۲ -۱-۲-۶- نظریه مطلوب و انتخاب شده

در متون حقوقی مختلف برای هریک از نظریه های ابرازی، فواید و انتقادهایی بر شمرده شده است (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص۴۸۲) به اختصار و در مقام خدشه بر اعتبار نظریه دوم می‌توان گفت:تعهد در معنای خاص خود،یک رابطه حقوقی است.

تعهدات طبیعی درحالی که عنوان تعهد را باخود دارند، به نحو ابتدایی و بدون نیاز به امر خارجی دیگری مانند شناسایی مدیون، از مفاهیم حقوقی ­اند و با لذات از تابعیت محض دنیا یا خلاق فراتر رفته­اند. با تأکید بر بی­ اعتباری نظریات صرفا خلاقی به عنوان مبنای تعهدات طبیعی، در مقام انتخاب، میان یکی از دو نظریه تعهد مدنی ناقص یا تعهد ناشی از اراده مدیون باید گفت: اولا، این دو نظریه از حیث مبانی و تحلیل، بسیار به هم نزدیک هستند؛ ثانیاًً، به نظر می­رسد در مقام انتخاب، دیدگاه اخیر از چارچوب ­های محکم­تری برخوردار است، با این استدلال که، هر چند تحلیل تعهد به دین ‌و التزام در نظریه نخست،درخور تحسین و قابل دفاع است؛اما نباید از یاد برد که حتی پیروان آن نیز منبع و نقطه شروع التزام را، شناسایی و اجرای یک طرفه مدیون می­دانند.به بیان دیگر، اوج ارزش و اعتبار دیدگاه تعهد مدنی ناقص،آغاز راه نظریه حاکمیت اراده و وابسته به آن است. بدین­ ترتیب و در مقام جمع نظریات، ضمن احتراز از تمسک به نظریه واحد و تأیید مبانی و ارکان دیدگاها می‌توان نتیجه گرفت:اولاً، در پذیرش این موضوع تردیدی نیست که اخلاق، مهم­ ترین و اصلی ­ترین منبع تمام قواعد حقوقی و ازجمله موضوع مورد پژوهش است؛ثانیاًً، تجزیه و تحلیل تعهد به دین ‌و التزام»، قابل تحسین وشایسته پذیرش است و ثالثاً، در راستای تحلیل تعهد به دو رکن مذکور چاره­ای جز پذیرش این مهم نداریم که ایقاع نیز منبع تعهد است. براین اساس، با تصدیق صحت و اهمیت نظریه اخیر (حاکمیت اراده) به تحکیم مبانی نظری این دیدگاه می ­پردازیم:گفته شد که مدیون باشناسایی و اجرای اختیاری، آگاهانه و داوطلبانه دین طبیعی خود، بنابه تجویز اصل اساسی حاکمیت اراده، برای خویش نوعی الزام قانونی به وجود ‌می‌آورد؛آن ­گونه که در صورت اجتماع شرایط ماده ۲۶۶ قانون مدنی، پس از تأدیه اختیاری، دیگر حقی بر استرداد وجه یا مال پرداخت شده برای او متصور نیست.اما از دیرباز درخصوص موجد تعهد بودن ایقاع، اختلاف بوده است.

برطبق نظرعده­ای، ایقاع موجد تعهد نیست (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص ۸۴؛ قاسم­زاده، ۱۳۸۳، ص ۲۰)، اما ‌در مقابل‌ برخی نیز ‌معتقدند که ایقاع منبع تعهد است(سنهوری، ۱۹۵۸،ص ۱؛ یزدی،۱۴۰۷،ص۵۸۳) آن گونه که برخی با ایقاع دانستن جعاله، برظرفیت ایقاع در ایجاد تعهد، صحه گذاشته­اند (بروجردی عبده،۱۳۸۰، ص ۲۴۹).

به­ رغم دیدگاه مذکور، باید ‌به این حقیقت توجه داشت که تأیید صحت نظریه حاکمیت اراده در تعهدات طبیعی، مستلزم آن نیست که برمنبع تعهد بودن ایقاعات اصرار شود؛حتی اگر ایقاع به نحو استثنایی موجد تعهد دانسته شود، کفایت می‌کند. بدین توضیح که اختیار مدیون بر متعهد ساختن خویش در دیون طبیعی،استثنایی بر قاعده عدم ظرفیت ایقاع در ایجاد تعهدباشد؛هم­ چنان که برخی نویسندگان نیز از ضرورت توجه به ایقاع به عنوان دست کم یک منبع استثنایی ایجاد تعهد سخن گفته­اند (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ص ۸۵).

از آنچه درباره نظریه فردگراها و جامعه­گراها ملحوظ افتاد، می‌توان این چنین نتیجه گرفت که طرفداران دو نظریه، در بیان عقاید خود راه افراط را پیمودند.اهمیت اراده را در ایجاد تعهد، نمی‌توان بکلی نفی کرد، ولی نقش آن بی­حد و حصر نیست.از طرفی، ضرورت‌های زندگی اجتماعی باعث می­ شود که قانون‌گذار در بسیاری از موارد، نقش اراده را ناچیز پندارد.اما، این بدان معنا نیست که فرد و خواستهای او، نادیده گرفته شود. طریقه جمع مصالح فردی و اجتماعی در این است که هر جا خواستهای فردی به منافع اجتماعی لطمه وارد کند،این خواستها باید محدود گردد. اگر چنین نباشد، به هیچ بهانه­ای نمی‌توان از نقش حاکمیت اراده کاست.‌بنابرین‏، در عرصه تعهدات قراردادی که با نظم عمومی ارتباط ندارد، محدودیتی نمی‌توان برای نقش اراده ایجاد کرد.اما درباره قراردادهایی که با نظم عمومی ارتباط دارد؛ مثل:عقد نکاح، عقود جمعی و قرارداد کار، نقش اراده محدود به رعایت مصالح و نظم عمومی جامعه است.درباره قراردادهای نامشروع، مخالف نظم عمومی و مخالف اخلاق حسنه، اراده هیچ اثر و نقشی ندارد ماده ۹۷۵ ق م. درباره تعهدات غیرقراردادی، منبع اصلی تعهد را بایستی اخلاق، مذهب و نیازهای جامعه دانست؛ به طوری که اراده، سهمی در ایجاد آن ندارد. تعهدات طبیعی در حالی که عنوان تعهد را با خود دارند، به نحو ابتدایی و بدون نیاز به امرخارجی دیگری مانند شناسایی مدیون، ازمفاهیم حقوقی ­اند و با لذات از تابعیت محض دنیای اخلاق فراتر رفته­اند.

۲-۱-۲-۷- ایرادات وارده به نظریه انتخابی وپاسخ به آن ها

ایراد اول و پاسخ آن: گفته می شود که اگر وجود سبب حقوقی قبلی را در تعهد طبیعی نپذیریم نمی توان قائل به ایجاد تعهد طبیعی گردید چون حقوق، آثاری را برای تعهد پیش‌بینی کرده که نمی تواند بر معدوم بار شود. به نظر می‌رسد که ‌به این ایراد می توان پاسخ داد که اولا ماده ۲۶۶ قانون مدنی ایران و یا بند ۲ ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی فرانسه، جای تفسیر را باز گذارده و تضادی با استدلال بیان شده ندارد زیرا مواد مذبور ناظر به دیونی هستند که قانوناً قابل مطالبه نمی باشدامااگر به میل مدیون ادا شوند غیر قابل استرداد خواهند بود ‌در مورد بحث ما، دین طبیعی پس از اجرا به وجود آمده و در همین هنگام است که وفق ماده اشاره شده غیر قابل استرداد است، ‌بنابرین‏ اشکالی ندارد که تا لحظه ی اجرا چیزی وجود نداشته باشد و تنها پس از اجرا وجود پیدا کندو آثار پیش‌بینی شده در قانون شامل آن گردد.

آنچه در مواد قانونی فوق الاشاره پیش‌بینی شده، آثار حقوقی است که در صورت پیدایش دین غیر قابل مطالبه در لحظه اجرا قابل سرایت به آن است.به معنای دیگر،اگر دینی موجود شد که مطالبه آن قانوناً ممکن نیست ایفای آن مواجه با ضمانت اجرای عدم امکان استرداد خواهد شد. بنا براین آنچه قبل از اراده مدیون وجود دارد فقط تکلیف اخلاقی است که در دنیای درونی مدیون وجود دارد اما اجرای آن،این دین وجدانی را حقوقی کرده و بلافاصله ساقط می شود زیرا هر تعهد حقوقی با وفای به آن زوال می‌یابد.بدین ترتیب هیچ تراضی قبلی بین طلبکار و متعهد دین طبیعی صورت نگرفته تا بتوانیم قائل به وجود رابطه حقوقی قبلی باشیم:همه چیز در وجدان مدیون می گذرد، اگر قانون اجرای چنین تعهدی را وفای به عهد دانسته فقط بعد از اجرا یعنی پس از اعمال اراده مدیون است و نه قبل از آن .

در نتیجه، در تعهد طبیعی،اخلاق را باید انگیزه‌و نیروی محرکه اراده راسازنده و قانون را (ضامن اجرای آن) پس از ایفا دانست ‌بنابرین‏ در این دسته از تعهدات، بدون کمک قانون،اراده نمی تواند اثر حقوقی ایجاد کند ولی بدون آن هم، قانون کارایی ندارد پس می توان گفت که اجازه قانون است که کاشف و سازندگی اراده مدیون در دیون طبیعی است