عنوان :   قلمرو دخالت اداره اوقاف در تولیت موقوفات

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد نراق

 دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M. A.)

رشته حقوق  گرایش خصوصی

 عنوان

قلمرو دخالت اداره اوقاف در تولیت موقوفات

استاد راهنما

دکترسید مهدی جلالی

استاد (استادان) مشاور

دکتر ایوب هاشمی

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                  صفحه  

مقدمه ۲

الف: بیان مسئله وضرورت تحقیق. ۲

ب: سوالات اصلی تحقیق. ۳

ج: فرضیات ۳

د: پیشینه تحقیق. ۳

ه: روش تحقیق ۳

و: اهداف تحقیق ۴

ز: ساماندهی تحقیق. ۴

فصل نخست: مفاهیم و کلیات ۷

بخش نخست: وقف ۷

مبحث نخست: مفهوم وقف. ۷

گفتار نخست: مفهوم لغوی وقف. ۷

گفتار دوم:مفهوم اصطلاحی وقف ۷

بند نخست: مفهوم اصلاحی وقف در فقه. ۷

بند دوم: مفهوم اصطلاحی وقف در حقوق ایران. ۸

مبحث دوم: اقسام وقف و ماهیت حقوقی وقف. ۱۰

گفتار نخست: اقسام وقف ۱۰

بند نخست: وقف عام ۱۱

بند دوم: وقف خاص. ۱۲

گفتار دوم: ماهیت حقوقی وقف ۱۲

بند نخست: سازمان حقوقی وقف. ۱۲

بند دوم: عمل حقوقی منشاءوقف ۱۳

مبحث سوم: ویژگیها و شرایط صحت وقف. ۱۶

گفتار نخست: ویژگیهای عقد وقف. ۱۶

بند نخست: عقد وقف از عقود معین است. ۱۶

بند دوم: عقد وقف از عقود لازم است. ۱۸

بند سوم: عقد وقف از عقود عینی است. ۲۰

گفتار دوم: شرایط صحت عقد وقف. ۲۰

بند نخست: واقف. ۲۰

بند دوم: مال موقوفه. ۲۱

بند سوم: موقوف علیهم ۲۳

بند چهارم: صیغه وقف. ۲۴

بخش دوم: تولیت. ۲۵

مبحث نخست: مفهوم تولیت ۲۵

گفتار نخست: مفهوم لغوی تولیت. ۲۵

گفتار دوم: مفهوم تولیت در فقه و حقوق. ۲۵

مبحث دوم: اقسام تولیت و ماهیت حقوقی تولیت ۲۶

گفتار نخست: اقسام تولیت . ۲۶

بند نخست: تولیت منصوب ۲۶

بند دوم: تولیت غیرمنصوص (منصوب) ۲۷

گفتار دوم: ماهیت حقوقی تولیت ۲۸

بند نخست: تولیت عقد است ۲۸

بند دوم: تولیت عقد لازم است ۲۹

مبحث سوم: مقایسه تولیت با وصایت، وکالت ونمایندگی ۳۰

گفتارنخست: مقایسه تولیت با وصایت ۳۰

گفتار دوم: مقایسه تولیت با وکالت ۳۱

گفتار سوم: مقایسه تولیت با نمایندگی ۳۲

فصل دوم: نحوه اداره موقوفه ۳۵

بخش نخست: مدیران وقف – شرایط و اوصاف ایشان و اداره موقوفه. ۳۵

مبحث نخست: مدیران وقف ۳۵

گفتار نخست: متولی ۳۵

گفتار دوم: ناظر. ۳۶

بند نخست: مفهوم ناظر و ماهیت نظارت. ۳۶

بند دوم: اقسام نظارت ۳۷

الف) نظارت اطلاعی. ۳۷

ب)نظارت استصوابی. ۳۷

مبحث دوم: شرایط واوصاف مدیران وقف. ۳۸

گفتار نخست: شرایط ولایت بر وقف(اوصاف متولی). ۳۸

بند نخست: اهلیت. ۳۸

بند دوم: کفایت. ۳۹

بند سوم: عدالت و امانت ۴۰

بند چهارم: اسلام. ۴۱

گفتار دوم: اوصاف مورد اشتراط. ۴۲

مبحث سوم: اداره موقوفه ۴۲

گفتار اول: اداره موقوفه توسط شخص متولی ۴۲

گفتاردوم: اداره موقوفه به وسیله سازمان اوقاف وامور خیریه ۴۵

بند نخست: اداره موقوفات عام فاقد متولی. ۴۶

بند دوم: اداره موقوفات مجهول التولیه ۱۷

بند سوم: اداره موقوفات خاص ۱۹

بخش دوم: مراجع نصب و عزل مدیران وقف و نظارت بر وقف. ۵۰

مبحث نخست: نصب مدیران وقف. ۵۰

گفتار نخست: مراجع نصب متولی. ۵۰

بند نخست: واقف. ۵۰

بند دوم: سازمان اوقاف و امورخیریه ۵۰

گفتار دوم: نصب ناظر ۵۱

مبحث دوم: عزل و انعزال مدیران وقف. ۵۲

گفتار نخست: نقش واقف در عزل متولی و ناظر ۵۲

گفتار دوم: نقش اداره اوقاف درعزل متولی یا ممنوع المداخله نمودن وی یا ضم امین. ۵۴

مبحث سوم:مرجع نظارت بر وقف ۵۵

گفتار نخست: نظارت اشخاص و حاکم. ۵۵

بند نخست : نظارت اشخاص ۵۵     

بند دوم : نظارت حاکم. ۵۵

گفتاردوم: نظارت سازمان اوقاف وامور خیریه. ۵۵

فصل سوم: نظام اداری حاکم بر تولیت ،حدود صلاحیت و وظایف مدیران وقف وسازمان اوقاف و امور خیریه      ۵۹

بخش نخست: نظام اداری حاکم بر تولیت ۵۹

مبحث اول: حاکمیت اداره واقف – قانون وعرف. ۵۹

گفتار نخست: حاکمیت اداره واقف. ۵۹

گفتار دوم: حاکمیت عرف و قانون ۶۰

مبحث دوم: حدود صلاحیت مدیران وقف. ۶۱

گفتار نخست: استقلال چند متولی. ۶۱

گفتار دوم: اجتماع یا انضمام متولیان ۶۱

گفتار سوم: حالت اطلاق ۶۲

مبحث سوم: وظایف و اختیارات مدیران وقف (متولی). ۶۲

گفتار نخست: نگهداری مال موقوفه. ۶۳

گفتار دوم: تقسیم منافع و عایدات مال موقوفه ۶۳

گفتار سوم: اجاره دادن مال موقوفه. ۶۵

بخش دوم: وظایف واختیارات سازمان اوقاف و  امورخیریه. ۶۶

مبحث نخست: تصدی و نظارت بر امور موقوفات ۶۶

گفتار نخست: موارد تصدی و لزوم دخالت اداره اوقاف در امور موقوفه. ۶۸

بند نخست: اختلاف بین متولی و موقوف علیهم. ۶۸

بند دوم: وجود مصلحت وقف و بطون لاحقه. ۶۹

بند سوم: وجود تعدی و تفریط متولی و ناظر. ۶۹

گفتار دوم: اقدامات نظارتی اداره اوقاف بر موقوفات. ۷۱

بند نخست: بررسی وتصویب بودجه موقوفه. ۷۱

بند دوم: تایید صلاحیت وکیل متولی. ۷۲

بند سوم: نظارت بر اجاره موقوفات. ۷۲

مبحث دوم: اقدامات شبه قضایی سازمان بر متولیان موقوفات. ۷۳

گفتار نخست: اداره کل تحقیق شعبه حقوقی و وظایف و صلاحیت آن. ۷۳

بند نخست: اداره کل تحقیق شعبه حقوقی ۷۳

بند دوم: وظایف و صلاحیت شعبه حقوقی تحقیق ۷۳

گفتار دوم: چگونگی رسیدگی شعب تحقیق حقوقی ۷۴

مبحث سوم: اقدامات حمایتی سازمان اوقاف و امور خیریه از موقوفات. ۷۵

گفتار نخست: حمایت قضایی. ۷۵

گفتار دوم: حمایت اداری وقانونی. ۷۵

نتیجه گیری ۷۸

پیشنهادها ۸۰

منابع و مأخذ ۸۱

چکیده انگلیسی ۸۴

چکیده

تاریخ وقف و موقوفات از فراز و نشیب­های زیادی برخوردار بوده است. بسیاری از موقوفات مورد سوء استفاده قرار گرفته و در راههای خارج از نیت واقف صرف گردیده­اند. لذا برای حفظ و صیانت از موقوفات، فقهای امامیه و در پی آن قوانین موضوعه راه کارهایی را اندیشیده­اند که مهمترین آنها نصب متولی ، ناظر و ضم امین است.

از سویی تحقق وقف و صحت آن متوقف بر فرآیندی است که به اراده و اقدام واقف مربوط می‌شود.در عین حال در مواردی سازمان اوقاف و امور خیریه می­تواند و یا موظف است که در امور موقوفات دخالت نماید. این موارد تحت دو عنوان قابل بررسی می­باشد:

الف) اوقاف فاقد متولی منصوص و مجهول التولیه

ب) اوقاف دارای متولی منصوص

عنوان اول بر اساس مبانی مختلف مورد تسالم است و به عنوان یک ضرورت قابل چشم پوشی نیست. ولی عنوان دوم جنبه استثنائی داشته و مشروعیت آن نیازمند دلیل است و این دلیل نمی­تواند مبنای ولایت مطلقه باشد. زیرا چنین اختیاری خارج از قلمرو آن است و صرفاً در شرایط از بین رفتن صلاحیت متولی منصوص و احراز خیانت در امانت او قابل اثبات است.

البته واقف می­تواند در هنگام وقف با پیش بینی چنین وضعی ، درباره کیفیت عمل نسبت به آن تصمیم‌گیری کرده و سرنوشت موقوفه را تعیین نماید. ولی حتی در مواردی که سازمان اوقاف مجاز به دخالت درباره متولی وقف است هیچ گونه حقی برای تغییر در بهره برداری از وقف و دستکاری در وقفنامه را ندارد.

کلید واژه­ها:

وقف، تولیت، متولی، نظارت، سازمان اوقاف و امور خیریه.

 مقدمه

الف: بیان مسئله و ضرورت تحقیق

وقف یک باور انسانی در حوزه اخلاق و اعتقادات مذهبی جوامع است. از این رو نمودهای آن را می­توان در تاریخ و فرهنگ تمام جوامع باز یافت.

میل به تحقق آرمانهایی که در حیات محقق نشده­اند، فعال شدن نیازهای فطری و بعد کمال طلبی انسان، تشویق پیشوایان دینی به نیکی کردن و احساس رضایت از خدمت به همنوعان و نیز تقربی که از این طریق به خدا حاصل می‌شود انسان را به برگزیدن خدمت به دیگران از این طریق که مالش را پیوسته و مطمئن به خدمت دیگران درآورد ترغیب کرده تا ضمن اطمینان و انبساط خاطر الهی و انسانی، نام نیکی نیز از خویش بر جای نهد.

در این راستا فقه و حقوق، قالب وقف را تعبیه و در اختیار خیرخواهان گذاشته­اند تا انسان­ها با آزادی بیشتر و معایب احتراز ناپذیر کمتر به امور خیریه بپردازند.

وقف در لغت به معنای ایستادن و نگه داشتن است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود. منظور از حبس مصون نگه داشتن عین مال موقوفه از نقل و انتقالات و نیز تصرفاتی است که موجب تلف عین شود؛ چرا که مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه و صرف کردن منافع آن در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی است.

وقف از جمله عقود است و بعد از تحقق یافتن آن به صحت ، سبب فک ملک از ملکیت واقف می­گردد و اثر این ماهیت حقوقی، اعتبار شخصیت حقوقی برای مال موقوفه است و بدین ترتیب سازمان وقف خود شخصیت و اصالت می­یابد و برای اداره امور آن ترتیبات قانونی و خاصی در نظر گرفته شده است. به عبارت دیگر از آن جا که موقوفه دارای شخصیت حقوقی می­باشد مانند هر شخص حقوقی دیگر جهت اداره آن نماینده­ای در نظر گرفته شده است که نماینده مذکور مانند مدیر عامل در موسسات عمومی و شرکتهای تجاری عمل می­نماید و در مورد موقوفات این نمایندگی علی الاصول بر عهده شخص متولی و در مواردی نیز بر عهده سازمان اوقاف و امور خیریه است که این دو حسب مورد در هر جایی که طبق قانون به عنوان مدیریت موقوفه به اداره موقوفه می­پردازند کلیه اقدامات ایشان بر حسب نمایندگی خواهد بود و اقدامات ایشان برای موقوفه محسوب خواهد شد.

لذا هر یک از متولی، همچنین سازمان اوقاف و امور خیریه ، در خصوص اداره موقوفه دارای اختیارات و تکالیفی می­باشند که دانستن آنها یک ضرورت است. چرا که واقفان با هدف اداره صحیح موقوفه و اجرای نیات خویش، مبادرت به وقف مال خویش می­نمایند و انتظار دارند تا مطابق میل و اراده آنها موقوفه اداره شود. همچنین حجم گسترده موقوفات و تخصصی شدن امور می­تواند از جمله عوامل و اسبابی باشد که سرانجام به تضییع حقوق موقوفات ختم شود. لذا در این رساله به بررسی نحوه اداره مال موقوفه ونقش سازمان اوقاف و امور خیریه در این مهم و مسائل خاص آن می­پردازیم.

ب: سوالات اصلی تحقیق

۱- اداره موقوفه بر عهده کیست؟

۲- قلمرو دخالت سازمان اوقاف و امورخیریه در تولیت موقوفات تا کجاست؟

۳- نظارت سازمان اوقاف و امور خیریه در خصوص تولیت و اداره موقوفات اطلاعی است یا استصوابی؟

ج: فرضیه­ها

۱- متولی کسی است که از سوی واقف برای اداره موقوفه تعیین می‌شود و باید همانند شخصی امین، موقوفه را مطابق نظر واقف و به همان ترتیبی که واقف تعیین نموده است، حفظ و نگهداری نماید.

۲- اداره امور موقوفات عام که فاقد متولی بوده یا مجهول التولیه است و موقوفات خاصه در صورتیکه مصلحت وقف و بطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوف علیهم ، متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد، بر عهده سازمان اوقاف و امور خیریه است.

۳- اگر در مورد موقوفه، واقف فرد و یا افرادی را به عنوان ناظر تعیین کرده باشد، متولی موظف است نظر ناظر را جلب نماید و هر جا نظارت سازمان اوقاف و امور خیریه پیش بینی شده باشد، نظارت از نوع استصوابی آن خواهد بود.

د: پیشینه تحقیق

تاکنون در خصوص مسئله وقف و مالکیت عین موقوفات ، شرایط و ارکان نهاد وقف و حتی در خصوص مسئولیت حقوقی متولیان ، پایان ­نامه­ها و مقالاتی به رشته تحریر درآمده است. همچنین در خصوص موقوفات شهرها و استانها در ادوار مختلف نیز پایان­ نامه­هایی تالیف گردیده است. اما در خصوص  نحوه اداره موقوفه همچنین قلمرو و حدود اختیارات اداره اوقاف در تولیت موقوفات، همچنین وظایفی که این نهاد در مورد اداره و مدیریت موقوفات و نظارت برآنها دارد پژوهشی صورت نگرفته و تدوین نیافته است.

هـ : روش تحقیق

این تحقیق با بهره‌گیری از منابع کتابخانه‌ای همچون کتب و مقالات و سایت های اینترنتی و از طریق جمع آوری مطالب به شیوه فیش برداری و مطالعه و دسته بندی آنها همچنین مراجعه به کتب معتبر روایی و فقهی و نیز بررسی قوانین خاص موضوعه ناظر بر وقف و اداره اوقاف و قواعد مربوط به آراء صادره از محاکم دادگستری و نظریات مشورتی اداره حقوقی و آراء وحدت رویه تدوین یافته است. منابع مذکور به شیوه توصیفی – تحلیلی و با نظارت اساتید محترم راهنما و مشاور مورد استفاده و بهره برداری واقع گردیده است.

و: اهداف تحقیق

نقش بی بدیل و تاثیر گذار متولیان در اداره موقوفات ایجاب می نماید تا این افراد بر قوانین و مقررات مرتبط با موقوفه آشنایی و تسلط هر چند نسبی داشته باشند.

همچنین با عنایت به اینکه ادارات اوقاف و امور خیریه بر عملکرد متولیان نظارت دارند و تمامی موقوفات به نوعی تحت نظارت سازمان اوقاف و امور خیریه قرار دارند، آشنایی با قوانین و مقررات خاص مرتبط با تولیت، و بررسی جایگاه سازمان اوقاف و امور خیریه در امر تولیت و اداره موقوفات، همچنین بررسی و تبیین و شرح وظایف و اختیارات متولیان همچنین وظایف و اختیارات ادارات اوقاف و امور خیریه و آشنایی با آنها، نه تنها زمینه اداره مطلوب موقوفه را فراهم می‌سازد بلکه می تواند بستر ساز فعالیت هدفمند برای آینده نیز باشد.

به منظور آشنایی واقفین و متولیان محترم با قوانین و مقررات در حد بضاعت خویش سعی شده است تا پاره‌ای از قوانین و مقررات موضوعه در خصوص نحوه اداره موقوفه و نقش سازمان اوقاف و امور خیریه در اداره و تولیت موقوفات به نحو ساده و روان شرح داده شود.

شایان یاد آوری است که اوامر ونواهی قانونگذار به هیچ وجه در تضاد و تغایر با اراده واقف نمی‌باشد و با نگاه حمایتی، به تقویت نقش و جایگاه متولیان پرداخته است. به عبارت دیگر مقررات پیش بینی شده که توسط مقنن وضع شده است تضمین کننده اراده واقف در اداره موقوفات می باشد.

اینجانب خود را از راهنمایی استادان و بزرگواران امر بی نیاز ندانسته و امید است تذکرات و راهنمایی های ارباب خرد ایشان، راهگشای این مسیر پر پیچ و خم باشد و زمینه‌های بهبود و تکمیل کار را فراهم نماید.

ز: ساماندهی تحقیق

مطالب در سه فصل ارائه می­گردد.

در فصل نخست با عنوان مفاهیم و کلیات در دو بخش مجزا به بررسی مفاهیم وقف و تولیت و اقسام آنها، ماهیت حقوقی هر یک از وقف و تولیت، همچنین ویژگی­های عقد وقف پرداخته­ایم و در آخر وجوه تمایز تولیت با وصایت، وکالت و نمایندگی را مطرح نموده­ایم تا بتوان جایگاه وقف و شخصیت حقوقی آن را بهتر شناخت.

در فصل دوم با عنوان نحوه اداره موقوفه در خصوص مدیران وقف، شرایط و اوصاف ایشان، مراجع نصب و عزل آنها و چگونگی اداره موقوفه توسط متولی و نقش اداره اوقاف در این خصوص، بحث و بررسی صورت گرفته است.

و در فصل سوم در خصوص نظام اداری حاکم بر تولیت و وظایف و اختیارات متولیان صحبت شده است و در آخربه منظور آشنایی بیشتر خوانندگان محترم با سازمان اوقاف و امور خیریه، وظایف و اختیارات این نهاد و ارگان دولتی را مطرح نموده­ایم. و در نهایت نتایجی را که از مباحث مطروحه حاصل گردیده است را ذکر نموده­ایم.

همچنین پیشنهاداتی در جهت ارتقاء کیفیت و حسن اداره امور موقوفات ارائه شده است تا شاید موثر واقع گردد.

 

ن

 

 

عنوان :   تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی

 دانشگاه آزاداسلامی

واحد نراق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

(M.A)

گرایش:

حقوق جزا وجرم شناسی

عنوان :

تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی

 استادراهنما:

دکتر محمدحسین پوریانی

فهرست مطالب

چکیده ۳

مقدمه. ۳

فصل اول : کلیات تحقیق ۳

۱-۱- شرح وبیان مسأله پژوهش. ۳

۱-۲- اهمیت و ضرورت موضوع. ۳

۱-۳- پیشینه وتاریخچه موضوع تحقیق ۳

۱-۴- سؤال های تحقیق ۳

۱-۴-۱-سوال اصلی ۳

۱-۴-۲-سوال های فرعی ۳

۱-۵-  فرضیه‌های تحقیق ۳

۱-۵-۱- فرضیه اصلی ۳

۱-۵-۲- فرضیه‌های فرعی ۳

۱-۶- اهداف تحقیق ۳

۱-۶-۱-هدف اصلی ۳

۱-۶-۲-اهداف فرعی ۳

۱-۷- روش تحقیق ۳

۱-۷-۱-نوع پژوهش. ۳

۱-۷-۲- روش گردآوری اطلاعات ۳

۱-۷-۳- ابزار گردآوری اطلاعات ۳

فصل دوم : ادبیات تحقیق ۳

۲-۱-۱-خانواده و منشأ آن. ۳

۲-۱-۲-تعریف لغوی و اصطلاحی ازدواج ۳

۲-۱-۳-تاریخچه ازدواج ۳

۲-۱-۴-انواع و اقسام ازدواج ۳

۲-۱-۵ازدواج دانشجویی؛ اهمیت و تاریخچه. ۳

۲-۱-۵-۱اهمیت ازدواج دانشجویی ۳

۲-۱-۵-۲تاریخچه ازدواج دانشجویی ۳

۲-۱-۶-مزیت ها و آسیب های ازدواج دانشجویی ۳

۲-۲-طلاق ۳

۲-۲-۱- قوانین فطرت در مورد طلاق ۳

۲-۲-۲-مفهوم طلاق در قوانین حقوقی ۳

۲-۲-۳-طلاق از دیدگاه روابط انسانی ۳

۲-۲-۴-طلاق وقشربندی اجتماعی ۳

۲-۲-۵-طلاق وسن زوجین ۳

۲-۲-۶-تحصیل وطلاق ۳

۲-۳- جرم‌شناسی ۳

۲-۳-۱-تعریف  جرم‌شناسی ۳

۲-۳-۲-اهداف جرم‌شناسی در حقوق ایران. ۳

۲-۳-۳-عوامل ایجاد جرم. ۳

۲-۳-۴-انواع جرائم. ۳

۲-۴- عوامل جرم شناختی در وقوع طلاق در ازدواج های دانشجویی ۳

۲-۴-۱-عوامل زیستی ۳

۲-۴-۲- عوامل روانی واخلاقی ۳

۲-۴-۳- عوامل اجتماعی ۳

۲-۴-۴- عوامل اقتصادی ۳

۲-۴-۵-پیامدهای منفی طلاق برای کودکان. ۳

۲-۴-۶-تأثیرطلاق روی بچه ها ۳

۲-۴-۷-فرایند طلاق و رشدکودک ۳

فصل سوم : تحلیل جرم شناختی طلاق ۳

۳-۱-اثر جرم زایی طلاق ۳

۳-۲-کانون خانواده وانحرافات ۳

۳-۲-۱-زمینه های انحراف وکجروی در خانواده ۳

۳-۴-طلاق یا جدائی والدین ۳

۳-۵-عوارض طلاق ۳

۳-۶-عوامل پیشگیری از بزهکاری کودکان. ۳

۳-۶-۱-حق کودکان در برخورداری از خانواده مطلوب ۳

۳-۶-۲-حق کودکان بر زندگی کردن با پدر ومادر. ۳

۳-۶-۳-حق کودکان دربرخورداری از آموزش وپرورش. ۳

۳-۷-کارکردپیشگیرانه نهاد خانواده ونقش آن درتقویت کرامت مندی کودکان. ۳

فصل چهارم : تحلیل ازدواج دانشجویی. ۳

۴-۱-روش فرا تحلیلی ۳

۴-۲- جامعه آماری ۳

۴-۳- حجم نمونه. ۳

۴-۴- یافته‌های پژوهش. ۳

۴-۵- جداول مربوط به تحقیقات انجام شده. ۹۵

فصل پنجم : نتیجه گیریوپیشنهادها ۳

۵-۱-نتیجه گیری ۳

۵-۲-پیشنهادها ۳

منابع ومآخذ. ۳

چکیده

    موضوع این پژوهش « تحلیل جرم‌شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی» می‌باشد. اثرات ازدواج به عنوان مهم‌ترین و حساس‌ترین بخش زندگی هر فرد بر سرنوشت افراد همواره مورد توجه صاحب نظران و اندیشمندان حقوقی بوده و می‌باشد. چرا که ازدواج بنیاد تشکیل خانواده را شکل داده و بقای نسل انسان و فرایندهای جامعه پذیری و فرهنگ پذیری و به ویژه تربیت انسان در این نهاد بسیار مهم صورت می‌گیرد. اساساً سنگ بنای شکل‌گیری یک شخصیت هنجارپذیر را بایستی در درون محیط خانه جستجو نمود. همین محیط است که نقش شگرفی در سازگاری یا عدم سازگاری اقشار گوناگون علمی جامعه همچون دانش آموز، دانشجو و. با هنجارهای اجتماعی خواهد داشت. یکی از انواع ازدواج‌ها، ازدواج دانشجویی است که در دهه‌های اخیر به عنوان یک پدیده میمون و شایسته در نهاد نمایندگی رهبری در دانشگاه پایه‌ریزی گردیده و هر سال بر ابعاد و گسترش آن افزوده می‌گردد. هرچند این بنیاد مقدس در دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی کشور هر ساله تداوم یافته و دفاتر نهاد نمایندگی رهبری درجهت حمایت از این امر تلاش‌های مؤثری داشته‌اند، لیکن مطالعه در ارتباط با کارکردهای آن به صورت اندک صورت گرفته است و همین امر موجبات طلاق در ازدواج‌های دانشجویی را فراهم می‌آورد؛ طلاق در ازدواج دانشجویی رویدادی است که در مواردی علت و در مواردی دیگر معلول رفتارهای نابهنجار و بزهکارانه برخی دانشجویان است؛ نتایج نشان داد که عامل اقتصادی و اجتماعی به عنوان مهم‌ترین عامل نقش اصلی در بروز طلاق را داراست. لذا از جمله فرضیات تحقیق مبنی بر وجود ارتباط معنادار بین علل اقتصادی اجتماعی در ایجاد طلاق در ازدواج‌های دانشجویی تأیید می‌شود. همچنین علل           اخلاقی-روانی، عامل مهم بعدی می‌باشد که رابطه‌ای قوی و مثبت با بروز طلاق در ازدواج‌های دانشجویی دارد. سایر متغیرهای مستقل تحقیق نیز ارتباط معناداری با پدیده طلاق دارند. بدین معنا که با بالا رفتن این متغیرها، میزان طلاق در ازدواج‌های دانشجویی افزایش می‌یابد. بنابر این تمامی فرضیات موجود در پاسخگویی به سوالات تحقیق تأیید می‌شوند.

واژگان کلیدی: ازدواج دانشجویی، جرم شناختی، طلاق، اعتیاد، بیکاری

مقدمه

    خانواده به لحاظ قدمت، ابتدایی‌ترین و از نظرگستردگی، جهان شمول‌ترین سازمان و یا نهاد اجتماعی است. این امرخود نشان می‌دهد که خانواده یکی از اساسی‌ترین و طبیعی‌ترین نیازهای انسان محسوب شده و واجد ارزش بقای بسیار مهمی برای فرد و نوع انسان می‌باشد. علاوه بر این، خانواده نقش موثر و تعیین کننده‌ای در فرایندهای روانی اجتماعی و به ویژه در بهداشت روانی فرد و جامعه ایفا  می‌کند. در ادبیات روانشناختی، خانواده به عنوان منبع مهمی برای تأمین حمایت روانشناختی و عملی از فرد در مقابله با تنش شناخته می شود.

     ازدواج، پیوند دو شخصیت، دو فرهنگ، دو نگرش و دو روح است  با این هدف که این دو بتواند همدیگر را کامل‌تر نمایند. در این میان ازدواج دانشجویی و پیوند عاطفی دانشجویان در زمان تحصیل با یکدیگر در دانشگاه، دارای ویژگی‌های خاصی است؛ زیرا در این دوران، افراد با مشکلات زیادی روبرو بوده و از آن جمله می‌توان به غلبه احساسات بر عقل افراد، وضعیت نامناسب اقتصادی، بیکاری و همزمان اشتغال به تحصیل و . اشاره نمود.

    گذشته از این، جامعه ایرانی در دهه‌های اخیر شاهد تغییرات گسترده و سریعی در ابعاد گوناگون زندگی اجتماعی خود بوده است. یکی از موارد مهم این تغییرات، تغییر عادت‌ها و رفتارهای اجتماعی در مسئله ازدواج و خانواده می‌باشد. از جمله مهم‌ترین این تغییرات، می‌توان به کاهش نرخ ازدواج، افزایش سن ازدواج، افزایش پرشتاب آمار جدائی و طلاق یعنی عواملی که سست شدن ارکان اساس این نهاد مهم اجتماعی را در پی خواهد داشت اشاره کرد. از اقداماتی که در پاسخ به معضل افزایش سن ازدواج و کاهش تمایل به ازدواج، به خصوص در دانشجویان دانشگاه‌ها انجام شده است برگزاری جشن‌های ازدواج دانشجویی است. یکی از اهداف برگزارکنندگان و طراحان این جشن‌ها ترغیب دانشجویان به ازدواج از طریق ایجاد مقدمات و تسهیل فرایند ازدواج، کاهش و زدودن پیرایه‌های ایجاد شده در انجام ازدواج و ترغیب به سادگی در برگزاری مراسم ازدواج بوده است. (نیازی،۱۰:۱۳۹۰)

    طلاق به عنوان یکی از مهم‌ترین پدیده‌های حیات انسانی، دارای اضلاعی به تعداد تمامی جوانب واضلاع جامعه انسانی است، نخست یک پدیده روانی است زیرا برتعادل روانی نه تنها دو انسان بلکه فرزندان، بستگان، دوستان و نزدیکان آنان اثر می‌نهد و در درجه دوم، پدیده‌ای است اقتصادی؛ چرا که به گسست خانواده به عنوان یک واحد اقتصادی می‌انجامد. ارتباط این دو آسیب بدین گونه است که امحاء تعادل روانی انسانها، اثرات مخربی در حیات اقتصادی آنان فراهم می‌سازد. از آنجا که طلاق پدیده‌ای است مؤثر بر تمامی جوانب جمعیت در یک جامعه، فلذا از سویی بر کمیت جمعیت اثر می‌نهد، چون تنها واحد مشروع و اساسی تولید‌ مثل یعنی خانواده را از هم می‌پاشد و از سوی دیگر برکیفیت جمعیت اثر منفی برجای می گذارد و موجب می‌شود فرزندانی محروم از نعمت خانواده تحویل جامعه گردند که به  احتمال زیاد فاقد شرایط لازم در راه احراز مقام شهروندی یک جامعه‌اند (ساروخانی،۱:۷۲)و از همه مهم‌تر اینکه طلاق به عنوان یک آسیب اجتماعی می‌تواند پیامدهای مخربی بر افراد جامعه به ویژه دانشجویان داشته باشد.

     بنابراین با ذکر این مطالب مقدماتی می‌توان گفت، شناخت عوامل و اثرات طلاق در ازدواج دانشجویی از لحاظ جرم شناختی این امکان را پیش روی ما می‌گذارد که در راستای بهسازی و ارتقاء کیفیت ازدواج دانشجویی بتوان، رهنمودهای مناسب و مؤثری در جهت جلوگیری از ارتکاب جرایم مربوط به طلاق ارائه شود.(نجفی توانا،۱۴۸:۱۳۹۰)

    در این پژوهش در ابتدای فصل اول کلیات پژوهش، بیان مسئله اهمیت و ضرورت پژوهش، سوالات اصلی و فرعی و فرضیه‌ها و اهداف تحقیق، روش شناسی مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در فصل دوم در ادبیات تحقیق خانواده و ازدواج و مفهوم لغوی آن، اهمیت ازدواج در اسلام و قوانین حقوقی مربوطه، تاریخچه ازدواج دانشجویی و اهمیت و مزیت آن، طلاق و مفهوم طلاق در قوانین حقوقی، تحصیل و طلاق، جرم شناسی و به عوامل جرم شناسی در وقوع طلاق در ازدواج های دانشجویی که شامل عوامل اجتماعی واقتصادی و فرهنگی و زیستی می‌باشد اشاره شده است، بحث بعدی آن پیامدهای منفی طلاق برای کودکان و فرایند طلاق می‌باشد. در فصل سوم که تحلیل جرم شناختی طلاق می باشد به اثر جرم زائی طلاق، طلاق و جدایی والدین، عوارض طلاق و عوامل پیشگیری از بزهکاری کودکان اشاره شده است. در فصل چهارم در تحلیل ازدواجهای دانشجویی موضوع مورد بحث آن آمار ازدواج طلاق در ایران و نسبت طلاق به ازدواج می باشد که روش فراتحلیل از تحقیقات انجام شده صورت گرفته و در پایان نتیجه گیری و پیشنهادهایی در این زمینه تحقیق آمده است. 

فصل اول

کلیات تحقیق

۱-۱- شرح وبیان مسأله پژوهش

    خانواده اولین، مهم‌ترین و پر برکت‌ترین نهاد اجتماعی در تاریخ فرهنگ و تمدن انسانی است. خانواده به عنوان قدیمی‌ترین هسته طبیعی است که از بدو پیدایش بشر وجود داشته است. در این میان، زندگی زناشویی زیباترین الگوی زندگی است که در آن دو انسان با یکدیگر، مسیرطولانی را به نام مسیر زندگی زناشویی طی می‌کنند. از این جهت، ازدواج نوعی مسئولیت خاص و ظریفی است که در زندگی و سرنوشت نسل آدمی اثر بسیار تعیین‌کننده دارد. بدون تردید، ازدواج بزرگ‌ترین و مهم‌ترین حادثه زندگی هر انسان است که موفقیت و شکست در آن برای هر یک از زوجین سرنوشت‌ساز خواهد بود.  بر این مبنا، انتخاب همسر، کار مهم و سرنوشت سازی است که نیاز به اطلاعات کافی داشته و نمی‌توان و نباید آن را سهل و آسان پنداشت و نسبت به آن غفلت ورزید. در نظام الهی و فرهنگ قرآنی، هدف اصلی ازدواج، رسیدن به آرامش روان و آسایش خاطر، پیمودن طریق رشد، آنگاه که انسان قابلیت زیستی، فکری، روانی و اجتماعی لازم برای ایفای نقش همسری را می‌یابد، هر گونه احساس و رفتار ازدواج گریزی بی‌دلیل و به تعویق انداختن غیر منطقی این مهم، آرامش فکری و بهداشت روانی فرد را آسیب‌پذیر ساخته و به تدریج احساس ناامنی و نگرانی و اضطراب  فراگیر بر فرد مستولی می‌گردد.

    ویژگی تناسب، یکی از مهم‌ترین شرایط و عوامل موفقیت در ازدواج دانشجویی محسوب می‌گردد. دراصل تناسب، افراد باید در اعتقادات، رشدعاطفی و فکری، اجتماعی و اقتصادی، تحصیلات و اطلاعات و مانند آنها تناسب داشته باشند. افرادی که با توجه به اصل تناسب ازدواج می‌کنند، مسلماً در اصول تفاهم و توافق گذشت و فداکاری و مانند آنها در زندگی موفق‌تر خواهند بود. تشابه تحصیلی و طبقاتی نیز از ویژگی‌های استحکام ازدواج و خانواده به شمار می‌آیند. چرا که فرد در هر محیطی رشد کرده باشد به احتمال زیاد خصوصیات همان طبقه یا محیط را به خود می‌گیرد و بر اساس آن عادت یا روش‌های آموخته شده رفتار می‌کند. هم‌چنین، ازمشکلاتی که نشأت گرفته از تفاوت سطح تحصیلی و طبقاتی زیاد بین زن و شوهر پیش می‌آید، عدم درک صحیح زوجین از یکدیگر می‌باشد. چرا که دیدگاه یک فرد تحصیل کرده ممکن است نسبت به شرایط اطراف خود با توجه به آگاهی بیشتری که دارد کاملاً متفاوت باشد.

    باتوجه به اهمیت نقش ازدواج و خانواده و نیز اهمیت تناسب زوجین، شکل گیری ازدواج در دوران دانشجویی به ویژه ازدواج دانشجویی از اهمیت خاصی برخوردار بوده و بررسی پدیده ازدواج دانشجویی با توجه به تناسب سنی، تحصیلی و فکری که در طی دوران، جامعه‌پذیری جدید در دانشگاه کسب می‌کنند حائز اهمیت خاصی است. در دهه اخیر، پدیده ازدواج دانشجویی به عنوان یک واقعیت اجتماعی در دانشگاههای کشور شکل گرفته است. در این میان، دفاتر نهادنمایندگی مقام معظم رهبری در دانشگاه‌ها، متولی برگزاری مراسم ویژه‌ای جهت حمایت از ازدواج دانشجویی و ترویج آن داشته‌اند. دفاتر مشاوره دانشجویی در این میان نقش اساسی داشته و رسانه‌های گروهی به ویژه تلویزیون هر ساله برنامه‌هایی را در این خصوص پخش می‌نماید. در این ارتباط لازم است به طورمشخص پدیده ازدواج دانشجویی مورد شناسائی و تبیین قرارگرفته و نقش آن در زندگی دانشجویی شناسائی و پیامدهای مثبت و مشکلات احتمالی آن مورد کنکاش قرارگیرد.

    از عوامل مؤثردر بروز طلاق در سه حوزه زیستی، روانی –خانوادگی و اجتماعی قابل تبیین است. از پیامدهای طلاق بر زنان می‌توان به کیفیت زندگی پایین، فشارمسائل مالی، نگرش اخلاقی منفی نسبت به زنان از سوی جامعه انزوای اجتماعی و کوچک‌تر شدن شبکه روابط اجتماعی آنها و آسیب دیدن روابط اجتماعی آنان به دلیل احساس عدم امنیت اجتماعی و گرایش به سمت مصرف مواد مخدر، افسردگی بیشتر زنان در مقایسه با مردان و بچه‌های طلاق، دزدی و فسادهای اجتماعی، شیوه اختلال‌های جنسی و روحی و رضایت کمتر از زندگی اشاره کرد، برنامه‌های اجتماعی و اقتصادی کشور باید به گونه‌ای باشد که بخشی از زمان و توان فرد در راستای توجه و نفع خانواده قرار دهد و با افزایش حضور کمی و کیفی فرد در خانواده به طور غیرمستقیم به تقویت نهاد خانواده یاری رساند.

۱-۲- اهمیت و ضرورت موضوع

    طلاق از مهمترین پدیده‌های حیات انسان تلقی می‌شود. این پدیده دارای اضلاعی به تعداد تمام جوانب و ابعاد جامعه انسانی است که خود زاییده عواملی است. این پدیده می‌تواند از جهات گوناگونی مورد بررسی و مداقه قرر گیرد. یکی از این جهات، بعد جرم شناختی طلاق است. با کشف و مبانی جرم شناختی، زمینه شناخت علمی و گسترده آن فراهم می‌شود و به ارتقای فرهنگ جامعه در زمینه مسایل زناشویی و جلوگیری از پیامدها و آثار زیان بار طلاق یاری می‌رساند.

    اهمیت انجام این تحقیق از آنجاست که با بررسی قوانین و مقررات موجود  در زمینه طلاق و عوامل جرم شناختی آن اولاً اهمیت امر مقدس ازدواج مشخص می‌شود و سپس حقوق و تکالیف زوجین را یادآور می شود. ثانیاً  به بیان ضمانت اجرایی که در قوانین برای نقض این حقوق و تعهدات در نظرگرفته شده، می‌پردازد. ثالثاً برای حل مشکلات ناشی از طلاق در ازدواج‌های دانشجویی، شاید بتواند در گشودن گره‌ای هرچند کوچک کارساز باشد و بدین وسیله امکان برنامه‌ریزی شایسته را فراهم نماید.

۱-۳- پیشینه وتاریخچه موضوع تحقیق

     این پژوهش، یک تحقیق جدید می‌باشد که تا اکنون با این عنوان مورد پژوهش قرار نگرفته ولی در خصوص ازدواج دانشجویی با رویکرد دیگری مثل تأثیر بر ناهنجاری‌های دانشجویی وتوصیف آن در نوشته‌های اساتید و دانشجویان دیده می‌شود. نمونه‌های از این تحقیقات که غالباً به صورت موردی می‌باشد به شرح ذیل بیان می‌گردد:

۱-سید علی سیادت و رضا همایی در تحقیق خود با عنوان «بررسی میزان رضایت زناشویی در      ازدواج‌های دانشجویی دانشگاه آزاد اسلامی شهرکرد و دولتی اصفهان » با روش توصیفی و جامعه آماری انجام شده است، نخست به انواع ازدواج، اهداف و ویژگی های یک ازدواج موفق اشاره شده و سپس این نتیجه مهم را به دنبال داشته که وجود رضایت در کلیه مولفه‌های زندگی زناشویی، می‌تواند ناشی از مدت زمانی باشد که دانشجویان در طی سال‌های تحصیل در کنار هم بوده‌اند و توانسته‌اند به شناخت نسبی از همدیگر برسند. باید گفت برآورد ما از این تحقیق این است که ارتباط معناداری بین میزان رضایت زناشویی‌ در ازدواج‌های دانشجویی دانشگاه آزاد اسلامی شهرکرد و دولتی اصفهان وجود دارد.

۲-خسرو جهان سیر نیز در تحقیق خود با عنوان «عوامل تعیین‌ کننده ازدواج دانشجویی و تأثیر آن بر کاهش ناهنجاری‌های اخلاقی» که به روش پیمایشی و جامعه آماری انجام شده، ابتدا به اهمیت ازدواج دختر و پسر در محیط دانشگاه اشاره کرده و برگزاری جشن‌های ازدواج دانشجویی را بالا رفتن میزان ازدواج  موفقیت‌آمیز دانسته و به این نتیجه رسیده که بین عوامل فردی، اجتماعی، اقتصادی و آموزشی و ازدواج دانشجویی موفق رابطه معناداری وجود دارد؛ اما در بررسی بین ازدواج موفق دانشجویی و کاهش ناهنجاری‌های رفتاری ارتباط معناداری وجود ندارد.

۳- محسن نیازی در تحقیق خود با عنوان «ازدواج دانشجویی،فرصت‌ها و چالش‌ها، مطالعه میزان رضایت از ازدواج دانشجویی و نقش آن در بهداشت روانی و اجتماعی دانشجویان دانشگاه کاشان» که به روش پیمایشی و تهیه پرسشنامه صورت گرفته پس از بررسی اهمیت ازدواج جوانان با تأکید بر ازدواج دانشجویی، به این نتایج رسیده که میان میانگین رضایت در ازدواج دانشجویی و رعایت مسایلی همچون بهداشت روانی و اجتماعی، رابطه معناداری وجود دارد.

۴-سیف اله بهاری در تحقیق خود با عنوان «بررسی میزان رضایت زناشویی ازدواج های دانشجویی و عوامل موثر برآن» در آغاز این تحقیق به نقش جنسیت، رشته تحصیلی، هم زبانی، هم پایه بودن، سطح درآمد، فاصله سنی زوجین دانشجو در میزان رضایت زناشویی و. پرداخته شده و سپس از طریق تهیه دو پرسشنامه به این نتیجه رسیده که بین میانگین رضایت زناشویی و متغیرهایی چون جنسیت، هم زبانی و سطح درآمد تفاوت معناداری وجود ندارد ولی بین میانگین رضایت زناشویی و متغیرهایی چون هم رشته بودن، هم پایه بودن و فاصله سنی تفاوت معناداری وجود دارد.

۱-۴- سؤال های تحقیق

۱-۴-۱-سوال اصلی

مهم‌ترین عوامل طلاق در ازدواج‌های دانشجویی کدامند؟

۱-۴-۲-سوال های فرعی

۱-عوامل اقتصادی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی کدامند؟

۲-عوامل اجتماعی طلاق در ازدواج های دانشجویی کدامند؟

۳-عوامل فرهنگی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی کدامند؟

۴-عوامل زیستی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی کدامند؟

۵-پیامدهای منفی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی کدامند؟

۱-۵-  فرضیه‌های تحقیق

این تحقیق با توجه به دوگونه بودن سوال‌ها(اصلی و فرعی)دارای دو گونه فرضیه یعنی فرضیه اصلی و فرضیه‌های فرعی می‌باشد.

۱-۵-۱- فرضیه اصلی

    به ‌نظر می‌رسد از ‌عوامل‌ طلاق ‌در ازدواج‌های ‌دانشجویی، عوامل اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، زیستی ‌باشند.

و همچنین در پاسخ به سوال‌های فرعی فرضیه‌های زیر مطرح می‌شود:

۱-۵-۲- فرضیه‌های فرعی

۱-به نظر می‌رسد فقر، بیکاری، ثروتمند بودن، تجمل پرستی و. بر طلاق در ازدواج  دانشجویی تأثیر مخرب فراوانی داشته باشند.

۲-به نظر می‌رسد از جمله عوامل موثر بر طلاق در ازدواج دانشجویی، مشکلات مربوط به مسکن، ناهماهنگی طبقات، اعتیاد و. باشد.

۳-به نظر می‌رسد تزلزل پایه‌های ایمان، عدم تفاهم اخلاقی، تحقیر یکدیگر، شبکه‌های ماهواره‌ای نیز ممکن است از جمله عوامل طلاق در ازدواجهای دانشجویی محسوب شود.

۴-به نظر می‌رسد عدم تناسب سنی، بیماری‌های مسری، افسردگی، بر طلاق در ازدواج‌های دانشجویی تأثیر داشته باشد.

 

مان

 

 

عنوان :  چالش های حقوقی ناشی از سرمایه گذاری خارجی در بازار بورس

دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (. M. A)

گرایش: حقوق خصوصی

 عنوان :

چالش های حقوقی ناشی از سرمایه گذاری خارجی در بازار بورس و راه حل های آن

استاد راهنما :

دکتر جمشید شریفیان

چکیده

 وضعیت حقوقی سرمایه گذاری خارجی در بازار سرمایه ایران مراحل مختلفی را پشت سر گذاشته است. مقررات محدود کننده و سخت گیرانه تا قوانینی که برای سرمایه‌گذاران خارجی مطلوبیت افزون تری داشتند و در نهایت بذل توجه خاص و تخصصی به فرایند سرمایه‌گذاری خارجی،‏ خصوصیاتی است که در هر کدام از قوانین و مقررات مرتبط با سرمایه‌گذاری خارجی،‏ تبلور خاصی یافته اند. بازار سرمایه نیز به عنوان یکی از گزینه‌هایی که دارای قابلیت فراوان برای جذب سرمایه‌های خارجی از نظر قانونگذار دور نمانده است و هرچند که در منابع قانونی اولیه سرمایه‌گذاری خارجی به طور کلی تمامی بخش های اقتصادی از جمله بازار سرمایه شامل این قوانین می‌گردیدند لکن در دوره های اخیر و بعد از برنامه ی چهارم توسعه،‏ این شکل از سرمایه‌گذاری با دید تخصصی تری نگریسته شد لکن آنچه که باعث تأسف می‌گردد آن است که در هر دوره‌ای از قانون گذاری،‏ قسمتی از بازار سرمایه و یا توانایی‌های آن مغفول مانده است و علیرغم وجود آیین‌نامه تخصصی سرمایه‌گذاری خارجی در بازار سرمایه،‏ باید به ناچار قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی را در این موارد مجرا دانست. امری که خود باعث ایجاد توالی فاسد زیادی گردیده است از جمله آنکه با وجود اصل مهم حفظ کلیت و انسجام بازار،‏ هر بخش از بازار سرمایه تحت حاکمیت اراده متفاوتی از قانونگذار گردیده که برای نمونه می‌توان به عدم شمول آیین‌نامه اجرایی بند (ج) ماده ۱۵ قانون برنامه چهارم توسعه و همچنین آیین‌نامه سرمایه‌گذاری خارجی در بورس و بازار خارج از بورس،‏ در خصوص بورس کالای ایران اشاره نمود که تمامی این نقایص در مجموع باعث می‌گردد که از تمامی ظرفیت‌های ممکن سرمایه‌گذاری خارجی در بازار سرمایه استفاده نگردد و یا اینکه سرمایه‌گذار خارجی با توجه به وضعیت مبهم و عدم شمول مقررات تخصصی بر حیطه های خاص از جمله بورس کالا دچار سردرگمی گردیده و در نتیجه تمایل کمتری به وارد نمودن سرمایه خود پیدا نماید. از این رو بررسی دقیق تمامی منابع قانونی سرمایه‌گذاری خارجی در بازار سرمایه با لحاظ دو قانون مادر در این زمینه یعنی قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی و قانون بازار اوراق بهادار و تبیین دقیق آنها با هدف شناسایی و رفع نقایص این الزامات ضروری است. بنابراین بررسی جنبه حقوقی سرمایه‌گذاری خارجی و تبیین تمامی قوانین و مقررات موجود در این زمینه لازم می‌باشد که در این نوشتار سعی بر آن بوده است که بر اساس روش تحقیق و توصیفی با استفاده از سیر تحول قوانین و مقررات تمامی چالش ها و تنگناهای حقوقی وضعیت موجود بررسی و راهکارهای مقتضی ارایه شود.

وازگان کلیدی:  سرمایه گذاری خارجی، بورس، اوراق بهادار، بازار سرمایه،چالش های حقوقی

 فهرست مطالب

مقدمه. ۱

بیان مسئله ۱

اهمیت و ضرورت پژوهش ۳

اهداف تحقیق. ۴

ضرورت خاص انجام تحقیق ۴

پیشینه تحقیق. ۴

پرسش های تحقیق ۴

فصل اول. ۸

کلیات ۸

مبحث اول –  تعریف و توضیح. ۹

گفتار اول: تعریف بورس اوراق بهادار. ۹

بند اول : تعریف سهام ( سهام با نام و سهام بی نام ). ۱۲

سهام با نام و سهام بی نام ۱۳

انتقال سهام چیست ؟. ۱۴

انتقال سهام در بورس اوراق بهادار. ۱۶

تعریف اوراق مشارکت. ۱۹

گواهی سرمایه‌گذاری. ۲۰

گواهی‌های سپردۀ سرمایه‌گذاری ۲۰

تعریف صکوک و انواع  آن. ۲۱

بند دوم : ابزار های مالی ۲۲

گفتار دوم :بررسی فرابورس ۲۳

تفاوت فرابورس با بورس. ۲۴

مزایای پذیرش شرکت‌ها در فرابورس. ۲۴

مبحث دوم – سرمایه گذاری خارجی. ۲۵

گفتار اول: سرمایه گذاری مستقیم ۲۷

گفتار دوم : سرمایه گذاری غیر مستقیم. ۲۹

مبحث سوم – سرمایه گذاری خارجی ۳۰

بند اول : سرمایه گذاری خارجی در بورس اوراق بهادار. ۳۰

بند دوم : سرمایه گذاری خارجی در فرابورس. ۳۲

فصل دوم ۳۸

چالش های سرمایه گذاری خارجی در بورس اوراق بهادار ۳۸

مبحث اول – مبانی حقوقی سرمایه گذا ری خارجی در بورس اوراق بهادار ۳۹

گفتار اول – قوانین عام سرمایه گذاری خارجی ۴۰

بند اول :  قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی مصوب ۷/۹/۱۳۳۴ ۴۰

بند دوم : آیین نامه اجرایی مصوب ۱۳۳۵. ۴۳

بند سوم :  قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ ۵۱

بند چهارم : مشارکت در صندوق های سرمایه گذاری کشوری . ۵۲

گفتار دوم – مرجع اعطای مجوز سرمایه گذاری خارجی در بازار سرمایه. ۵۵

بند اول : قلمرو و حدود فعالیت سرمایه گذار خارجی در بازار سرمایه ۵۸

بند دوم : نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار بر روند سرمایه گذاری خارجی ۶۳

مبحث دوم : مشکلات سرمایه گذاری خارجی در ایران. ۶۸

گفتار اول : مشکلات اجرای قوانین ۶۹

بند اول :  قانون کار ۷۰

بند دوم : مالیات. ۷۱

بند سوم : مقررات مبادلات ارزی. ۷۱

گفتار اول : سیاست های کلی اصل (۴۴) و جایگاه بورس اوراق بهادار در ایران. ۷۱

گفتار دوم –  وجود نداشتن یا توسعه نیافتن سازمان های خود انتظام ۷۶

بند اول : نبود فرهنگ غنی سهام داری در بازار سرمایه. ۸۰

بند دوم : سهم بالای اشخاص حقوقی و نهادهای دولتی و شبه دولتی از بازار سرمایه. ۸۰

بند سوم : ساختار بازار سرمایه. ۸۱

بند چهارم :  نارسایی برخی از قوانین ۸۳

بند پنجم : دست کاری  در بازار و قیمت ها. ۸۴

بند ششم:  سایر موانع ۸۵

فصل سوم ۸۷

چالش های سرمایه گذاری خارجی در فرابورس. ۸۷

مبحث اول: تشکیل فرابورس. ۸۸

گفتار اول: فلسفه و ضرورت تشکیل فرابورس. ۸۸

بند اول: فلسفه تشکیل فرابورس ۸۸

بند دوم: ضرورت و اهداف تشکیل فرابورس. ۹۰

گفتار دوم: بازارها در فرابورس. ۹۲

بند اول: بازار اول. ۹۲

بند دوم: بازار دوم. ۹۳

بند سوم: بازار سوم (بازار عرضه). ۹۴

بند چهارم: بازار چهارم (اوراق مشارکت). ۹۴

گفتار سوم: مزایای فرابورس. ۹۵

گفتار چهارم: تفاوت فرابورس با بورس ۹۶

بند اول) تفاوت در بازارها. ۹۶

مبحث دوم: بستر قانونی فرابورس ایران. ۹۷

گفتار اول: قانون برنامه سوم توسعه ۹۷

گفتار دوم: قانون برنامه چهارم توسعه. ۹۷

گفتار سوم: قانون بازار اوراق بهادار. ۹۸

مبحث سوم – تعلیق و لغو پذیرش اوراق بهادار در فرابورس. ۹۹

گفتار اول: تعلیق پذیرش ۹۹

گفتار دوم: لغو پذیرش ۱۰۰

بند اول : لغو پذیرش اوراق بهادار به درخواست ناشر. ۱۰۱

مبحث چهارم ـ انتقال اوراق بهادار در فرابورس و بورس اوراق بهادار ۱۰۳

گفتار اول: انتقال به بازار پایه. ۱۰۳

گفتار دوم: انتقال به بورس اوراق بهادار تهران. ۱۰۳

مبحث پنجم ـ سایر موارد ۱۰۴

گفتار اول: کارمزدها ۱۰۴

گفتار دوم: سایر مقررات ۱۰۴

مبحث ششم: چالش های سرمایه گذاری خارجی در فرابورس. ۱۰۵

گفتار اول: چالش های ناشی از الکترونیکی بودن فرابورس ۱۰۵

گفتار دوم: ضعف ابزارهای اجرایی ۱۱۰

گفتار سوم: لزوم ایجاد نهادهای مناسب برای حمایت از سرمایه گذاری خارجی. ۱۱۱

گفتار چهارم: طولانی بودن مدت زمان بازگشت سرمایه ۱۱۳

نتیجه گیری ۱۱۴

منابع فارسی. ۱۱۹

منابع لاتین ۱۲۲

Abstract. 123

مقدمه

بیان مسئله

در نظم نوین اقتصادی کنونی، سرمایه گذاری خارجی دارای اهمیت کلیدی در فرآیند رشد و توسعه اقتصادی می باشد.امروزه اکثریت قریب به اتفاق کشورهای جهان، به دلیل عدم تکافوی منابع داخلی برای سرمایه گذاری، تمایل شدیدی برای جذب سرمایه های خارجی به کشور خود پیدا کرده اند. سازمان توسعه و تجارت ملل متحد (آنکتاد) همه ساله گزارشی از سرمایه گذاری خارجی در جهان ارایه می کند. بر اساس آمار این سازمان رشد سرمایه گذاری خارجی جمهوری اسلامی ایران طی سالهای ۲۰۰۷ تا ۲۰۱۲ رشد ۱۴۲ درصدی داشته است. قوانین جمهوری اسلامی ایران با استقبال از سرمایه گذاری خارجی اعمال قوانین برابر با سرمایه گذاران داخلی، گاهی حتی نسبت به احداث شهرک های صنعتی سرمایه گذاری خارجی نیز اقدام    نموده اند. سرمایه گذاری در کشورهای توسعه یافته به دلیل اعمال قوانین سخت و ضعف ساختارهای مالی جهانی، تمایل سرمایه گذاران را به سرمایه گذاری در آن مناطق کاهش داده است.

بورس، به عنوان یکی از مهمترین عوامل پیشبرد توسعه اقتصادی، با عنوان پیشرفته ترین ابزار تکاملی سرمایه به شمار می رود؛ از این رو توجه سرمایه گذاران خارجی به سرمایه گذاری در بازارهای مختلف بورس در جهان به شدت جلب شده است. در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب سال ۱۳۸۱ به سرمایه گذاران خارجی تسهیلاتی برای سرمایه گذاری اعطاء شده است اما، بازار بورس ایران علی رغم نیم قرن سابقه فعالیت، هیچ گاه نتوانسته بازاری قابل توجه برای سرمایه گذاران خارجی باشد، درحالی که در قانون بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ زمینه های این نوع سرمایه گذاری فراهم شده و تسهیلاتی برای سرمایه گذاران خارجی که گاه همسو با امتیازات اتباع داخلی است درنظر گرفته شده است. بازار بورس در ایران، جایگاه مناسب یک بازار سرمایه مناسب را ندارد، به عبارت دیگر سیاست های کلان اقتصادی در قوانین ایران، از جمله خصوصی سازی، پاسخگوی نیازهای سرمایه گذاران نیست. بطورکلی می توان گفت که هر بازار سرمایه زمانی می تواند مطلوب تلقی بشود که:

 ۱- انتقال وجوه را در زمان های مختلف و بین افراد مختلف با سهولت و حداقل هزینه ممکن سازد؛

 ۲- ابزارهای متنوعی را برای مدیریت مالی فراهم کند؛

 ۳-تجمیع و تخصیص منابع مالی، اعم از بزرگ و کوچک را میسر نماید؛

۴- اطلاعات کامل را در دسترس همه شرکت کنندگان قرار دهد؛

۵- در بازار سرمایه رقابت وجود داشته باشد، بگونه ای که هیچ یک از شرکت کنندگان در بازار قدرت تعیین قیمت را نداشته باشند و یا به عبارتی همه قیمت پذیر باشند و

• از حداقل میزان ریسک برخوردار باشد.

موانع و چالش های سرمایه گذاری خارجی در بازار بورس:

            ۱- شفافیت و به روز نبودن اطلاعات؛ بی عدالتی در توزیع اطلاعات، عدم دسترسی همزمان و یکسان همه افراد به اطلاعات و نیز مبهم بودن آنها برای همه مردم موجب پیدایش رانت های اطلاعاتی می شود.

            ۲- وجود نداشتن یا توسعه نیافتن سازمان های خود انتظام؛ نظارت و قانونگذاری از مهمترین مقوله های بورس محسوب می شود. مواردی چون ساختاردهی استانداردهای قانونی، اطلاع رسانی مناسب، تعمیق و بهبود نقدینگی بازار و حضور مداوم و اطمینان بخش سرمایه گذاران بایستی مورد توجه قانونگذار قرار بگیرد. ایجاد سازمان های خود انتظام می توانند کانون معامله گران در بورس باشند که تشکیل بازارهای خارج از بورس از وظایف آنهاست.

            ۳- نبود فرهنگ غنی سهام داری در بازار سرمایه؛ بازار سرمایه (بورس) در ایران در حال توسعه و تکامل است. اصلاح ساختار نظارتی و اجرایی، تزاید و تنوع       واسطه های مالی و دیگر اهداف بازار سرمایه، بدون توجه به بسط و گسترش فرهنگ و ارتقای دانش عمومی مرتبط با آن امکان پذیر نخواهد بود.

            ۴- سهم بالای اشخاص حقوقی و نهادهای دولتی از بازار سرمایه؛ در سال های اخیر همواره مؤوسسات و شرکت های دولتی، سهم زیادی را در معاملات بورس به خود اختصاص داده اند، درحالی که این شرکت ها و مؤوسسات به عنوان بازارساز وارد بازار شده اند، اما به جای تثبیت بازار با اقدامات غیرآگاهانه به آشفتگی این بازار دامن زده اند.

          ۵-نارسایی برخی از قوانین؛ نارسایی یا نبود قوانین و در مواردی پیچیدگی و ابهام آنها از مشکلات بازار سرمایه (بورس) است.

حال آنکه از سوی دیگر، براساس قانون سیاست های کلی اصل ۴۴، سهام شرکت های دولتی فقط از طریق بورس اوراق بهادار به بخش خصوصی واگذار می شود. براساس بند ۷ ماده ۴۱ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه و اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، هیأت واگذاری بنگاه های دولتی می تواند واگذاری بلوکی    بنگاه های مذکور را در بورس های خارجی انجام دهد. حال آنکه بر اساس بندهای ۹ و ۱۰ آیین نامه اجرایی بند ج ماده ۱۵ قانون برنامه چهارم توسعه مصوب ۱۳۸۴، سرمایه گذاران خارجی حداکثر می توانند ۱۰ درصد سهام شرکت ها را در بورس تملک نمایند و بر اساس ماده ۱۲ همان قانون، سرمایه گذاران خارجی اجازه خارج کردن سرمایه خود را از بازار سرمایه ندارند.

آیین نامه اجرایی فوق الاشاره با تصویب آیین نامه سرمایه گذاری خارجی در بورس و بازارهای خارج از بورس مصوب ۱۳۸۹ که از سوی هیأت وزیران وقت به تصویب رسیده است، لغو گردید. طبق ماده ۱ آیین نامه جدید، به سرمایه گذاران خارجی اجازه داده شده است تا بیش از ۱۰ درصد سهام شرکت ها در بورس را با رعایت شرایط مقرر تملک نمایند و نیز طبق ماده ۳ با رعایت مفاد قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۰ در بورس و بازارهای خارج از بورس سرمایه گذاری نمایند.

اهمیت و ضرورت پژوهش

آمارهای جهانی بیانگر این است توسعه پایدار در کشورها همواره با سرمایه گذاری همراه بوده است. جمهوری اسلامی ایران برای نیز به عنوان یک کشور درحال توسعه بویژه برای بازسازی و توسعه به جلب سرمایه گذاری خارجی نیاز مبرم دارد. با توجه به اینکه مقدمات لازم برای حضور سرمایه گذاران خارجی در بورس به تازگی فراهم شده است، این مسئله هنوز با موانع و مشکلاتی روبه رو می باشد، اگرچه با تصویب آیین نامه جدید سرمایه گذاری در بورس و بازارهای خارج از آن کمی از موانع رفع گردیده اما شرایط بگونه ای است که لزوم مطالعه و پژوهش در این زمینه را برای رفع موانع و ارایه راهکارهای مناسب می طلبد. باتوجه به اینکه موضوع بررسی سرمایه گذاری خارجی در بورس و موانع و راهکارهای آن، تاکنون بصورت جامع و کامل مورد مطالعه و تحقیق قرار نگرفته است، بنابراین اینجانب علاقمند به بررسی موضوع شدم.

اهداف تحقیق

ضرورت خاص انجام تحقیق

سرمایه گذاری خارجی در بزرگترین بازار سرمایه در هر کشوری یعنی بازار بورس، نقش بااهمیتی در پیشبرد توسعه اقتصادی آن کشور در سطح داخلی و خارجی دارد؛ از این رو انجام مطالعات تخصصی از ابعاد مختلف می تواند راهگشای بسیاری از خلاء ها و ابهامات باشد.

پیشینه تحقیق

در منابع مطالعاتی کشور ما و نیز منابع خارجی، در مورد ماهیت، مبانی، موانع و راهکارهای سرمایه گذاری داخلی و خارجی بحث و بررسی از ابعاد مختلف اقتصادی، فرهنگی و حقوقی مورد بررسی قرار گرفته است. اما بطور خاص در مورد سرمایه گذاری خارجی در بورس در ایران مطالعه ای در قالب کتاب یا پایان نامه صورت نگرفته است. نگارنده امیدوار است با تدوین این تحقیق گامی در جهت شفاف سازی در موانع و راهکارهای سرمایه گذاری خارجی در بورس برداشته و خدمتی کوچک به جامعه آکادمیک و مهمتر از آن نهادهای تقنینی و اجرایی ذی ربط نموده باشد.

پرسش های تحقیق

الف) پرسش اصلی

چالش های حقوقی سرمایه گذاری بورس ایران چیست؟

 ب) پرسش های فرعی

۱-  زمینه و لوازم جذب سرمایه گذاری خارجی در بورس ایران چیست؟

۲–  چه حمایت های قانونی از سرمایه گذاری خارجی در بورس وجود دارد؟

۳-  موانع و مشکلات قانونی در جذب سرمایه گذاری خارجی در بورس چیست و چگونه می توان آنها را رفع کرد؟

• فرضیه های تحقیق

فرضیه اصلی:

• قانون و مقررات مربوط به سرمایه گذاری خارجی در بورس اوراق بهادار هم یکبار در سال ۸۹ اصلاح شد که تسهیلاتی را فراهم می کند تا سرمایه گذاران خارجی بتواند با تسهیلات بیشتری در بازار سرمایه کشور حضور پیدا کند.
• به نظر می رسد با رفع تحریم های بین المللی علیه زمینه ورود سرمایه گذاران خارجب به بازار بورس و فرابورس فراهم گردد.
• پوشش ریسک سرمایه گذاران سهامداران خارجی از طریق نهادهای مالی، پرداخت سود نقدی و بازدهی حاصل از سرمایه گذاری با ارز مصرفی سهامداران و عدم امکان دسترسی به اطلاعات شرکت ها با زبان اصلی سهامداران از جمله حمایت های قانونی مهم از سرمایه گذار خارجی است.
• نداشتن تعامل سازنده با کشورهای دیگر و نیز وجود قوانین دست و پاگیر و نبود امنیت و ثبات کافی برای سرمایه گذاران خارجی و . . . از مهمترین موانع و مشکلات قانونی در بخش سرمایه گذاری خارجی در بورس می باشد.
• متغیر های پژوهش

سرمایه گذاری خارجی در این پژوهش به عنوان متغیر مستقل در نظر گرفته شده و بورس به عنوان متغیر وابسته می باشد. محقق با یک نگرش کلی به بررسی سرمایه گذاری خارجی، زمینه ها و چارچوب حقوقی  آن پرداخته و سپس موانع سرمایه گذاری را مورد تحلیل قرار می دهد و به ارایه راهکارها از جمله حمایت های حقوقی می پردازد. در ادامه با دیدی جزیی تر بحث سرمایه گذاری خارجی و ابعاد آن را در بورس مورد بررسی قرار می دهد. آنچه که اهمیت دارد این است که موضوع مورد پژوهش از بعد حقوقی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

• روش تحقیق

نوع روش تحقیق

این تحقیق در پی معرفی، تحلیل و ارزیابی موانع و راهکارهای سرمایه گذاری خارجی در بازار بورس می باشد، لذا روش تحقیق این پژوهش توصیفی –تحلیلی است و نوع تحقیق کاربردی می باشدرو ش این تحقیق، با لحاظ علمی بودن آن،کاربردی می باشد زیرا نتایج آن را می توان در دسترس نهادها و سازمان های متولی در سرمایه گذاری خارجی و نیز بورس جهت بهره وری هرچه بیشتر این نهادها در توسعه اقتصادی کشور قرار داد.

روش گردآوری اطلاعات

روش گرد آوری اطلاعات این پژوهش کتابخانه ای است و همچنین از منابع اینترنتی و سخنرانی ها و مقالات استفاده شده و بامطالعه و تفسیر و استنباط از قوانین دیگر تابع حقوق چالش های حقوقی ،سرمایه گذاری خارجی استنباط شده است .

• سازماندهی پژوهش

این تحقیق علاوه بر بخش کلیات در ابتدای پایان نامه و نیز بخش نتیجه گیری و ارزیابی داده ها در انتهای پایان نامه، دارای چهار فصل می باشد. در فصل اول که به سرمایه گذاری خارجی اختصاص یافته است به تبیین مفهوم، انواع و شرایط سرمایه گذاری خارجی پرداخته و تفاوت انواع سرمایه گذاری خارجی مورد بحث می گیرد و سپس وضعیت سرمایه گذاری خارجی در برهه های مختلف زمانی مورد تحلیل و ارزیابی قرار می گیرد. در فصل دوم بورس و بازار اوراق بهادار از لحاظ ساختاری و هنجاری بویژه بررسی مجموعه قوانین و مقررات موجود در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد. در فصل سوم ظرفیت و چارچوب حقوقی سرمایه گذاری خارجی در بورس و بازارهای خارج از آن به طور کامل مورد بررسی قرار می گیرد و در نهایت در فصل چهارم به تبیین و تحلیل مشکلات و موانع پیش روی سرمایه گذاری در بورس خواهیم پرداخت و راهکارها و پیشنهادات مقتضی مورد بررسی و امعان نظر قرار خواهد گرفت.

دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق

پایان نامه ارشد رشته حقوق

با موضوع :

بررسی مبنای حق فسخ در دو نظام حقوقی ایران و اصول اروپایی

مقدمه

     هر چند امروزه کمترکسی در لزوم وجود حق فسخ در قراردادها، تردید می کند. لیکن فسخ نظریه ای نبوده است که در ابتدا امر ، هر کس آن را بپذیرد. فسخ، ثمره، تحولات طولانی است که در سیستم های مختلف حقوقی به وجود آمده است. فسخ در لغت به معنی نقص یا باز کردن است و در اصطلاح حقوقی، عبارتست از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دوطرف یا شخص ثالث. همچنین فسخ عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و در شمار ایقاعات   می باشد.

     اکثریت قریب به اتفاق قراردادهای منعقده بین اشخاص در جهت ایجاد وضعیت های حقوقی مستمر و با دوام هستند. اصل، لزوم قرارداد است؛ امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف قاعده است که بایستی احراز شود و گرنه پشیمانی نمی تواند دلیلی برای عدم پایبندی به عقد باشد. در نتیجه فسخ قرارداد تنها در موارد معینه امکان پذیر است. [ماده ۱۸۵ ق.م] این مطلب نه تنها در حقوق ایران بلکه در تمام نظام های حقوقی دیگر نیز صحت دارد.

     مباحث این پایان نامه حول محور مبانی حق فسخ قرارداد در دو نظام حقوقی ایران و اصول حقوق قراردادهای اروپایی[۱] می باشند. اصول اروپایی توسط کمیسیون حقوق خصوصی اروپا که به نام بنیانگذار و رئیس این مؤسسه پروفسور «اوله لاندو» به عنوان کمیسیون « لاندو» شهرت یافته است تدوین گردیده و اصول مذکور از جمله اقدامات اخیر این کمیسیون در جهت یکسان سازی قوانین حاکم برحقوق خصوصی اتحادیه اروپایی است. این اصول حاصل بیست سال تحقیق و بررسی تطبیقی کمیسیون در حوزه حقوق قراردادها بوده و جهت تدوین آن سه کمیسیون در طی سالهای ۱۹۸۲ تا ۲۰۰۳ برگزار گردیده است[۲].

الف: بیان مسئله                                                                                                     

اشخاص معمولاً برای ایجاد حالتهای حقوقی مستمر و بادوام اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. البته در پاره ای از موارد نیز قانونگذار یک سری از عقود را بنا به ماهیت آنها و یا مقتضیات دیگر جایز اعلام می کند. به جز موارد مذکور در بقیه موارد حتی اگر قرارداد منعقده در زمره عقود معین موجود در قانون قرار نگیرد، اصل لزوم قراردادی برآنان حاکم بوده و سرنوشت آنها را تعیین می کند. عقود لازم تنها تحت شرایط معین شده در قانون قابل فسخ می باشند. قانونگذار تنها در موارد معینی به طرفین اجازه فسخ قرارداد را داده است. علی رغم مشخص بودن موارد فسخ، این مسئله که در هریک از این موارد، فسخ قرارداد برچه مبنایی است، مسئله ایست که در قانون به آن اشاره نشده و باید آن را از لابلای موارد مزبور استنباط و استخراج نمود.

     به طور کلی حقوقدانان دو مبنا را برای فسخ قراردادها ذکر کرده اند. یکی از آنها ضرری شدن قرارداد و دیگری تخلف از تراضی صریح یا ضمنی است[۳]. تمایز بین دو مبنای مذکور و مشخص شدن این مسئله که هر کدام از موارد فسخ به کدام یک از این مبانی بازمی گردد آثاری را در پی دارد. مهم ترین این آثار این است که هرگاه قائل به مبنای لاضرر برای یک مورد از حق فسخ باشیم، در صورت رفع ضرر از شخص متضرر، علی القاعده بایستی حق فسخ زائل گردد، درحالی که در مورد تخلف از تراضی صریح یا ضمنی اینگونه نمی باشد.

ب: سوالات تحقیق

سوالات اصلی

مبنای حق فسخ در هر کدام از دو نظام حقوقی مطروحه چیست؟ تفاوت‌ها و شباهت‌های این دو نظام حقوقی از جهت مبنای فسخ چیست؟

سوالات فرعی

 آیا ایجاد حق فسخ ، جهت جلوگیری از ورود ضرر، به یکی از طرفین قرارداد است؟ در این موارد چه چیزی باعث ورود ضررشده است آیا این ضرر تنها در نتیجه عدم انجام تعهد است یا اینکه ایرادات وارد بر قرارداد و مخدوش کننده چهره تراضی طرفین نیز عامل ورود ضرر به شمار می آید؟

ج: فرضیات تحقیق

     در پاسخ به سوالات مطروحه، تحقیق پیش رو با چند فرضیه آغاز گردیده است . فرضیاتی که اساس پیدایش این تحقیق هستند عبارتند از :

۱-مبانی فسخ قرارداد در حقوق ایران را علاوه بر جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی (لاضرر) می توان اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد دانست. مبانی فسخ قرارداد در اصول اروپایی را نیز می توان عدم انجام تعهد، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در اثر سختی بیش از اندازه انجام تعهد دانست. تفاوت ها و شباهتهای دو نظام: اگرچه اصطلاح لاضرر در اصول اروپایی وجود ندارد اما عدم انجام تعهد در اصول اروپایی را می توان مفهوم مشابه و همانند لاضرر در حقوق ایران دانست. تعدیل جنبه الزام آور قرارداد نیز اگر در اصول اروپائی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ولی در حقوق ایران مورد پذیرش قانون گذار قرار نگرفته و هنوز مقررات خاصی در مورد آن وضع نشده است. در هر دو نظام حقوقی افراد می توانند بر پایه حاکمیت اراده و آزادی قراردادی بر وجود حق فسخ  در ضمن قرارداد ترازی نمایند.

۲-در برخی از موارد مبنای ایجاد حق فسخ ضرری شدن قرارداد یا به اصطلاح حقوق داخلی و فقه، لاضرر می باشد. برخی از حق فسخ های ناشی از لاضرر، ضمانت اجرای نقص عهد یا ضمانت اجرای ایراد در انعقاد قرارداد است.

د: اهداف تحقیق

      اهداف تهیه این پایان نامه در وهله اول بررسی مبنای حق فسخ در دو نظام حقوقی ایران و اصول اروپایی (PECL ) و بررسی و مشخص نمودن مواد و اصول و قواعدی که مبنای حق فسخ را در این دو نظام حقوقی تشریح می نماید است، تا ضمن احصای مبنای حق فسخ در این دو نظام حقوقی و همچنین بررسی وجوه افتراق و تشابه میان آنها نواقص موجود در هر دو نظام حقوقی آشکار گردد. چرا که با توسعه روابط بازرگانی برون مرزی، لزوم آگاهی از قوانین و نظامات حقوقی دیگر کشورها و مقایسه آن با مفاهیم مشابه حقوق داخلی کشورمان هم برای محققین و حقوقدانان داخلی و هم برای متعاملین امری لازم و ضروری به نظر می رسد که این پایان نامه سعی در برداشتن قدمی هر چند کوچک در این راستا داشته است.

هـ: سوابق تحقیق

     در خصوص سوابق تحقیق باید متذکر شد طبق بررسی های به عمل آمده در سایتهای معتبر حقوقی از جمله «ایران داک» و پایان نامه ها و کتابهای حقوقی و فقهی و مقالات، هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه مدون تحت عنوان موضوع پایان نامه وجود نداشته وفقط برخی از نویسندگان حقوقی ازجمله دکتر ناصر کاتوزیان در «کتاب قواعد عمومی قراردادها» جلد پنجم[۴] و دکتر مهدی شهیدی در«کتاب سقوط تعهدات»[۵] و برخی دیگر از نویسندگان حقوقی در تألیفات خود همانند این دو نویسنده به صورت گذرا به ذکر دو مبنای لاضرر و حاکمیت اراده برای مبنای فسخ قرارداد پرداخته اند. همچنین دو پایان نامه نیز در مورد فسخ با موضوعات «فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد و مطالعه تطبیقی با unidroit » نوشته رضا شامرادپور و پایان نامه «آثار فسخ قراردادها» نوشته سیاوش جعفری مدنی نگارش شده است و در رابطه با اصول اروپایی نیز کتاب «اصول قراردادهای تجاری بین المللی unidroit » نوشته بهروز اخلاقی[۶] و کتاب «اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران» نوشته ابراهیم شعاریان و ابراهیم ترابی وجود دارد که این دو منبع نیز پیرامون مبنا به صورت بسیار مختصر بحث نموده است[۷].

و: روش تحقیق

۱-نوع و روش تحقیق

این پایان نامه مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و تطبیقی می باشد. بنابراین محقق با درنظر گرفتن اهداف، سؤالات و فرضیات موردنظر، منابع حقوق داخلی و خارجی را مورد مطالعه قرار داده و اطلاعات مورد نظر را از آن ها استخراج کرده است.

۲-شیوه گردآوری اطلاعات

روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به شیوه کتابخانه ای می باشد.

۳-ابزار گردآوری اطلاعات

براساس مطالعات کتابخانه ای، ابزار گردآوری اطلاعات استفاده از مقالات، پایان نامه ها، شبکه های اینترنتی و کتب حقوقی می باشد که به صورت فیش برداری تهیه می شود.

۴-روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

از آن جایی که تحقیق مذکور به صورت تحلیل محتوا می باشد، بر این اساس نگارنده با استدلال، مقایسه و تطبیق جنبه های مختلف موضوع به تجزیه و تحلیل مطالب پرداخته و نتیجه گیری می نماید.

ز: ساختار تحقیق :

     تحقیق اخیر شامل سه فصل می باشد: در فصل اول به مبانی حق فسخ در حقوق ایران پرداخته شده است . اگر چه بنا به عقیده حقوقدانان داخلی، مبنای اصلی خیارات یا حکومت اراده است و یا لا ضرر[۸]. با این حال به دلیل غیرقابل توجیه بودن برخی از خیارات موجود در قانون مدنی (خیار حیوان و خیار مجلس) بر پایه دو اصل مذکور ، ناگزیر مبنای سومی برای این خیارات تحت عنوان تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در نظر گرفته شده است. در عین حال خیاراتی که در دسته اخیر قرار می گیرند تعبدی بوده و حتی در کتب فقهی نیز در مقام توجیه آنها تنها به ذکر روایات اکتفا گردیده است. بنابه دلایل فوق الذکر در فصل اول تحت سه مبحث لاضرر، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد، به بررسی حق فسخ در هر یک از مبانی مذکورپرداخته شده است. از آنجا که عنوان کلی لاضرر خود توجیه کننده تعداد کثیری از خیارات و حق فسخ های موجود در قانون مدنی ایران است، در فصل اول با تقسیم خیارات مذکور به خیاراتی که ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی هستند و آنهایی که در نتیجه ایراد وارد بر انعقاد قرارداد می باشند، به عنوان مبانی مستقیم این خیارات، به بررسی آنها پرداخته شده است.

      در فصل دوم به بررسی مبانی حق فسخ در اصول اروپایی  پرداخته شده است. اصول  اروپائی، در بیان موارد حق فسخ قرارداد، مبنای آنها را صراحتاً ذکر کرده است. از نظر اصول اروپایی اعطای حق فسخ گاهی ناشی از واکنش در مقابل عدم انجام تعهد است. همچنین افراد براساس اصل حاکمیت اراده نیز می توانند در قراردادهای منعقده بین خود، حق فسخ آن قرارداد را بگنجانند. از طرف دیگر اصول اروپایی به تبعیت از نظام های حقوقی اروپایی، تحت عنوان سختی بیش از اندازه انجام تعهد در اثر تغییر در اوضاع و احوال مبنای دیگری را جهت ایجاد حق فسخ قرارداد در نظر گرفته است.

     فصل سوم تحقیق نیز به بررسی تطبیقی حق فسخ در دو نظام حقوقی پرداخته است. در این فصل نیز به تبع موضوع پایان نامه، بررسی به صورت مبنایی صورت گرفته و در دو بخش بررسی کلی و جزئی حق فسخ در دو نظام حقوقی برپایه ی مبانی موجود مقایسه شده است.

این فصل به بررسی مبانی حق فسخ در حقوق ایران می پردازد. حقوقدانان ایران به طور کلی سه مبنا برای حق فسخ قراردادهای منعقده در چارچوب قانون ایران ذکر کرده اند. بنا به اعتقاد ایشان پاره ای از خیارات از باب جبران خسارت و قاعده ی لاضرر، گروهی دیگر در جهت تعدیل جنبه الزام آور بودن قرارداد مقرر شده اند. اصل حاکمیت اراده نیز در قالب خیار شرط به عنوان سومین مبنای حق فسخ در حقوق ایران ذکر گردیده است [۱]. ما نیز بر همین اساس این فصل را به سه مبحث با عناوین لاضرر ، اصل حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد تقسیم نموده ودر ضمن هر کدام از این مباحث به بررسی مفاهیم مذکور پرداخته ایم.

مبحث اول : قاعده لا ضرر

 گفتار اول : معنای ضرر، مفهوم قاعده لاضرر و دلایل اعتبار آن

    یکی از مشهورترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد  می شود قاعده ی لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب می شود. اهمیت قاعده ی مذکور به حدی است که بسیاری از فقها[۲] در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی به آن اختصاص داده اند.[۳]

بند اول : معنای ضرر و ضرار

    در کتب اهل لغت معانی مختلفی برای این واژه ذکر شده است. در صحاح ضرر چنین معنا    شده است: «انه خلاف النفع» یعنی ضرر نقطه ی مقابل نفع است. در مجمع البحرین آمده، ضرر عبارت است از نقص در حق و در مصباح آمده است: ضرر عبارتست از فعل مکروه به دیگری و نقص در اعیان . راغب در مفردات می گوید: سوء حال یا در نفس به خاطر قلت علم و فضل یا در بدن جرح و نقص و یا در حال به خاطر کمبود مال و سوء جاه [۴].

    گذشته از معنای ضرر باید دید نتیجه ی تتبع در میان کتب فقهی چه معنایی را از این کلمه به دست می دهد. یکی از حقوقدانان پس از ذکر نظر جمعی از فقها در رابطه با معانی مختلف این دو لغت چنین نتیجه گیری می کند: بررسی موارد استعمال واژه های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می دهد که «ضرر» شامل کلیه خسارت ها و زیان  های وارد بر دیگری است؛ ولی «ضرار» مربوط به موردی است که شخص با استفاده از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زیان وارد می سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی «به سوء استفاده از حق» تعبیر می شود. رسول اکرم (ص) سمره را «مضار» خواند و ناگفته پیداست که وی با استفاده از حق خود می خواست به صاحب منزل زیان وارد سازد .[۵]

بند دوم : مفهوم قاعده

    در ادامه، حقوقدان مذکور با بررسی در نظرات و آراء مختلف علماء و فقهای متقدم و متأخر که ذکر نظرات آنها در این مقام غیر ضروری به نظر می رسد به یک نتیجه گیری کلی در رابطه با معنای حدیث لاضرر پرداخته و اینچنین می گویند: « با استناد از تمام نظرات گذشته به نظر می رسد که معنای حدیث لاضرر به کوتاه سخن آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله ی قانونگذاری می شود و هم شامل مرحله ی اجرای قانون است. بنابراین قاعده لاضرر علاوه بر آنکه در موارد ضرر شخصی به عنوان دلیل ثانویه می تواند دایره ی ادله اولیه را محدود سازد، حاکی از خط مشی کلی در تشریع احکام اولیه است، به دیگر سخن، قاعده ی لاضرر در مقام بیان حکم تکلیفی بر مبنای نهی مردم از ضرار به یکدیگر و ترتیب عقاب بر اعمال زیانبار نیست، بلکه مفید آن است که اولاً احکام الهی اعم از وضعی و تکلیفی بر مبنای عدم ضرر مردم وضع گردیده و ثانیاً چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی توسط بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفعند[۶].» به اعتقاد برخی حقوقدانان بر طبق این قاعده هیچ ضرری در اسلام پذیرفته نیست و هرگاه اجرای یک قاعده فقهی مثل قاعده تسلط مالک بر مالش منجر به ضرر نامشروع شود، بر طبق قاعده لاضرر این قاعده اولیه محدود گشته و مالک از تصرفات ضرری منع می شود[۷].

 

مان