پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق : تأسیسات حقوقی اخلاقمدار

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته ی حقوق خصوصی

عنوان

تأسیسات حقوقی اخلاقمدار

استاد راهنما

دکتر علی مهاجری

استاد مشاور

دکتر محمّد جواد باقی زاده

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود
تکه هایی از متن به عنوان نمونه :
چکیده
علیرغم فزونی شمار مواد قانونی، تا کنون هیچ گونه طبقه بندی تحت عنوان اخلاقمداری از قوانین به عمل نیامده است، تأسیسات یا نهادهای حقوقی و به عبارت واضح تر قواعد و قوانین حقوقی، به اندازه ای زیاد می باشند که تقسیم بندی آنها به نحوی که تمام افراد آن رادربرگیرد، خالی از اشکال نیست در حالیکه روز به روز بر شمار قواعد حقوقی افزوده می شود؛ در مقابل از میزان عمل به مفاد قانونی کاسته گردیده؛ و باعث معضل تورم قانون و عدم عملکرد قانونی و در پی آن قانون گریزی، گردیده و تاکنون هیچ نوع طبقه بندی از قواعد و تأسیسات حقوقی تحت عنوان نوع نیّت ارائه نگردیده است درحالی که اگر قواعد و تأسیسات حقوقی برمبنای نوع قصد و نیّت، دسته بندی شوند مرز بین اخلاق وحقوق نیز درتمام عرصه ها مشخص می گردد واین خود می تواند قضات و دادرسان را درعرصه ی قضاوت ها و اعمال حقوقی یاری رساند. مهمترین اثر فهرست بندی قواعد و تأسیسات بر مبنای قصد ونیّت؛ کاهش تورم روزافزون قانون و درعین حال افزایش میزان عمل به قوانین می باشد؛ چرا که مرزبندی مشخص؛ چه در مرحله ی تبیین قوانین و چه در عرصه ی ضمانت اجرا؛ علاوه بر ایجاد شفافیت در موضوع قواعد حقوقی؛ باعث کاهش فاصله ی بین حقوق و اخلاق گردیده و از معضلاتی همچون قانون گریزی، اطاله ی دادرسی و .کاسته می شود. قصد و نیّات خیرخواهانه وانواع سوء نیّت هم درعرصه ی قراردادها وهم خارج از قرارداد به چشم می خورد ونمی توان یک قصد حسنه یا یک نیّت سوء را فقط به قرارداد یا فقط به الزامات قهری منحصر دانست واین خود منشعب از فزونی نیّات پلید وپیچیدگی آنها می باشد که دریک معامله یا در طرح یک دعوا تا چه حد نیّات سوء می تواند موجود باشد و تا چه حد تشخیص ارکان آن می تواند دشوار باشد. بررسی قواعد یا تأسیسات حقوقی اخلاقمدار، فهرست بندی آنها، چرایی اخلاقمداری، تشخیص نوع نیّت، بیان قلمرو و مفاد قواعد آنها و در نظر گرفتن ضمانت اجراء در صورت احراز پلید بودن قصد؛ و برعکس، پاداش، برای احراز حسن نیّت و همچنین ذکر آثار و تبعات انواع قصد دراعمال حقوقی و غیرآن، محور بحث این تحقیق می باشد، از جمله؛ انتقاد به برخی تأسیسات یا مفاد قانونی وارئه ی پیشنهاد برای تفکیک مقاصد سوء از یکدیگر ودر نظر گرفتن ضمانت اجراهای موثرتر جهت پیشبرد نوشته شده است بنا به هر دلیلی به بررسی تمام زوایا و ظرایف آن بر نیامده اند البته ضعف تحقیق در عرصه ی حقوق را منابع فقهی جبران نموده است و خوشبختانه با استناد به منابع فقه از سختی کار و تحقیق کاسته شد و نگارنده را ازفکر اینکه موضوع را تغییر بدهد منصرف نموده است.
کلیدواژه ؛ تأسیسات یا قواعد حقوقی، اخلاقمداری، قصد و نیّت، حسن نیّت، سوءنیّت،
فهرست مطالب
مقدمه. ۱
ابعاد مسئله ۴
پیشینه ی تحقیق ۶
انگیزه و اهداف موضوع تحقیق ۶
موانع و مشکلات تحقیق ۷
طرح سؤال ۷
فرضیه ی های تحقیق ۸
روش کار تحقیق ۹
توجیه پلان ۹
فصل اوّل: کلیّات در اخلاق و نهادهای مرتبط. ۹
گفتار نخست: شناسایی قاعده ی حقوقی و اخلاقی ۱۰
الف. مفاد قاعده ی حقوقی ۱۰

مفهوم قاعد ی حقوقی ۱۰
ویژگی قاعده حقوقی. ۱۰

۲،۱. عام و کلی بودن. ۱۱
۲،۲. الزام آور بودن. ۱۱
۳،۲. اجتماعی بودن. ۱۱
۲،۴. داشتن ضمانت اجرا ۱۱
ب. مفاد قاعده ی اخلاقی. ۱۱

مفهوم قاعده ی اخلاقی. ۱۲
ارکان قاعده ی اخلاق ۱۲

۲،۱. تعریف حسن نیّت. ۱۳
۲،۱،۱. مفهوم لغوی حسن نیّت. ۱۳
۲،۱،۲. مفهوم حقوقی حسن نیّت. ۱۳
۲،۲. تعریف سوء نیّت ۱۴
۲،۲،۱. مفهوم لغوی سوء نیِّت. ۱۴
۲،۲،۲. مفهوم حقوقی سوء نیّت. ۱۵
ج. تفاوت قاعده ی اخلاقی و حقوقی. ۱۶

تفاوت درهدف ۱۶
تفاوت در قلمرو. ۱۷
تفاوت در ضمانت اجرا ۱۷

گفتار دوم: رابطه ی اخلاق و نظم عمومی ۱۷
الف. مفهوم نظم عمومی. ۱۸

مفهوم نظم عمومی در فرهنگ حقوقی ۱۸
مفهوم نظم عمومی در فرهنگ فقهی ۱۸

ب. نقش اخلاق در مخالفت با نظم عمومی. ۱۹

در تحقق موضوع ۱۹
درترتّب حکم ۱۹
آسیب های اخلاقی و نظم عمومی ۲۰

گفتار سوم: معرفی نهادهای حقوقی اخلاقمدار. ۲۱
الف. نهادهای اخلاقمدار در قانون مدنی. ۲۱

ضرورت مشروعیت جهت معامله ۲۱
اداره ی مال غیر. ۲۲
روابط خانوادگی مبتنی بر اخلاق ۲۲
ضرورت صحت معاملات ۲۴
سوءاستفاده از حق و تعدی و تفریط. ۲۴

ب. نهادهای اخلاقمدار در آیین دادرسی مدنی و اجرای احکام مدنی . ۲۵

وظایف قضات در مواجهه با موارد نامشروع ۲۶
حقوق و وظایف طرفین دعوی در مواجهه با موارد نامشروع. ۲۹
برخورد قانون در موارد جعل و تقلب. ۳۰

ج. نهادهای اخلاقمدار در قانون تجارت. ۳۳

رعایت اصل حسن نیّت در تجارت ۳۳

۱،۱. تاجر با حسن نیّت. ۳۴
۱،۲. مدیر با حسن نیّت. ۳۶
۱،۳. سهامدار با حسن نیّت. ۳۸
۱،۴. شریک با حسن نیّت ۳۸
۱،۵. متصدی حمل و نقل با حسن نیّت. ۳۹
فصل دوم: معرفی مقاصد سوء (فریبکارانه) ۴۱
گفتار نخست: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد تدلیس. ۴۱
الف. مفاد قاعده ی تدلیس ۴۱

مفهوم لغوی. ۴۱
مفهوم فقهی و حقوقی ۴۱
قلمرو تدلیس. ۴۲

ب. نقش حسن نیّت در تدلیس. ۴۳

قصد فریب رکن تحقق تدلیس. ۴۳
حسن نیّت مانع تحقق تدلیس . ۴۴

ج. قصد تدلیس و قصد فرار از دِین ۴۵
گفتار دوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد غش. ۴۵

مفهوم لغوی ۴۶
مفهوم فقهی و حقوقی ۴۶

۲،۱. فقه امامیه. ۴۶
۲،۲. نظام حقوق نوشته. ۴۷

انواع غش. ۱۸
غش و فریب ۵۲
قلمرو قاعده غش ۵۵

ب. نقش حسن نیّت در تحقق غش. ۵۸

قصد فریب رکن تحقق غش. ۵۸
حسن نیّت مانع تحقق غش ۶۰

گفتار سوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد ضرر و اضرار. ۶۰
الف. مفاد قاعده ی لا ضرر. ۶۱

معنای لغوی. ۶۱
مفهوم فقهی و حقوقی ۶۱

ب. دلیل قاعده لاضرر. ۶۳

نفی حکم ضرری. ۶۳
نفی حکم ضرری از طریق نفی موضوع آن. ۶۳
نهی از ضرر زدن به دیگران و خود ۶۳
نفی ضرر جبران نشده. ۶۴
نهی حکومتی پیامبر(ص). ۶۴
نفی تسبیب به ضرر و تسبیب به نفی اضرار ۶۴

ب. نقش حسننیّت در قاعده ی ضرر ۶۵

حسن نیّت و نفی حکم ضرری ۶۵
حسن نیّت و تحریم ضرر زدن. ۶۶
حسن نیّت و تدابیر دولت برای پیشگیری و جبران ضرر ۶۶

گفتار چهارم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد تقلب نسبت به قانون. ۶۸
الف. مفاد قاعده ی تقلب نسبت به قانون. ۶۸

تعریف قاعده ی تقلب نسبت به قانون ۶۸

ب. ارکان تقلب نسبت به قانون. ۶۹

وجود یک الزام قانونی. ۶۹
قصد متقلبانه ۷۰
توسل به ابزار قانونی ۷۱

ج. تقلب نسبت به قانون و«عمل صوری. ۷۱
د. تقلب نسبت به قانون و تدلیس. ۷۳
ب. نقش حسن نیّت در انجام تقلب نسبت به قانون. ۷۴

قصد متقلبانه رکن تقلب نسبت به قانون. ۷۴
حسن نیّت مانع پیدایش رکن معنوی تقلب نسبت به قانون ۷۴
پیش بینی تدابیری که از آثار سوء تقلب بکاهد . ۷۴

فصل سوم: رابطه ی اخلاق حسنه و ضمان قهری ۷۶
گفتار نخست: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد تعدی و تفریط. ۷۶
الف. مفاد قاعده ی تعدی و تفریط ۷۷

مبنای قاعده ی تعدی و تفریط. ۷۷
مفهوم خاص تعدی و تفریط. ۷۷
مفهوم عام تعدی و تفریط ۷۷

ب. نقش حسن نیّت در قاعده ی تعدی و تفریط. ۷۸

تعدی و تفریط و قصد ۷۸
تعدی و تفریط و علم به موضوع. ۸۱
تعدی و تفریط و علم به حکم ۸۱
تعدی و تفریط و آگاهی از تعلّق مال به غیر. ۸۱

گفتار دوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد اتلاف و تسبیب ۸۳
الف. مفاد قاعده ی اتلاف و تسبیب. ۸۴

مفهوم قاعده ی اتلاف و تسبیب. ۸۴
انواع اتلاف ۸۵

ب. نقش حسن نیّت در اتلاف و تسبیب. ۸۵

نقش قصد در تحقق اتلاف و تسبیب. ۸۵
نقش قصد در اجتماع سبب و مباشر. ۸۶

گفتار سوم: رابطه ی اخلاق حسنه و قصد استیفاء. ۹۰
الف. مفاد قاعده ی استیفاء. ۹۰
۱.مفهوم و انواع استیفاء. ۹۰
۲.استحقاق عرفی اجرت ۹۱
۳.فقدان قصد تبرع. ۹۱

لزوم قصد احسان. ۹۲
عدم کفایت قصد احسان ۹۲
احسان مبنای اداره ی فضولی ۹۲
ضرورت جهل و اشتباه در ایفاء ناروا ۹۳

ب. نقش حسن نیّت در مسئولیت ناشی از استیفاء. ۹۳

حسن نیّت مدیر فضولی شرط مسئولیت مالک. ۹۳
حسن نیّت پرداخت کننده، شرط مسئولیت مدیون ۹۳
حسن نیّت ایفاء کننده ی ناروا، شرط مسئولیت گیرنده ۹۴

گفتار چهارم: رابطه ی اخلاق حسنه و ضمان تصرف(ید). ۹۵
الف. مفاد قاعده ی ضمان تصرف. ۹۵
۱.تفسیر دلیل قاعده ی ضمان تصرف. ۹۵
۲.قلمرو قاعده ی تصرف. ۹۶
ب. نقش حسن نیّت در قاعده ی تصرف ۹۶
۱.عدوان شرط ضمان تصرف. ۹۶
۲.حسن نیّت مانع وقوع تصرف عدوانی ۹۶
نتیجه گیری. ۹۹
پیشنهادات. ۱۰۰
حسن ختام ۱۰۲
فهرست منابع. ۱۰۵
مقدمه
کنکاش در مناسبات بین حقوق و اخلاق از دیرباز یکی از دلمشغولیها در حوزهی مطالعات بنیادین حقوق بوده است. حقوقدانانی که راهبرد حقوق را تحقق بخشیدن فضیلتهای اخلاقی و بویژه عدالت اجتماعی در قالب معاوضی و توزیعی آن میدانند؛ سعی در یافتن بنیادهای هنجاری و اخلاقی برای قواعد و نهادهای حقوقی دارند و از این رهگذر علم حقوق را در زمرهی علوم غایی و ارزشی قرار میدهند. در مقابل آن دسته از عالمان حقوق که راهبرد حقوق را تنها تضمین تحقیق اهداف علوم دیگری مانند سیاست و اقتصاد میپندارند و معتقدند که علم حقوق به دلیل برخورداری قواعد آن از ضمانت اجراهای دنیوی قاطع، راهکار و قالب مناسبی برای رسیدن به اهداف سیاسی و اقتصادی در سطح دانشی ابزاری و غیر هنجاری تنزل میبخشند. گفتوگو از نسبت بین حقوق و اخلاق در ساحتهای حقوق خصوصی، کیفری، عمومی، و بینالملل هر یک ویژگیهای خود را دارد. در حوزهی حقوق خصوصی نیز که قلمرو مشخص این تحقیق است، بررسی اخلاقمداری در هر یک از تعهّدات و مسئولیتهای قراردادی و خارج از قرارداد و قانونی از مختصات ویژهای برخوردار است. برای معرفی نهادهای حقوقی اخلاقمدار (در این تحقیق منظور از تأسیسات و نهادها؛ قواعد و قوانین حقوقی میباشد)؛ نخست باید اخلاق و معیار اخلاقمداری را شناسایی نماییم و اینکه چه نوع ارتباطی بین اخلاق و حقوق می تواند باشد، و این رابطه چه تأثیری بر مسائل حقوقی دارد و مسائل اخلاقی کدامند؟؟
مسائل اخلاقى در هر زمان از اهمیت فوق‏العاده‏اى برخوردار بوده، ولى در عصر و زمان ما اهمیّت ویژه‏اى دارند، زیرا: از یکسو عوامل و انگیزه‏هاى فساد و انحراف در عصر ما از هر زمانى بیشتر است و اگر در گذشته براى تهیّه مقدمات بسیارى از مفاسد اخلاقى هزینه‏ها و زحمتها لازم بود در زمان ما ازبه مدد پیشرفت دانش بشرى همه چیز در همه جا و در دسترس همه کس قرار گرفته است! از سوى دیگر، با توجه به این که عصر ما عصر بزرگ شدن مقیاسهاست و آنچه در گذشته بطور محدود انجام مى‏گرفت در عصر ما به صورت نامحدود انجام مى‏گیرد، قتل و کشتار انسان ها به کمک وسائل کشتار جمعى، و مفاسد اخلاقى دیگر به کمک فیلمهاى مبتذلى که از ماهواره‏ها در سراسر دنیا منتشر مى‏شود و اخیرا که به برکت «اینترنت‏» هرگونه اطلاعات مضر در اختیار تمام مردم دنیا قرار مى‏گیرد، مفاسد اخلاقى بسیار گسترش پیدا کرده و مرزها را در هم شکسته و تا اقصا نقاط جهان پیش مى‏رود تا آنجا که صداى همه در هر جایی درآمده است. اگر در گذشته تولید مواد مخدر در یک نقطه، یک روستا و حداکثر شهرهاى مجاور را آلوده مى‏کرد امروز به کمک سوداگران مرگ به سراسر دنیا کشیده مى‏شود. از سوى سوّم، همانگونه که علوم و دانشهاى مفید و سازنده در زمینه‏هاى مختلف پزشکى و صنایع و شؤون دیگر حیات بشرى گسترش فوق‏العاده‏اى پیدا کرده، ابزارهای شیطانى و راهکارهاى وصول به مسائل غیرانسانى و غیراخلاقى نیز به مراتب گسترده‏تر از سابق شده است ‏به گونه‏اى که به دارندگان فساد اخلاق اجازه مى‏دهد از طرق مرموزتر و پیچیده‏تر و گاه ساده‏تر و آسانتر به مقصود خود برسند. در چنین شرایطى توجه به مسائل اخلاقى و علم اخلاق از هر زمانى ضرورى‏تر به نظر مى‏رسد و هرگاه نسبت ‏به آن کوتاهى شود فاجعه یا فاجعه‏هایى در انتظار است؛ از طرفی، شناخت دقیق ابعاد و مشکلات حقوق و پذیرش ارتباط تنگاتنگ آن با اخلاق در دنیای جدید، از اوّلین ومهمترین گامها در جهت تقویت، تثبیت وگسترش اخلاقمداری است از این رو برای فرهیختگانی که دغدغهی اخلاقمدار بودن جامعهی بشری را در سر دارند، پرداختن به این موضوع در اولویّت است. روشن است که پرهیز از یکسونگری و تعمیم ندادن احکام برخی اخلاقمداران به کلّ آنها از نکاتی است که نباید از آن غفلت شود لذا نباید از فاصلهای که بین حقوق و اخلاق رخنه کرده، با عنوان مشکلی ساده و مقطعی یاد کرده و سرسری از کنار آن گذشت؛ زیرا تا زمانی که با دید مشکلی ساده به قضیه بنگریم نه تنها به راه حل، یا نمی رسیم یا به صورت مقطعی و موقت میرسیم. پس بهتر است از این معضل با عنوان «مسئلهای حادّ و مهم» یاد کنیم؛ چرا که مسئله زمانی مهم، بروز میکند که سؤالاتی اساسی مطرح شود، سپس با بررسی دقیق علل و ابعاد مسئله، قطعاً دسترسی به جواب و راهحلهای مسئله آسان میگردد؛ سؤالاتی از قبیل اینکه چرا بین حقوق و اخلاق شکاف افتاده، چه عامل یا عواملی در این معضل دخیلاند، بهترین تفسیر از اخلاق چیست، آیا حقوقدانان تلاشی در این باب دارند، نقش و تأثیر جهانی شدن، رشد علوم، تجددگرایی و .، در این مسئله تا چه حد بوده؟ هرچند جهانی شدن میتواند به شناخت بیشتر از حقوق کمک شایانی کند اما نکات ضعف آنها نیز محرز است، رشد علوم اعم از نوع طبیعی و انسانی، تجدد گرایی، قدرتطلبی و. از عوامل مؤثری که درک نادرست از آنها و نیز عدم درک صحیح از اخلاق، منجر به ایجاد فاصله بین حقوق و اخلاق شده است. رعایت و درک درست و بجا از اخلاق فردی، به اخلاق اجتماعی منتهی میشود. انسانها در کنار یکدیگر و زندگی جمعی، به هماهنگی میرسند و درسایهی هماهنگی است که به عدالت نائل میشوند و ظهور عدالت، زمانی اتفاق میافتد که اعمال انسانی و اجتماعی مزیّن به رنگ اخلاق شوند اما رهاوردی که در طول تحقیق بدست آمد؛ از این قرار است که: اخلاقمداری در تأسیسات و قواعد قانونی چیزی جز حضور حسننیّت و اجتناب از هر گونه سوءنیّت نمیباشد و عمل اخلاقمدار عملی است که عاری از سوءنیّت باشد، چه بسا اعمالی که هر چند در ظاهر صحیح و درست باشند اما اخلاقمدار نباشند و برعکس، اعمال به ظاهر غلطی که بدلیل وجود حسننیّت، اخلاقمدار باشند. لذا باید قبل از انجام عمل اخلاقی، به معرفت اخلاقی دست یابیم. یکی از مسائلی که در دوران مدرن شایع است شکاف میان معرفت اخلاقی و عمل اخلاقی است واینکه چگونه میتوان این شکاف را پر کرد. انسان زمانی که بین حقوق و اخلاق فاصله افکند، نه تنها به پیشرفت نرسید بلکه ایدهی پسرفت را جایگزین آن کرد. ذکر این نکته که وقتی حقوق ما ریشه در «فقه» دارد؛ چرا در عمل، به چنین سرچشمهی عظیمی نه تنها رجوع نمیشود؛ بلکه با طرح و تصویب قوانین جدید، از این منشأ فطری فاصله میگیرند؛ و تا کنون نه تنها به راهحل نرسیدهاند بلکه، گامهای بلندی را در جهت ایجاد تورم قانون برداشتهاند، و مضرّات این قوانین پوچ، بیشتر دامنگیر نهاد خانواده بوده است.