موافقان. ۲۴
۲-۳-۳  قرارداد استفاده از رحم جایگزین و حقوق مربوط به شخصیت ۲۶
۲-۳-۳-۱ ویژگی‌های مربوط به حقوق شخصیت ۲۶
۲-۳-۳-۲ قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت ۲۷
۲-۴ مبحث چهارم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۲۹
۲-۴-۱ مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء و اشخاص. ۲۹
۲-۴-۱-۱ مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشیاء. ۳۰
۲-۴-۱-۲ مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد اجاره اشخاص. ۳۰
۲-۴-۲ مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد ودیعه. ۳۲
۲-۴-۳ مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد عاریه. ۳۳
۲-۴-۴ مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با عقد صلح ۳۵
۲-۴-۵  مقایسه قرارداد استفاده از رحم جایگزین با قرارداد خصوصی (ماده۱۰ ق. م) ۳۶
۲-۵ مبحث پنجم: اوصاف قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۳۷
۲-۵-۱ رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۳۷
۲-۵-۲ لازم یا جایز بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۳۸
۲-۵-۳ تملیکی یا عهدی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۳۸
۲-۵-۴ معوّض یا مجّانی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۳۹
۲-۵-۵ مسامحی یا معاملی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۴۰
۲-۶ مبحث ششم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۴۰
۲-۶-۱ وجود قصد و رضای طرفین ۴۱
۲-۶-۲ اهلیت طرفین ۴۲
۲-۶-۳ معیّن بودن موضوع مورد معامله. ۴۳
۲-۶-۴ مشروعیّت جهت معامله. ۴۴
۲-۷ مبحث هفتم: آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۴۴
۲-۷-۱ تعهدات مادر جانشین ۴۴
۲-۷-۲ تعهدات والدین متقاضی ۴۶
۲-۷-۳ نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۴۷
۲-۷-۳-۱ نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی مادر جانشین ۴۷
۲-۷-۳-۲ نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین از سوی والدین متقاضی ۴۸
۲-۷-۴ طریقه جیران خسارت ۴۸
۲-۸ مبحث هشتم: تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ثالث ۴۹
۲-۸-۱ تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق همسر مادر جانشین ۴۹
۲-۸-۱-۱ تمکین ۵۰
۲-۸-۱-۱-۱ تمکین عام. ۵۰
۲-۸-۱-۱-۲ تمکین خاص. ۵۱
۲-۸-۱-۲ پذیرش محدودیت شغلی توسط زن. ۵۲
۲-۸-۱-۳ ضمانت اجرای عدم اذن همسر مادر جانشین در انعقاد قرارداد. ۵۳
۲-۸-۱-۳-۱ بطلان قرارداد. ۵۳
۲-۸-۱-۳-۲ عدم پرداخت نفقه. ۵۳
۲-۸-۱-۳-۳ درخواست گواهی عدم امکان سازش. ۵۳
۲-۸-۱-۳-۴ مطالبه خسارت ۵۴
۲-۸-۲ تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق فرزند مادر جانشین ۵۵
۲-۸-۲-۱ تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق صغیر چند ساله مادر جانشین ۵۵
۲-۸-۲-۲ تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق طفل شیرخوار مادر جانشین ۵۵
۲-۸-۳ تعارض قرارداد استفاده از رحم جایگزین با حقوق ولی قهری مادر جانشین ۵۶
۲-۹ مبحث نهم: انحلال قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۵۷
۲-۹-۱ بطلان قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۵۷
۲-۹-۱-۱ سقط جنین ۵۷
۲-۹-۱-۲ عدم قابلیت مادرجانشین در حمل و بارداری ۵۷
۲-۹-۱-۳ فقدان یکی از شرایط اساسی صحّت معامله. ۵۷
۲-۹-۱-۴ فوت طرفین قرارداد. ۵۷
۲-۹-۲ فسخ قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۵۸
۲-۹-۳ پایان مدّت قرارداد. ۵۸
فصل سوّم:احکام وضعی طفل متولّد از رحم جایگزین
۳-۱ مبحث اوّل: مفهوم و ماهیت نسب ۶۱
۳-۱-۱ مفهوم نسب ۶۱
۳-۱-۲ ماهیت نسب ۶۲
۳-۲ مبحث دوّم: منشأ انتساب طفل به پدر. ۶۳
۳-۲-۱ دیدگاه مخالفان. ۶۴
۳-۲-۲ دیدگاه موافقان. ۶۵
۳-۲-۳ تجرّد مادر جانشین در هنگام تولّد طفل (درحالی که سابقاً متأهل بوده است) ۶۷
۳-۲-۴ تأهل مادر جانشین در هنگام تولّد طفل. ۶۷
۳-۳ مبحث سوّم: منشأ انتساب طفل به مادر. ۶۸
۳-۳-۱ دیدگاه مادر بودن صاحب تخمک و ادلّه آن. ۶۹
۳-۳-۲ دیدگاه مادر بودن صاحب رحم و ادلّه آن. ۷۰
۳-۳-۳ دیدگاه دو مادری و ادلّه آن. ۷۱
۳-۴ مبحث چهارم: محرمیّت ۷۱
۳-۵ مبحث پنجم: نفقه. ۷۴
۳-۶ مبحث ششم: ارث ۷۵
۳-۶-۱ توارث بین کودک و صاحب اسپرم. ۷۶
۳-۶-۲ توارث بین کودک و صاحب تخمک. ۷۷
۳-۶-۳ توارث بین کودک و بانوی صاحب رحم. ۷۷
۳-۶-۴ توارث بین کودک و صاحبان رحم و تخمک. ۷۸
۳-۶-۵ توارث طفل لقاح یافته پس از فوت پدر یا مادر (صاحبان نطفه) ۷۸
۳-۷ مبحث هفتم: حضانت ۸۰
۳-۷-۱ مفهوم حضانت ۸۰
۳-۷-۱-۱ مفهوم لغوی ۸۰
۳-۷-۱-۲ مفهوم اصطلاحی ۸۱
۳-۷-۲ ماهیت حقوقی حضانت ۸۱
فصل چهارم: قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا
۴-۱ مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم. ۸۷
۴-۱-۱ رحم جایگزین و اقسام آن. ۸۷
۴-۱-۱-۱ جایگزینی نسبی و جزئی ۸۷
۴-۱-۱-۲ جانشینی در بارداری ۸۸
۴-۱-۱-۳ رحم جایگزین تجاری (معوّض) ۸۸
۴-۱-۱-۴ رحم جایگزین غیرتجاری (نوع دوستانه) ۸۸
۴-۲ مبحث دوّم: مشروعیّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۸۹
۴-۲-۱ دیدگاه مخالفان. ۸۹
۴-۲-۲ دیدگاه موافقان. ۹۲
۴-۲-۳ بررسی مشروعیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات مختلف آمریکا ۹۳
۴-۳ مبحث سوّم: ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۹۵
۴-۴ مبحث چهارم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین (درایالاتی که این قرارداد را تجویز می‌نمایند)  96
۴-۴-۱ قصد و رضای طرفین قرارداد. ۹۶
۴-۴-۲ لزوم ارزیابی پزشکی ۹۶
۴-۴-۲-۱ لزوم ارزیابی زوج نابارور از نظر پزشکی ۹۷
۴-۴-۲-۱-۱ ارزیابی جسمی. ۹۷
۴-۴-۲-۱-۲ ارزیابی روانی ۹۷
۴-۴-۲-۲ لزوم ارزیابی بانوی صاحب رحم از نظر پزشکی ۹۷
۴-۴-۲-۲-۱ ارزیابی جسمی ۹۷
۴-۴-۲-۲-۲ ارزیابی روانی ۹۸
۴-۴-۳ کتبی بودن قرارداد. ۹۸
۴-۴-۴ اخذ تأییدیه از دادگاه ۹۸
۴-۴-۵ پرداخت عوض. ۹۹
۴-۵ مبحث پنجم: وضعیت نسب اطفال متولّد از رحم جایگزین ۱۰۰
۴-۵-۱ تعیین نسب در ایالاتی‌که قرارداد رحم جایگزین را معتبر می‌دانند. ۱۰۱
۴-۵-۲ تعیین نسب در ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را ممنوع می‌دانند. ۱۰۲
۴-۵-۳ تعیین نسب در ایالاتی که حکم صریحی در خصوص جواز یا ممنوعیت قرارداد رحم جایگزین ندارند. ۱۰۳
۴-۵-۳-۱ حکم نسب پیش از تولّد و مزایای آن. ۱۰۴
۴-۵-۳-۱-۱ تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی سنّتی رحم. ۱۰۴
۴-۵-۳-۱-۲ تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی در بارداری ۱۰۵
۴-۵-۳-۳  ژنتیک. ۱۰۷
۴-۵-۳-۴  حمل و بارداری ۱۰۷
۴-۵-۳-۵ بهترین منفعت و مصلحت کودک. ۱۰۷
۴-۶ مبحث ششم: نقض قرارداد استفاده از رحم جایگزین ۱۰۸
۴-۶-۱ نقض قرارداد از سوی مادر جانشین ۱۰۸
۴-۶-۲ نقض قرارداد از سوی والدین متقاضی ۱۰۹
۴-۶-۳ جبران خسارت ۱۰۹
فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات
منابع فارسی ۱۲۹
فصل اوّل   
 طرح پژوهشی

۱-۱ مقدّمه

     استفاده از فنّاوری نوین در حیطه علم پزشکی، امکانات جدید و پر ثمری در اختیار انسان قرار داده و افق‌های تازه‌ای را پیش روی او گشوده است؛ به طوری که امکان مقابله، درمان و یا مهار بسیاری از بیماری‌ها نمونه‌ای از آن‌هاست. «ناباروری» از جمله این بیماری‌ها است که به دلیل اهمیّت بسیار زیاد آن از دیرباز کانون توجه دانشمندان و محقّقان قرار داشته و تکنیک‌های جدیدی برای مقابله با آن پیشنهاد شده است. امروزه، برای درمان ناباروری با توجه به علّت ایجاد آن از روش‌های درمانی جدیدی استفاده می‌شود. این تکنیک‌ها که تحت عنوان «تکنیک‌های کمکی تولید مثل» شناخته می‌شوند، بسیار متنوّع بوده و به موازات بهره‌گیری از این روش‌ها در علوم تجربی، مسائل پیچیده و جدیدی در رشته‌های علوم انسانی مانند روان‌شناسی، جامعه‌شناسی، فقه و حقوق مطرح شده است؛ به گونه‌ای که این ضرورت را به وجود آورده‌است تا از ابعاد مختلف پزشکی، مذهبی، زیست شناختی، اخلاقی، فلسفی و حقوقی مورد بحث و بررسی واقع شوند. از جمله این روش‌ها، اجاره رحم یا استفاده از رحم جایگزین است. استفاده از رحم جایگزین به زمان‌های بسیار دور بر می‌گردد. قدیمی‌ترین متونی که در آن از مادرجانشین یاد شده، کتاب مقدّس انجیل است که در آن آمده است، ساره به علّت ناباروری به همسرش حضرت ابراهیم (ع) پیشنهاد نمود که این مشکل را از طریق کنیزش هاجر حل نماید (Brinsden,2003,p.483). تا قبل از ابداع روش‌های نوین کمک باروری، جایگزینی رحمی به روش «جایگزینی نسبی» و به طور غیر رسمی در کشورهای مختلف مطرح بوده است؛ به طوری که در سال ۱۹۷۷ اوّلین قرارداد رحم جایگزین به شیوه جایگزین نسبی که در آن از تخمک مادر جانشین و اسپرم پدر متقاضی در تکوّن طفل استفاده شده بود، تدوین گشت. تحوّل ناشی از تولّد نخستین نوزاد آزمایشگاهی در سال ۱۹۷۸ موجب گردید تا اوّلین مورد «روش جایگزینی کامل» با استفاده از اسپرم و تخمک زوجین نابارور در سال ۱۹۸۵ میلادی صورت پذیرد (Goldfarb,2000,p.1075). در این روش، جنین حاصل از تخمک و اسپرم زوجین نابارور پس از تلقیح در محیط آزمایشگاه به رحم مادر جانشین که هیچ‌گونه ارتباط ژنتیکی و بیولوژیکی با جنین ندارد، منتقل می‌شود (همان). پیشرفت‌های پزشکی در زمینه درمان ناباروری، قانونگذار ایران را بر آن داشت تا قانون « نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور» را در سال ۱۳۸۲ تصویب نماید. متأسفانه، قانون مذکور تنها حالت خاصّی از درمان ناباروری را پیش‌بینی ‌کرده و حالت‌های دیگر آن به ویژه بهره‌مندی از رحم جایگزین برای پرورش جنین دیگری را از قلم انداخته است؛ لذا، ملاحظه می‌شود نظام حقوقی ایران در این زمینه از نظر وضع قوانین و مقرّراتی که بتواند پاسخگوی مشکلات و تنظیم کننده روابط پیچیده حاصل از روش استفاده از رحم جایگزین باشد، تلاش چشمگیری به عمل نیاورده است و تنها در خصوص ماهیت استفاده از رحم جایگزین و مسائل پیرامون آن، عدّه‌ای از صاحب‌نظران و عالمان دینی اقدام به ارائه نقطه نظرات خود نموده‌اند. لذا، براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی بایستی راه‌حل را در فتاوای معتبر فقهای عظام جستجو نمود. در حقوق آمریکا نیز مقرّرات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن به ویژه نسب، از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است. برخی از ایالت‌ها، قرارداد رحم جایگزین را معتبر و لازم‌الاجرا می‌دانند؛ برخی، آن را کاملاً ممنوع و غیر قابل اجرا دانسته و برخی دیگر، تحت شرایط خاصّی آن را مجاز می‌دانند. لذا، با توجه به وجود خلأ قانونی در این زمینه از یک سو و با توجه به بحث برانگیز بودن این موضوع و چالش‌های مطروحه در خصوص آن در مراجع قضایی از سویی دیگر، مقایسه قوانین دو کشور ایران و آمریکا و بررسی راه‌حل‌‌های حقوقی در دو کشور، کمک زیادی بر تعیین جایگاه این موضوع در حقوق می‌نماید.   
     مطالب این پژوهش در پنج فصل ارائه خواهد شد. در فصل اوّل، طرح پژوهشی؛ در فصل دوّم، کلّیات، مبانی و مفاهیم؛ در فصل سوّم، نسب اطفال حاصل از رحم جایگزین و آثار حقوقی ناشی از آن؛ در فصل چهارم، قرارداد رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل پنجم نیز با عنایت به تجزیه و تحلیل مطالب معنونه، نتیجه‌گیری و پیشنهادات ارائه خواهد شد.

۱-۲ بیان مسأله و ضرورت انجام پژوهش

     امروزه بسیاری از زوج‌های جوان به علل مختلف نمی‌توانند صاحب فرزند شوند و از این رهگذر با نارسایی‌های عاطفی و اجتماعی جانکاهی مواجه‌اند که گاه منجر به جدایی آن‌ها می‌شوند. گاه اتّفاق می‌افتد که هیچ‌یک از زوجین عقیم نبوده است (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند)؛ امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره‌ای از بیماری‌ها و یا به علّت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نمی‌باشد. از جمله روش‌های نوین در درمان ناباروری که امروزه از نظر پزشکی و حقوقی مورد توجّه واقع شده، بکارگیری رحم جایگزین یا مداخله شخص ثالث در روند تولید مثل مصنوعی است که با پیشرفت دانش پزشکی میسّر گردیده است. در این روش، تلقیح جنین توسط اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه صورت می‌گیرد؛ سپس، جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌شود. بدین منظور، والدین متقاضی با بانوی صاحب رحم قراردادی به صورت معوّض یا مجّانی منعقد می‌نمایند تا جنین تشکیل شده از نطفه آن‌ها را در رحم خود پرورش دهد و تعهد نماید که پس از تولّد کودک، او را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد (فیض اللهی،۱۳۸۹: ۸۲). توسّل به قرارداد اجاره رحم برای نگهداری از جنین دیگری به دلایل و انگیزه‌های شخصی و نوعی متعدّدی مانند ناباروری زوجین، سقط‌های مکرّر جنین، راحت‌طلبی و گرایش به آسوده زیستن، پیروی از باورهای شخصی یا عرفی برای حفظ موقعیت کاری، زیبایی و ظاهری  صورت می‌پذیرد (حمداللهی، روشن، ۱۳۸۸: ۳۷). بنابراین، مسأله تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن صاحب رحم (غیر از زوجه) نوع خاصّی از تلقیح مصنوعی بوده که دارای ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست شناختی و اخلاقی می‌باشد و از نظر حقوقی نیز مسائل متعدّدی نیز در این زمینه مطرح می‌شود که پاسخگویی به آن‌ها در روشن نمودن ماهیت استفاده از رحم جایگزین و وضعیت حقوقی اطفال متولّد از این روش از نظر تحلیلی و علمی حائز اهمیت می‌باشد. لذا، پژهش حاضر درصدد است تا به سؤالات اساسی ذیل پاسخ دهد:
سؤالات اصلی
۱- آیا تشکیل جنین در محیط آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن بیگانه از نظر شرعی و قانونی جایز است؟
۲- ماهیت حقوقی استفاده از رحم جایگزین چیست؟
۳- طفل متولّد از رحم جایگزین ملحق به کیست؟ به صاحبان نطفه یا صاحب رحم؟
۴- آیا حکم قرابت رضاعی را می‌توان به باروری جانشین سرایت داد و بانوی صاحب رحم را در حکم مادر رضاعی دانست؟
سؤالات فرعی
۱- آیا انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین با محارم جایز است؟
۲- شرایط اختصاصی انعقاد قرارداد استفاده از رحم جایگزین چیست؟
۳- آثار قرارداد استفاده از رحم جایگزین چیست؟
۴-  وضعیت قرارداد پس از نقض تعهد چگونه است؟
۵- آیا ممنوعیّت استفاده از رحم جایگزین حقّ اساسی افراد در زمینه تولید مثل را نقض نمی‌نماید؟

۱-۳ فرضیه‌های پژوهش

۱- درحقوق ایران، در زمینه استفاده از رحم جایگزین از نظر شرعی و قانونی منعی صورت نگرفته است. در حقوق آمریکا نیز برخی از ایالت‌ها قرارداد رحم جایگزین را می‌پذیرند؛ در حالی که برخی دیگر، آن را خلاف نظم عمومی و باطل دانسته و برای متعاملین ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته‌اند.
۲- در حقوق ایران ساختار عقد «اجاره اشخاص» در بین عقود معیّن، ساختار مناسب‌تری با توافق و تعهد به جانشینی در بارداری دارد؛ زیرا، به موجب این عقد، مادرجانشین متعهد می‌شود تا در برابر دریافت اجرت معیّن، جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک والدین متقاضی را در رحم خویش نگهداری و پرورش دهد و پس از زایمان، کودک متولّد شده را به والدین حقیقی‌اش تحویل دهد که این موضوع با قرارداد اجاره اشخاص انطباق دارد. در حقوق آمریکا، قرارداد رحم جایگزین جزء قراردادهای خدماتی قلمداد می‌گردد.
۳- در حقوق ایران، در خصوص نسب پدری طفل متولّد از رحم جایگزین، اکثر قریب به اتّفاق فقها و حقوقدانان، طفل را ملحق به صاحب اسپرم می‌دانند؛ زیرا، تنها راه تحقّق نسب، وجود رابطه خونی و ژنتیکی بین صاحب اسپرم و طفل است. در خصوص نسب مادری نظریات مختلفی ارائه شده است؛ به طوری‌که برخی مایل به پذیرش صاحب تخمک به عنوان مادر طفل و برخی دیگر، مایل به پذیرش بانوی صاحب رحم و برخی دیگر طرفدار دیدگاه دو مادری هستند. در حقوق آمریکا، رویه یکسانی در این خصوص وجود ندارد؛ به طوری که برخی از ایالات مصلحت طفل، برخی رابطه ژنتیک و برخی دیگر، عامل بارداری و حمل کودک را معیار تعیین نسب طفل حاصل از رحم جایگزین می‌دانند.
۴- در حقوق ایران، چنانچه بانوی صاحب رحم بعد از به دنیا آمدن طفل، او را شیر داده و شرایط تحقّق  رضاع و نشر حرمت وجود داشته باشد، بین آن دو محرمیّت رضاعی به وجود آمده و تمام احکام خویشاوندی رضاعی نیز بر آن‌ها جاری می‌شود و در صورتی‌که بانوی صاحب رحم طفل را شیر ندهد، با توجه به این‌که اخلاق، روان شناسی، باورهای تاریخی- اجتماعی و از همه مهم‌تر باورهای دینی مانع از ازدواج کودک با بانوی صاحب رحم می‌شود، می‌توان بین آن دو نوعی محرمیّت تصور کرد؛ به طوری که اگر یک شبانه روز شیرخوردن در آغوش زنی او را در حکم مادر طفل قرار می‌دهد، منطقی خواهد بود که پرورش یافتن در رحم او به مدت نه ماه، حرمت در نکاح را ایجاد کرده است؛ بنابراین، با توجه به وحدت ملاک، می‌توان حکم قرابت رضاعی را در این خصوص جاری نمود. حقوق آمریکا در زمینه منع نکاح و محرمیّت میان طفل و مادر جانشین حکمی ندارد.

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


فهرست مطالب
چکیده   1
فصل اول: کلیات تحقیق ۲
مقدمه. ۳
بیان مسئله ۴
ضرورت و اهمیت تحقیق حاضر ۸
اهداف کاربردی تحقیق ۹
سوالات پژوهش. ۱۰
فرضیات تحقیق ۱۰
اهداف تحقیق. ۱۰
نواوری تحقیق ۱۰
بخش اول: کلیات تدلیس. ۱۲
فصل دوم: کلیات تدلیس. ۱۳
مبحث اول کلیات تدلیس ۱۴
گفتار اول ماهیت و قلمرو سوء عرضه در حقوق انگلیس ۱۴
گفتار دوم سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس ۱۸
گفتار سوم تعریف تدلیس و انواع آن . ۲۵
گفتار چهارم قلمرو تدلیس . ۲۷
مبحث دوم اقسام تدلیس ۲۸
گفتار اول تدلیس اصلی و تدلیس فرعی ۲۸
گفتار دوم اظهار خلاف واقع. ۳۰
فصل سوم: تدلیس و نهادهای مشابه. ۳۳
مبحث اول تدلیس و نهادهای مشابه ۳۴
گفتار اول تدلیس و نظریه اشتباه. ۳۴
گفتار دوم تدلیس و قاعده غرور. ۳۶
گفتار سوم تدلیس و خیار عیب ۳۷
گفتار چهارم تدلیس و خیار غبن ۳۸
گفتار پنجم تدلیس و خیار تخلف از شرط صفت. ۳۹
بخش دوم: سوء عرضه متقلبانه و غیر متقلبانه . ۴۱
فصل اول: انواع سوء عرضه. ۴۲
مبحث اول: تاثیر سوءعرضه متقلبانه در حقوق انگلیس ۴۳
گفتار اول: اثر تقلّب ۴۶
گفتار دوم: زمان سوءعرضه متقلبانه. ۴۷
مبحث دوم: تاثیر سوءعرضه غیر متقلبانه در حقوق انگلیس. ۴۸
گفتار اول: سوءعرضه ناشی از تسامح ۴۸
گفتار دوم: مسئولیت قهری سوء عرضه ناشی از تسامح. ۴۹
گفتار سوم: محدودیت وظیفه مراقبت۴۶ ۵۱
گفتار چهارم: سوء عرضه ناشی از تسامح و بی احتیاطی به موجب قانون سوء عرضه سال ۱۹۶۷. ۵۲
گفتار پنجم: سوءعرضه معصومانه یا غیر متقلبانه ۵۳
مبحث سوم: افشا نکردن در حقوق انگلیس. ۵۶
گفتار اول: سکوت و کتمان ۵۶
گفتار دوم: سوء عرضه و معافیت از مسئولیت در حقوق انگلیس. ۵۹
گفتار سوم: مسئولیت در شبه جرم و قرار داد. ۶۱
گفتار چهارم: فسخ قرار داد در حقوق انگلیس. ۶۳
مبحث چهارم: خسارات در حقوق انگلیس ۶۵
گفتار اول: دعوای اخذ خسارت در مورد فریب. ۶۶
گفتار دوم: خسارات برای اظهار ناشی از تسامح براساس کامن لو ۶۸
گفتار سوم: سوء عرضه معصومانه و جبران خسارات آن در کامن لو. ۷۰
گفتار چهارم: جبران خسارت برای سوء عرضه معصومانه بر اساس قانون سوء عرضه سال ۱۹۶۷ ۷۱
گفتار پنجم: غرامت. ۷۲
گفتار ششم شرایط تدلیس. ۷۳
فصل دوم: عملیات فریبنده مدلس . ۷۵
مبحث اول: عنصر مادی تدلیس ۷۶
گفتار اول: تدلیس قولی (گفتار کاذبانه) ۷۷
گفتار دوم: تدلیس فعلی (اعمال متقلبانه) ۷۸
گفتار سوم: تدلیس سلبی (سکوت عمدی) ۷۹
مبحث دوم: عنصر روانی تدلیس ۸۱
مبحث سوم: فریب خوردن مدلس ۸۳
گفتار اول: تاثیر تدلیس در وضع روانی مدلس. ۸۴
گفتار دوم: تاثیر گذاری در وضع دارائی مدلس. ۸۴
بخش سوم: آثار حقوقی تدلیس . ۸۶
فصل اول: آثار حقوقی تدلیس ۸۷
مقدمه ۸۸
مبحث اول: ضمانت اجرای تدلیس. ۸۸
مبحث دوم: تدلیس در انعقاد قراردادهای الکترونیکی و تدلیس در نکاح ۹۲
گفتار اول: بررسی تطبیقی تدلیس و آثار آن در انعقاد قراردادهای سنتی ۹۳
گفتار دوم: ظهور تدلیس در قراردادهای الکترونیکی. ۹۴
مبحث سوم: تدلیس در نکاح ۹۵
فصل دوم: حسن نیت و قاعده تدلیس ۹۸
مبحث اول: نقش حسن نیت در تدلیس ۹۹
مبحث دوم: تدلیس ثالث. ۱۰۰
مبحث سوم: حسن نیت و تدلیس ثالث (نَجش) . ۱۰۳
گفتار اول: نقش حسن نیت در نجش. ۱۰۶
نتیجه گیری ۱۰۷
منابع. ۱۱۶
چکیده
 بنا به ماده ۳۹۶ قانون مدنی ایران  تدلیس عبارت است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر معامله شود، که البته در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست، بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور برمی آید تدلیس که خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید، هنگامی بنا بقواعد کامن لا صورت می پذیرد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد. بحث تدلیس از جمله مواردی است که می تواند در مسیر قراردادهای گوناگون محقق شود، به همین دلیل بررسی آثار و احکام حقوقی حاکم بر آن در نظام های حقوقی گوناگون بسیار مورد توجه قرار گرفته است. پژوهش حاضر با هدف برسی و مطالعه تطبیقی تدلیس در نظام حقوقی ایران و انگلستان به دنبال مشخص نمودن موارد مشترک و متضاد در دو نظام حقوقی است. مطرح شدن مصادیق مختلف از تدلیس و اعمال قواعد متفاوت در قبال موارد پیش آمده، انگیره اصلی جهت انجام این مطالعه می باشد. این بررسی دو نظامه، علی رغم وجود اختلاف در مفاهیم، شیوه های تقسیم بندی هر سیستم و رویه های قضایی، در تلاش است تا با استفاده از مطالعات حقوق تطبیقی و بررسی جامع در سیستم های حقوقی مورد بحث موارد مختلف در قانون دو کشور را تبیین نموده و شیوه اتخاذ شده در قانون مدنی را مورد تامل و کاوش دوباره قرار دهد. این کار به معنای تائید یک نظام حقوقی و رد دیگری نمی باشد و تنها با هدف مقایسه و تبیین انجام می گیرد. در انتها نقطه نظرات و پیشنهادات ارائه خواهند شد.
کلمات کلیدی: تدلیس، نظام حقوقی ایران، نظام حقوقی انگلستان،
 فصل اول:
 کلیات تحقیق
 1-1 مقدمه:
 بنا به ماده ۳۹۶ قانون مدنی ایران  تدلیس عبارت است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر معامله شود، که البته این تعریف نیز ناقص است زیرا مواردی از قبیل منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب را به روشنی بیان نمی دارد. درحقوق فرانسه قانون مدنی ۱۸۰۴ تدلیس را مستقیماً تعریف نمی کند ولی ماده ۱۱۱۶ بطور ضمنی تعریفی اگر چه ناقص از آن بدست می دهد بنا به آنچه از این ماده استنباط می شودتدلیسی که از لحاظ حقوقی موثر باشد هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد عملیات متقلبانه ای انجام دهد که واضح باشد اگر اینگونه عملیات نمی بود طرف دیگر عقد را منعقد نمی ساخت. این ماده رابطه بین تدلیس و اشتباه را بروشنی نشان می دهد زیرا رضای مدلس, مانند رضای مشتبه ناشی از تصور غلط است منتهی تصور غلطی که برخلاف مورد اشتباه شخصی نیست و از عمل دیگر حاصل می شود.در حقوق انگلیس تعریف منصوص قانونی از تدلیس در دست نیست. بنا به آنچه از رویه قضایی الزام آور برمی آید تدلیس که خود در حیطه نظریه وسیعتر سو عرضه در می آید، هنگامی بنا بقواعد کامن لا صورت می پذیرد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد این شرایط که بعداً در زیر عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد در اصل ناظر برکذب خواه در گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت موضوعی و خارجی و برای فریب طرف دیگر وباین قصد باشد که طرف دیگر طبق آن عمل کند و از طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و در نتیجه زیان ببیند. در حقوق اسلامی به علت پراکندگی موارد تدلیس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه کرد و چنانکه خواهیم دید شاید دشوار بتوان جز از راه بعضی اصول کلی که در پیش ذکر کرده ایم رابطه مشترکی بین مواد مختلف یافت درنوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیک می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. آنچه که در اینجا اهمیت می یابد این است که تاثیر حقوق انگلیس بسیار گسترده است، به طوری که ۷۰ درصد کشورهای جهان، از جمله بعضی از کشورهای اسلامی را شامل می شود. تمام پرونده های مهم و عمده که در دادگاه های این کشورها مورد رسیدگی قرار می گیرند در گزارش های حقوقی منتشر می شوند و در نتیجه دادگاهها دیگر متعاقبا می توانند به آسانی به این آرا مراجعه کنند. اما موارد بس متعددی وجود دارد که این قوانین با ورود به کشورهای مورد نظر تغییر یافته و به گونه ای دیگر در رویه های قضائی تفسیر و اجرا می شوند. حتی ممکن است که در حقوق انگلیس هم در یک موضوع خاص، نظریه های متفاوتی باشد، اما این مشکل، زمانی که اکثر قضات بر نظر معینی متفق شوند یا دادگاه بالاتر نظر یا تصمیم دادگاه پائین تر را رد کند به آسانی حل می شود.ولی در فقه اینگونه نیست. با استناد به مواردی از این قبیل می توان به اهمیت مطالعات تطبیقی در حقوق پی برد. هدف از این کار نفی و یا به نقد کشاندن مسئله ای در قوانین حقوقی نیست بلکه هدف فراهم نمودن زمینه ای برای آشنائی بیشتر در جهت آگاهی رسانی و مقایسه دلایل و پیش زمینه ها و استدلالات موجود در قوانین حقوقی می باشد. روش و سازمان تحقیق حاضر در ادامه به صورتی یکسان نیست ولی قالبا به گونه ای طراحی شده است که پس از بیان موضوعی در حقوق ایران، موضوع مورد نظر در حقوق انگلستان نیز مورد بحث قرار گیرد و جهت روشن تر شده موضوع از منظر تطبیقی چندین پرونده انگلیسی نیز مورد بررسی قرار گیرد.
۱-۲ بیان مسئله
    در هر قرارداد معتبری که بین دو یا چند نفر منعقد می گردد دو طرف عقد تعهدات متقابلی را می پذیرد به عبارت دیگر می توان  اینگونه گفت که با امضای  قراداد توسط طرفین  قرارداد از آثار حقوقی برخوردار می گردد. به موجب قانون قرارداد پیمانی است که بین دو طرف یعنی مدیون و داین منعقد می گردد و به موجب آن منافعی برای دو طرف محفوظ است. یکی از مواردی که با بسیاری از قراردادها همراه می گردد مسئله فریب دادن طرف قرارداد از جانب یکی ازطرفین است. در حقوق اسلامی مسئله تدریس در قرار دادها تحت عناوین مختلف و ضمن مصادیق پراکنده ای چون تعدیه، غش الخفی،  تدلیس الاشطه، تدلیس در نکاح، خدعه و خدیعه، بیوع الامانات مورد بحث قرار گرفته است. لذا با توجه به گستردگی مفاهیم و کاربرد ارائه مبحث در قالب نظمی جدید و قابل ارائه به خوبی احساس می گردد.  از سوی دیگر در حقوق موضوعه ما با توجه به عنوان خیار تدلیس در قانون مدنی  به نظر می رسد که قانونگذار ، صرفاً ملهم از فقه اسلامی است در حالیکه به واسطه بررسی موضوع به صورت گسترده تر و مقایسه و تطبیق با حقوق سایر کشورها مانند فرانسه که ماخد اصلی قانون مدنی ما در این زمینه است، اختلافات هویدا شده و به نظر خلاف آن ثابت می گردد.
تعریف تدلیس: دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او باشد را تدلیس گویند. به عبارتی دیگر به معنی فریب دادن و پنهان کردن واقعیت است[۱]. پس بر این اساس پوشاندن عیب کالائی مانند ساختمان جهت فروختن آن به خریداران نوعی تدلیس محسوب می شود. پس تتقلب و ریا لازمه تدلیس است و شخصی بدون در نظر گرفتن شرافت و درستکاری از اعتماد طرف معامله استفاده کرده و وی را فریب می دهد به همین جهت تدلیس در قرار داد با کلاهبرداری به مفهوم جزائی آن قرابت معنایی دارد[۲].
در حقوق ایران ۱ قانون مدنی در فصل بیع به موجب ماده ۳۹۶ تدلیس را در زمره خیارات می آورد و سه ماده از ۴۳۸ تا ۴۴۰ به آن اختصاص می یابد. در ماده ۷۴۶ به صراحت بیان شده است که تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است. بر اساس ماده ۴۳۸ قانون مدنی ایران تدلیس عبارتست از  عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود هرچند که در اینجا منظور از عملیات مشخص نیست. آنچه که دانشمندان ایرانی مطرح کرده اند این است که تدلیس خارج از حیطه قصد و رضا می باشد و همچنان که تقسیم بندی قانون مدنی ایجاب می کند و در فقه و شیوه معمول می باشد از آن ضمن خیارات بحث می شود[۳].  عده ای از نویسندگان فرانسوی تدلیس را به تدلیس اصلی و فرعی تقسیم کرده اند. تدلیس در صورتی فرعی است که در اصل مطالعه موثر نباشد و صرفاً شرایط فرعی نامتناسبی را به طرف قرارداد تحمیل  کند و به عبارت دیگر تدلیسی را که عضو تعیین کننده رضا باشد اصطلاحاً تدلیس اصلی می گویند. چرا که فرض بر این است که در علت اصلی عقد اثر می گذارد و در مقابل آن تدلیس فرعی قراردارد که نه درعلت اصلی عقد بلکه در شرایط فرعی و ثانویه آن موثر باشد[۴]. این موضوع انگیزه ای شد تا موضوع فوق از منظر تطبیقی بین قانون ایران و انگلستان مورد مطالعه قرار گیرد. در سیستم حقوق انگلیس تدلیس جزئی از نظریه وسیع اظهار خلاف واقع[۵] با اقسام و شرایط خاص خود می باشد که در برخی موارد مشابه  دیگر نظام های تحت بررسی و در موارد دیگر با اقسام و شرایط خاص خود می باشد که هر مورد ضمن بررسی تطبیق حاضر در مکان مناسب آن مطرح خواهد شد. خصوصاً به قوانین مختلفی که در این زمینه تدوین شده است و وجوه متمایز مفهوم و احکام تدلیس در کامن لاو انصاف اشاره خواهد شد.
در ارتباط با تدلیس و جایگاه آن در حقوق انگلستان همانطور که قبلاً اشاره شد تدلیس به صورت جزئی  از نظریه وسیع اظهار خلاف واقع تبعیت می نماید که در تعریف آن گفته اند (اظهار خلاف واقع): “اخلال فریبنده ای است که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می شود مطرح شده است که ممکن است بصورت شرط قراردادی باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود مشروط به اینکه طرفی که ان اظهار را بیان می کند صحت آن را تضمین نماید و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل نسبت به انعقاد قرارداد تاثیر بگذارد هرچند که ممکن است هیچ گاه از طرفین معامله چنین قصدی را نداشته باشند که اظهارات مذکور اثر قرادادی داشته باشد[۶]“. بر اساس رویه قضایای الزام آور تدلیس هنگامی بنابه قواعد کامن لا تحقق می یابد که در قلمرو و مسئولیت مدنی، واجد شرایط لازم برای اقامه دعوای فریب باشد. این شرایط که بعداض تحت عنوان عناصر مادی و روانی تدلیس به تفصیل بیان خواهد شد[۷]. اصل ناظر به کذب در گفتار است ولی در اینجا به طور  اجمال می توان گفت که کذب – اعم از کذب گفتار یا رفتار هنگامی سبب تدلیس می شود که مربوط به واقعیت خارجی و برای فریب طرف دیگر و به این قصد باشد که طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و زیان ببیند[۸]. با توجه به وجود عنصر تقلیب و یا تدلیس و سو استفاده مدلس از اعتماد طرف دیگرمعامله  در جهت فریفتن او میان این نوع تدلیس (تدلیس مدنی[۹]) و کلاهبرداری (تدلیس جزائی[۱۰]) قرابت و مشابهت وجود دارد منتهی این قرابت و نزدیکی نبایستی باعث ایجاد اختلاط این دو مفهوم با یکدیگر گردد. البته هر نوع دروغ و گزافه ای نباید تدلیس شمرد.  مثلا در تبلیغ های تجاری از این قبیل گزافه هابسیار دیده می شود و هر فروشنده ای می کشود تا کالای خود را مرغوب جلوه دهد.
اثر عمل در اراده از اهمیت بالا برخوردارست بر همین اساس اکثر قوانین کنونی تدلیس را در کنار اشتباه و از جمله عیوب  اراده شمرده اند در حالیکه در قانون مدنی ، تدلیس در زمره خیارات آمده است و به زیان دیده حق فسخ قراداد را می دهد. بدین معنا که تدلیس از جمله عیوب اراده به شمار نمی رود و یا به بیان دیگر تصور نادرستی که در نتیجه حیله و فریبکاری طرف معامله در ذهن دیگری بوجود می آید در نفوذ  عقد اثری ندارد. بنابراین  تدلیس در انگیزه اصلی یا علت عمده عقد که از آن به تدلیس جوهره یا اصلی یاد شده است سبب بطلان است نه خیار فسخ. تدلیس اصطلاحی است ودر وصفی انجام می شود که هر چند در شمار انگیزه های تراضی آمده است. و لکن عمده عقد نیست. این اشتباه در صورتیکه بدون دخالت طرف قرارداد حاصل شود جز در موارد غبن فاحش، هیچ اثری در التزام نداشت ولی در فرض های ما که نیرنگ است و مدلس آن را القا کرده است خیار فسخ ایجاد می نماید[۱۱].
شرایط تدلیس: با توجه به تعریفی که در ابتدا از تدلیس (م ۴۳۸ ق.م) ارائه شده است می توان دریافت که به منظور تحقق تدلیس ارکان و ظاریطی بایستی وجود داشته باشد.
اولاً: عملیاتی بایستی انجام گیرد.
ثانیاً:  این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد. تدلیس بایستی بوسیله متعاقدین صورت گیرد. که ماده ۴۳۹ ق.م آن را صریحاً گفته است[۱۲].
حقوق انگلستان[۱۳] نیز تحقیق تدلیس را منوط به اجتماع شرایط زیر دانسته است.
الف) اظهار نادرست و گمراه کننده ای بایستی انجام شود.
ب) اظهار انجام شده بایستی در مورد حقیقتی باشد.
ج)  این اظهار خلاف واقع خطاب به طرف فریب خورده صورت گرفته باشد.
د) فریب بایستی علت وقوع عقد باشد.
بررسی تطبیقی تدلیس در حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق انگلستان موضوع اصلی تحقیق حاضر می باشد. در این بررسی دو نظامه ، علی رغم وجود اختلاف بنیادی در مفاهیم و روش و شیوه های تقسیم بندی هر سیستم، در تلاش است تا با استفاده از مطالعات حقوق تطبیقی و بررسی جامع در سیستم های حقوقی مورد بحث با لحاظ مبانی و ماخد هر سیستم به تجدید بنای مباحث پراکنده مربوط به آن سیستم حقوقی اسلام و در ادامه به تبع آن ایران بپردازیم و شیوه اتخاذ شده در قانون مدنی را مورد تامل و کاوش دوباره قرار دهد. در انتها نقطه نظرات و پیشنهادات خود را ارائه خواهیم کرد.
 1-3 ضرورت و اهمیت تحقیق حاضر
انجام مطالعات تطبیقی در حوزه یک سری از مسائل حقوقی که بین نظام های حقوقی دنیا رواج یافته است به منظور برتری مبانی حقوقی یک نظان بر دیگری نیست و صرفا جنبه مطالعاتی و مقایسه دارد. برای مثال یکی از تفاوت های کامن لا انگلیسی با حقوق ایران که اصطلاحاً عضو خانواده حقوقی – رومی ژرمنی محسوب می شود وجود ساختار متفاوت و همچنین برخی مفاهیم در هریک از دو خانواده حقوقی است که در دیگری یافت نمی گردد اهمیت اساسی مطالعه تطبیقی حاضر در این است که محقق را متذکر می سازد که اطلاعات حقوق ملی او برای آگاهی به راه حل  مسائلی که در کشورها و نظام های حقوق دیگر مطرح هستند. کافی نیست و اصولی که در یک کشور جز مبانی حقوقی هستند. لازم نیست که در سایر کشورها و سیستم های حقوق مختلف نیز چنین وضعی داشته باشد. موضوع تحقیق نیز از جمله مباحث بحث برانگیز در قراردادها می باشد که در تمامی نظام های بزرگ حقوقی معاصر بخش مستقل و نسبتاً مفصلی را به خود اختصاص داده است و مسئله ای است که هم جنبه مدنی دادر و هم جنبه اجتماعی. لذا از طریق انجام چنین مطالعاتی است که می توان نظام های حقوقی دیگر را مورد بررسی و کاوش نزدیک قرار داد.

• اهداف تحقیق

هدف از تحقیق حاضر نگاهی به نظام حقوقی ایران و نظام حقوقی انگلستان است تا از این طریق بتوان به دلیل و فلسفه مطرح شده در فحوی هر استدلال قانونی و تفسیر برگرفته از قانون پی برد. به منظور انجام این مهم تحقیق حاضز بایستی قادر باشدتا به اهداف زیر جامه عمل بپوشاند:
هدف اصلی:

• بررسی تطبیقی تدلیس در نظام حقوقی ایران و انگلستان

اهداف فرعی:

• ارائه مفاهیم، تعاریف، ماهیت، قلمرو و انواع تدلیس در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان
• شناخت آثار و احکام تدلیس (سوء عرضه متقلبانه) در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود
(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)


فهرست مطالب
چکیده ۱
مقدمه ۲
فصل اول: کلیات5
۱-۱. بیان مسئله ۶
۱-۲. پیشینه تحقیق  7
۱-۳. سؤالات تحقیق  12
۱-۴. فرضیه‌های تحقیق  12
۱-۵. اهداف تحقیق  13
۱-۶. جنبه جدید بودن و نوآوری تحقیق  13
فصل دوم: مطالعه تطبیقی حقوق اسناد الکترونیکی14
۲-۱. بخش اول : کلیات سند  15
۲-۱-۱. تعریف سند  15
۲-۱-۲-۱. تعریف لغوی  15
۲-۱-۲-۱. تعریف حقوقی  15
۲-۱-۲. ارکان سند  17
۲-۱-۳ اقسام سند  18
۲-۱-۳-۱. سند رسمی  18
۲-۱-۳-۱-۱. آثار سند رسمی  20
۲-۱-۳-۱-۲. دلیل رسمیت   27
۲-۱-۳-۱-۳. موارد الزامی بودن ثبت اسناد ۲۹
۲-۱-۳-۲. سند رسمی  30
۲-۲. بخش دوم : سندالکترونیکی  31
۲-۲-۱. تعریف سند الکترونیکی  32
۲-۲-۱-۱. تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران  33
۲-۲-۱-۲. تعریف سند الکترونیکی در سایر نظامات حقوقی  36
۲-۲-۱-۳. بررسی وجود ارکان سندکاغذی در سند الکترونیکی  38
۲-۲-۱-۴. کارکردهای اساسی سندکاغذی و مقایسه آن با سند الکترونیکی  40
۲-۲-۲. اقسام سند الکترونیکی  42
۲-۲-۲-۱. سند رسمی الکترونیکی ۴۴
۲-۲-۲-۱-۱. سند رسمی الکترونیکی در حقوق ایران  44
۲-۲-۲-۱-۲. سند رسمی الکترونیکی در حقوق فرانسه ۴۵
۲-۲-۲-۱-۳. آثار سند رسمی الکترونیکی  51
۲-۲-۲-۱-۴. وضعیت سند رسمی الکترونیکی  52
۲-۲-۲-۲. سند عادی الکترونیکی ۵۳
۲-۲-۲-۲-۱. اقسام سند عادی الکترونیکی (عادی و مطمئن) ۵۳
۲-۲-۳. مقایسه سند رسمی الکترونیکی با سند مطمئن الکترونیکی  56
۲-۲-۳-۱. تشکیلات صدور ۵۶
۲-۲-۳-۲. نحوه صدور اسناد ۶۲
۲-۲-۴. ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی و بررسی توان آن در مقابل سایر ادله ۶۶
۲-۲-۴-۱. توان اثباتی اسناد الکترونیکی عادی (ساده و مطمئن) ۶۸
۲-۲-۴-۲. ارزش اثباتی اسناد رسمی الکترونیکی ۷۱
۲-۳. بخش سوم : اسناد تجاری الکترونیکی  75
۲-۳-۱. سند تجاری الکترونیکی  75
۲-۳-۱-۱.تعریف سند تجاری الکترونیکی  76
۲-۳-۱-۲.سند تجاری الکترونیکی در حقوق ایران  78
۲-۳-۱-۳.سند تجاری الکترونیکی در حقوق سایر کشورها ۸۰
۲-۳-۲. انواع سند تجاری الکترونیکی  82
فصل سوم: نتیجه گیری و پیشنهادات88
۳-۱. نتیجه گیری  89
۳-۲. پیشنهادات   91
ضمائم93
پیوست ۱. قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲  94
پیوست ۲. آئین نامه اجرایی ماده ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۶   111
پیوست ۳. ترجمه قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب ۱۹۹۶  120
پیوست ۴. ترجمه قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب ۲۰۰۱  131
پیوست ۵. متن انگلیسی قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب ۱۹۹۶  139
پیوست ۶. متن انگلیسی قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال مصوب ۲۰۰۱  147
پیوست ۷. دستورالعمل نحوه استفاده دفاتر اسناد رسمی از سامانه ثبت الکترونیکی اسناد ۱۵۲
پیوست ۸. قانون جامع حدنگار (کاداستر) کشور ۱۵۵
فهرست منابع. ۱۶۱
فهرست منابع فارسی  162
فهرست کتب   162
فهرست مقالات   163
فهرست پایان نامه ها ۱۶۵
فهرست منابع لاتین  165
Abstract 167
چکیده
سند الکترونیکی عبارت از داده پیامی است که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. همچنین داده پیام عبارت است از هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوریهای جدید اطلاعات، تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود. در ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی ایران و بند اول ماده ۸ قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال، آمده است که هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است. همچنین ماده ۵ قانون نمونه، سند الکترونیکی را به رسمیت شناخته است و بیان میدارد: «اثر حقوقی، اعتبار یا  قابلیت اجرایی اطلاعات، نباید به صرف اینکه به صورت داده پیام هستند، مورد انکار قرار گیرند»، ماده ۱۲ قانون ت.ا.ا و ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال در باب قابلیت استناد داده پیام در مقام دعوی یا دفاع مقرر میدارند: «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در‌هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «‌داده پیام»‌را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد. ماده ۷ قانون ت.ا.ا اشعار میدارد که هر گاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضای الکترونیکی مکفی است، بنابراین سند الکترونیکی حائز ارکان یک سند از جمله نوشته بودن، داشتن قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع و امضا شدن می باشد. مستفاد از قانون مدنی و قوانین مرتبط با تجارت الکترونیکی و امضای الکترونیکی در ایران و سایر کشورها، سند الکترونیکی به سه نوع: سند عادی الکترونیکی با امضای ساده، سند عادی الکترونیکی با امضای مطمئن و سند رسمی الکترونیکی تقسیم می شود. برخلاف قانونگذار فرانسه، قانون ایران تعریف صریحی از سند رسمی الکترونیکی ندارد و برای تعریف این نوع سند باید به تفسیر مقررات سنتی ناظر به اسناد کاغذی استناد کرد. سند الکترونیکی مطمئن، داده پیامی است که صدورآن از منتسب الیه محرز می باشد و مرجع ثالث قانونی انتساب امضای سند به امضا کننده را گواهی نموده است. برخلاف سند الکترونیکی مطمئن، سند الکترونیکی ساده، داده پیامی است که با امضای الکترونیکی ساده، تولید و ارسال شده است.
کلمات کلیدی: سند الکترونیکی، سند رسمی الکترونیکی، سند مطمئن الکترونیکی، سند عادی الکترونیکی، اعتبار اسناد الکترونیکی
مقدمه
سند از عهد باستان در میان ملل مختلف از جمله ایرانیان مورد استفاده قرار می گرفته است و قابلیت استناد به آن ریشه در حقوق عرفی ایران چه پیش و چه بعد از اسلام دارد. بنابراین جایگاه سند به عنوان دلیل کتبی و اسباب تنظیم و تنسیق روابط و معاملات میان اشخاص حقیقی و حقوقی، همواره جایگاهی رفیع و انکارناپذیر بوده و در میان منابع فقهی، علی رغم اختلافی بودن موضوع پذیرش سند به عنوان ادله اثبات دعوا، دلایل و روایات[۱] متقنی مبنی بر اعتبار سند و قابلیت استناد و لزوم تحریر آن وجود دارد. همچنین در خصوص تعریف سند، ماهیت آن، ارکان تشکیل دهنده، اقسام و شرایط تنظیم، توان اثباتی و اجرایی آن، در قوانین مدنی و ثبتی و مقررات مرتبط با آنها نیز مطالب فراوانی یافت می شود که این نشان دهنده اهمیت سند و فراگیر بودن کاربرد آن است تا آنجا که بطور خلاصه می توان گفت اسناد از جمله مهمترین دلایل و مدارک برای اشخاص در راستای اثبات حقوقشان می باشند.
علی رغم آنچه در باب اهمیت اسناد گفته شد، ثبت رسمی اسناد اعم از عقود و ایقاع صرفا از ابتدای تشکیل دادگستری نوین در آغاز سده حاضر مهمترین و اساسی ترین مباحث حقوق مدنی به طور عام و حقوق ثبت به طور خاص بوده است و از این نظر حقوق ثبت اسناد یک رشته نوپاست. همانطور که می دانید هر عقدی با ایجاب و قبول طرفین آن منعقد می گردد و متعاملین باید بتوانند اراده انشایی خود مبنی بر تشکیل عقد یا انجام معامله را به طریقی که مبین قصد باشد، اعلام کنند. در نظم حقوقی کنونی، یکی از طرق متعارف اعلام رضایت در قراردادها، امضای ذیل اسناد تنظیمی بین طرفین است. بنابراین اگرچه یک قرارداد فی النفسه می تواند شفاهی باشد، اما اثبات حق و تکلیف موضوع قرارداد شفاهی بسیار دشوار و در بیشتر موارد غیرممکن است و فقط با تکیه بر سایر ادله از جمله سند است که می توان آن را اثبات نمود.
با اینحال تنظیم و تحریر سند، صرفا مختص عقود نیست و شامل ایقاع نیز می شود. همچنین تنها به معاملات مالی اختصاص ندارد و هرگونه تعهد مالی و غیر مالی و حتی وقایع حقوقی، گزارشات کارشناسی و بطور کلی هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد سند نام دارد.
همچنین قانون مدنی ایران همانند بسیاری از نظامات حقوقی در جهان، قائل به تفکیک میان اسناد است و میان سندی رسمی که توسط مامور رسمی دولت در حوزه صلاحیت خویش و مطابق قانون و طی تشریفات تنظیم می شود با سند عادی که بدون مداخله آن و تنها میان اشخاص عادی جامعه تنظیم می شود، تفاوت می نهد و آثار این تفاوت در توان اثباتی و اجرایی این دو نوع از سند، نمایان است. اما حقوق ثبت اسناد تعریف اخصی از سند رسمی نسبت به تعریف حقوق مدنی دارد. مطابق حقوق ثبت اسناد، صرفا اسناد تنظیمی توسط سردفتر اسناد رسمی که در حیطه صلاحیت و مطابق قانون تنظیم می شود، سند رسمی است. نکته دیگر اینکه حقوق ایران، اصل را بر اختیاری بودن ثبت اسناد قرار داده است، اما در مواردی ثبت اسناد اجباری است. به عنوان مثال، مطابق مواد ۴۶، ۴۷، ۴۸ قانون ثبت، در مواردی که موضوع سند ملک غیرمنقول ثبت شده باشد، کلیه‌ی عقود و معاملات راجع به عین یا منافع یا حقوق آن املاک باید توسط سند رسمی صورت بگیرد و نسبت به املاک درجریان ثبت نیز این قاعده راجع به عین یا منافع آن املاک، حاکم است.
دسته دیگری از اسناد که در حقوق ایران از آن تعریف صریحی نشده است، اسناد تجارتی می باشند. هرچند این نوع از اسناد به کیفیت صادرکننده خویش، از دسته اسناد عادی می باشند. اما به علت حکومت قواعد تجارتی بر زندگی مردم، از اهمیت ویژه ای برخوردارند.
فارغ از مقدمات مطرح شده، تحولات ناشی از ظهور تکنولوژی جدید، حقوق اسناد را نیز تحت شعاع قرار داده و تحول و تغییر در روش ها و ایجاد چالش ها را موجب گردیده است و به تناسب، موجبات وضع قوانین و تفسیر قواعد حقوقی را در پی داشته است. جهان به صورت دهکده ای درآمده و توسعه ی ارتباطات ماهواره ای، شبکه های رایانه ای و کاهش هزینه های حمل و نقل، فرآیند جهانی شدن ساده تر و تجارت الکترونیکی جایگزین تجارت کهن شده است. تجارت الکترونیکی به عنوان یکی از نمودهای عینی انقلاب فناوری اطلاعات و ارتباطات، تحولی در شیوه ها و رویه های تجاری گذشته ایجاد کرده و سرعت و صرفه جویی را به بهترین وجه جامه عمل پوشانیده است. مبنای این نوع از تجارت، امضای الکترونیکی و اسناد تجاری الکترونیکی است که از الزامات تعهدات و تعاملات و تبادلات مالی خواهند بود. بعبارتی اسناد تجاری الکترونیکی قلب تجارت الکترونیکی و عمده ترین عنصر گسترش آن می باشند. با این همه، مفهوم سند الکترونیکی صرفا مختص حقوق تجارت الکترونیکی و بانکداری الکترونیکی نیست و شامل اسناد عادی تنظیمی میان اشخاص و اسناد رسمی ثبت شده توسط دفاتر اسناد رسمی و سایر مامورین رسمی نیز می شود. بنابراین از منظر حقوق ثبت اسناد و املاک و در چارچوب قانون مدنی و برای آنچه که در بیان عموم و ادبیات عرفی به سند محضری یا سردفتری معروف است نیز پدیده سند الکترونیکی جهت تنظیم عقود، تعهدات، ایقاعات و تمامی اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت می شوند، کاربرد فراوان می طلبد. تنها نکته ای را که در این راستا باید مدنظر قرار داد این است که، ظهور تکنولوژی موجب بروز تغییر در ساختار دفاتر اسناد رسمی در جهان گردیده است و این تحولات، تصویب قوانین ویژه را می طلبد. بنابراین هرچند با تفسیر مقررات سنتی می توان برخی از این پدیده ها را قاعده مند کرد. اما در بسیاری موارد خلاء قانونی در مواجهه با اقسام سند رسمی الکترونیکی و نحوه ثبت آنها لمس می گردد.
دیگر اینکه سند الکترونیکی مطمئن یا داده پیام مطمئن نوعی از سند الکترونیکی که دارای وجه تشابه با اسناد رسمی الکترونیکی است و عمده کاربرد آن در معاملات و تبادلات الکترونیکی در حقوق تجارت الکترونیکی است. اما با این حال دارای تفاوت های فراوانی میان این دو نوع از سند وجود دارد که خود جای بررسی دارد.
از عمده سوالهایی که ما در این فصل به دنبال پاسخگویی به آنها هستیم موارد زیر می باشند :

1. مفهوم سند الکترونیکی چیست ؟ (با استقراء از قوانین مختلف)
2. قوانین ناظر بر موضوع سند الکترونیکی در حال حاضر چیست ؟ و در موارد نقصان و سکوت قانون، آیا قانون خارجی قابل اعمال است)
3. آیا قواعد مشترکی در خصوص اسناد الکترونیکی در حقوق ایران و حقوق سایر کشورها وجود دارد؟
4. آیا تعاریفی که از سند به معنای عام و سند رسمی به طور خاص در قوانین مدنی و ثبتی ایران وجود دارد قابل تطبیق و اجرا در حقوق اسناد الکترونیکی هست؟
5. نحوه اعمال و اجرای سند الکترونیکی در کشورهای مورد مقایسه چگونه است؟ آیا قابل اجرا در کشور ایران نیز هست یا خیر؟
6. وجوه افتراق اسناد رسمی الکترونیکی با اسناد تجارتی الکترونیکی چیست ؟
7. آیا منظور از سند مطمئن الکترونیکی همان سند رسمی الکترونیکی است؟[۲] در صورت تفاوت قدرت اجرایی و اثباتی آنها در چه حد است؟

فصل اول: کلیات
۱-۱. بیان مسئله
در خصوص تعریف سند، ماهیت آن، ارکان تشکیل دهنده، اقسام و شرایط تنظیم، توان اثباتی و اجرایی آن، در قوانین مدنی و ثبتی و مقررات مرتبط با آنها، مطالب فراوانی یافت می شود که نشانگر اهمیت موضوع و فراگیر بودن آن است تا آنجا که بطور خلاصه می توان گفت اسناد از جمله مهمترین دلایل و مدارک برای اشخاص در راستای اثبات حقوقشان می باشد. همچنین بموجب پیشرفت روزافزون علوم بشر در عصر فناوری اطلاعات از سویی و تغییر ابزار انسانی از سوی دیگر و به دنبال آن تغییر روش ها و بوجود آمدن چالش ها و پدیده های نوین، موجبات وضع قوانین و تفسیر قواعد حقوقی را در پی داشته است. در عصر حاضر، توسعه و به کارگیری فناوری اطلاعات، به عنوان رکن اصلی قدرت تمدن ها مطرح شده است. از یک طرف، کشورها و ملل مختلف به یکدیگر نزدیک شده اند و جهان به صورت دهکده ای جهانی درآمده است. از طرف دیگر، با توسعه ی ارتباطات ماهواره ای، شبکه های رایانه ای و کاهش هزینه های حمل و نقل، فرآیند جهانی شدن، ساده تر و تجارت الکترونیکی جایگزین تجارت کهن شده است. تجارت الکترونیکی به عنوان یکی از نمودهای عینی انقلاب فناوری اطلاعات و ارتباطات، تحولی در شیوه ها و رویه های تجاری گذشته ایجاد کرده و سرعت و صرفه جویی را به بهترین وجه جامه عمل پوشانیده است. بدون مبنای تجارت الکترونیکی، امضای الکترونیکی و اسناد تجاری الکترونیکی است که مبنای تعهدات و تعاملات و تبادلات مالی خواهند بود. اما مفهوم سند الکترونیکی صرفا مختص حقوق تجارت الکترونیکی و بانکداری الکترونیکی نیست. بلکه از دید حقوق ثبت اسناد و املاک و در چارچوب حقوق اسناد رسمی و عادی قانون مدنی و آنچه در بیان عموم به سند محضری یا سردفتری معروف است نیز پدیده سند الکترونیکی جهت تنظیم عقود و تعهدات و ایفاعات و هرآنچه که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت می شود و حتی اسناد تنظیمی در اداره ثبت اسناد و املاک کاربرد فراوان دارد.
در این رساله سعی در تبیین مفهوم سند الکترونیکی از منظر قوانین داخلی و مقررات بین المللی و بررسی انواع سند الکترونیکی اعم از عادی، رسمی، مطمئن، تجاری و قراردادهای الکترونیکی و تبیین وجوه افتراق و اشتراک آنها داریم و با بررسی مقررات و قوانین بین المللی و حقوق فرانسه به توصیف بنیان حقوقی جدیدی تحت عنوان سند رسمی الکترونیکی که در نظام حقوقی و ساختار ثبتی ما خلا آن محسوس است، می پردازیم.
کمبود منابع حقوقی در این موضوعات عمده مشکل و محل ابهام در تحقیق است. اما تخصص استاد راهنمای این رساله بعلاوه داشتن مدرک دکتری حقوق خصوصی با گرایش اسناد و قراردادهای الکترونیکی از دانشگاه لیون ۳ فرانسه، کمک شایانی در تهیه و تدوین این پایان نامه بود.