برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                                    صفحه

علائم و اختصارات   ‌ه

مقدمه  1

الف) بیان موضوع: ۱

ب) تبیین جایگاه موضوع: ۱

ج) ضرورت و اهمیت موضوع: ۲

د) هدف پژوهش: ۲

هـ) پیشینه تحقیق: ۳

و) سوالات پژوهش: ۳

ت) روش پژوهش: ۳

ن) فرآیند تحقیق: ۳

فصل اول   5

کلیات   5

مبحث اول: مسئولیت   7

گفتار اول: مفهوم مسئولیت   7

گفتار دوم: اقسام مسئولیت   7

مبحث دوم: مبانی نظری مسئولیت مدنی   10

بند اول: نظریه تقصیر  13

بند دوم: نظریه خطر  14

بند سوم: نظریه تضمین حق   15

مبحث سوم: ارکان مسئولیت مدنی   17

گفتار اول: فعل زیانبار ۱۷

الف) مسئولیت ناشی از فعل شخصی   18

ب) مسئولیت ناشی از فعل غیر  19

ج) مسئولیت ناشی از مالکیت بر اموال و اشیاء ۲۰

بند اول: اقسام فعل زیانبار ۲۰

بند دوم: نامشروع بودن فعل زیانبار ۲۲

بند سوم: موانع انتساب فعل زیانبار به شخص (ناروا نبودن فعل زیانبار): ۲۲

گفتار دوم: رابطه سببیت   24

بند اول: اهمیت رابطه سببیت   24

گفتار سوم: ضرر ۲۹

بند اول: مفهوم لغوی ضرر ۳۰

بند دوم: مفهوم فقهی ضرر ۳۱

بند سوم: تعریف عرف از واژه ضرر ۳۲

بند چهارم: تعریف دکترین حقوقی از ضرر ۳۳

بند دوم: اقسام ضرر ۳۴

بند چهارم: شرایط ضرر قابل جبران  37

فصل دوم  41

اهمیت مستقیم بودن ضرر  41

مبحث اول: شرط ضرر مستقیم  42

گفتار اول: مبانی شرط ضرر مستقیم در مسئولیت قراردادی   42

بند اول: اصل حاکمیت اراده ۴۲

بند دوم: حمایت از منافع قراردادی   43

گفتار دوم: مبانی شرط ضرر مستقیم در مسئولیت غیر قراردادی   46

بند اول: قاعده فقهی لاضرر ۴۶

بند دوم: حدیث رفع  47

بند سوم: اخلاق مدنی   48

بند چهارم: تقصیر  49

گفتار سوم: تعریف ضرر مستقیم  50

گفتار چهارم: تعریف ضرر غیرمستقیم  52

گفتار پنجم: ضرر مستقیم و عدم النفع  55

گفتار ششم: مستقیم بودن ضرر از دیدگاه فقه  58

گفتار هفتم: شرط ضرر مستقیم در قوانین موضوعه  60

بند اول: شرط ضرر مستقیم در قانون مدنی   60

بند دوم: آیین دادرسی مدنی   61

بند سوم: آییننامه اجرایی قانون بیمه اجباری   62

مبحث دوم: معیار و ضابطه تشخیص ضرر مستقیم  63

گفتار اول: طرح مطلب   63

گفتار دوم: قابل پیشبینی بودن ضرر ۶۵

بند اول) پیشینه قاعده ۶۷

بند سوم: سایر عوامل موثر در تعیین ضرر قابل پیشبینی   74

بند چهارم: منظور از انسان متعارف کیست؟  78

بند پنجم: زمان قابل پیشبینی بودن ضرر ۷۹

بند ششم: قابلیت پیشبینی نوع یا میزان ضرر ۸۰

بند هفتم: تفاوت رابطه سببیت با قاعده پیشبینی پذیری زیان  81

بند هشتم: جمعبندی   82

گفتار سوم: رابطه سببیت   83

بند اول: نظریه‌ سبب نزدیک و بی واسطه (آخرین سبب) ۸۴

بند دوم: نظریه‌ سبب متعارف و اصلی   95

بند سوم: نتیجه  105

مبحث سوم: استثنائات شرط ضرر مستقیم  106

گفتار اول: سوء نیت   106

گفتار دوم: اکراه ۱۰۸

بند اول: شرایط تحقق اکراه ۱۰۹

بند دوم: اکراه و شرط «مستقیم بودن ضرر»  109

گفتار سوم: غرور ۱۱۱

بند اول: اقسام غرور ۱۱۲

بند دوم: غرور و تاثیر آن در شرط ضرر مستقیم در مسئولیت مدنی   112

گفتار چهارم: غصب و در حکم غصب   115

بند اول: غصب   115

بند دوم: در حکم غصب   116

گفتار پنجم: مسئولیت مطلق   118

گفتار ششم: شرط ضمان  119

گفتار هفتم: خسارات وارده بر شخص (خسارات شخصی) ۱۲۰

بند اول: مفهوم خسارات شخصی   120

بند دوم: امکان ورود این استثنا در حقوق ایران  122

جمعبندی و نتیجهگیری   124

پیشنهاد  127

فهرست منابع  129

الف: منابع فارسی   129

ب: منابع عربی   132

ج: منابع انگلیسی   134

 علائم و اختصارات

مقدمه

الف) بیان موضوع:

لزوم فعالیت اقتصادی در زندگی بشر به عنوان عاملی که در تامین معیشت وی نقش حیاتی دارد، انکار­ناپذیر است. اما امری که ممکن است وی را در این فرآیند آزرده سازد، عدم ایفای وظایف اجتماعی و تعهداتی (قراردادی یا غیر قراردادی) است که افراد در اجتماع یا به واسطه­ قانون یا قرار داد و یا عرف در مقابل یکدیگر دارند. زندگی اجتماعی صحنه تبادل ضرر و منفعت است به­طوری که هر جا کسی نفعی می­برد، در مقابل سبب ورود زیان به دیگران می­گردد. اما همه این ضررها لزوماً قابل جبران نیستند، چرا که برخی ضررهایی که به افراد تحمیل می­شوند، لازمه­ زندگی اجتماعی است.

در واقع هدف و رسالت حقوق مسئولیت مدنی، جبران ضررهای ناروا و بازگرداندن وضع زیان­دیده به حالت قبل از متحمل شدن خسارت است. از منظر حقوق مسئولیت مدنی، ضرر ناروا دارای شرایطی است که شرط ضرر مستقیم یکی از این شرایط می­باشد. به این معنا که افراد در مقابل ضررهایی مسئولیت دارند که مستقیماً از عمل آنها بوجود آمده­باشد.  

ب) تبیین جایگاه موضوع:

همان­گونه که بیان شد، ضرری قابل جبران است و حقوق مسئولیت مدنی از زیان­دیده به خاطر متحمل شدن آن حمایت می­کند، که ناروا باشد. یکی از شرایط ضرر ناروا که دراین پایان ­نامه مورد بررسی قرار می­گیرد، مستقیم بودن ضرر است که هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت غیر قراردادی، محل گفتگو می­باشد.

در این خصوص، در حقوق مدنی ایران، هیچ­گونه متنی که به طور صریح دلالت بر وجود این شرط برای جبران خسارت باشد یافت نمی­شود.

مهمترین متن قانونی که از شرط مستقیم بودن ضرر سخن رانده، ماده­ ۵۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی می­باشد. همچنین ماده­ ۴ آئین­نامه­ قانون بیمه­ اجباری به این مطلب اشاره دارد. لازم به ذکر است، ماده­ ۱۱۵۱ قانون مدنی فرانسه صریحاً این شرط را برای جبران خسارت ضروری دانسته­است.

ج) ضرورت و اهمیت موضوع:

در مسئولیت مدنی، شرط ضرر مستقیم به صورت گسترده­ای به عنوان یکی از شیوه­های محدود­نمودن جبران خسارات مورد استفاده قرار گرفته­است و در حقوق داخلی کشورها دارای شهرت بسزایی می­باشد.

از سوی دیگر گستره­ این معیار به همین عرصه­ حقوق داخلی ختم نشده بلکه در عرصه بین­المللی در تدوین قرار­دادها و میثاق­های بین­المللی مورد استفاده قرار گرفته­است و حقوق­دانان را بر آن داشته­است تا از این معیار، به مثابه ابزار و راه­کارهای بین­المللی در جهت جبران خسارت به میزان عادلانه و متعارف، بهره ببرند. بنابراین تبیین شرط مستقیم بودن ضرر به­عنوان یکی از شرایط مسئولیت مدنی و تعیین جایگاه دقیق آن سبب می­شود تا دعاوی مسئولیت مدنی با دقت بیشتری مورد بررسی قرار­گرفته و راه حل عادلانه و منطقی تری برای حل و فصل این گونه دعاوی ارائه­دهد.

د) هدف پژوهش:

پژوهش حاضر از این جهت که به تعریف ضرر مستقیم و غیر مستقیم می­پردازد و در پی یافتن مبنا و معیاری برای مستثیم بودن ضرر می­باشد، در عمل می­تواند در تعیین رویه­ قابل اتکاء در نظام قانون­گذاری ایران مورد استفاده قرار­گیرد. پس به طور خلاصه بیان مفهوم مستقیم بودن ضرر و تشخیص معیار و مبنای مستقیم بودن ضرر و ارتباط این شرط با رابطه­ سببیت و همچنین قابلیت پیش­بینی ضرر مورد بررسی قرار می­گیرد.

هـ) پیشینه­ تحقیق:

در ارتباط با پیشینه­ شرط ضرر مستقیم در ایران در برخی از کتب و مقالات مربوط به مسئولیت مدنی در حد تعریف و به طور مختصر اشاره­شده. لیکن با توجه به گستردگی ابعاد موضوع و این­که شرایط و آثار و چگونگی ارتباط آن با سایر ارکان مسئولیت مدنی در کتب یا مقاله­ای، به طور اختصاصی مورد بررسی قرار نگرفته­است، در این نوشتار به بررسی دقیق­تر این شرط پرداخته می­گردد.

و) سوالات پژوهش:

۱- مفهوم مستقیم بودن ضرر چیست؟

۲- معیار و مبنای ضرر مستقیم چیست؟

۳- رابطه مستقیم بودن ضرر با سببیت چیست؟

۴- رابطه مستقیم بودن ضرر با ضررهای قابل پیش­بینی چیست؟

۵- آیا در همه­ شرایط برای تحقق مسئولیت مدنی، وجود این شرط ضروری است؟

ت) روش پژوهش:

در این پژوهش علاوه­بر بهره­گیری از منابع مستقیم و غیر­مستقیم مرتبط با موضوع، اعم از داخلی و خارجی و مقالات و کتبی که به این قاعده اشاره داشته­اند، به مورادی از آراء قضائی و رویه­های جاری در محاکم نیز اشاره شده­است.

ن) فرآیند تحقیق:

رساله­ حاضر مشتمل بر سه فصل است که به شرح آن می­پردازیم.

در فصل اول، برای آماده­نمودن زمینه­ ورود به بحث ضرر مستقیم، به طور کلی در خصوص مسئولیت مدنی و ارکان سه گانه­ آن و شرایط پدید آمدن مسئولیت مدنی بحث نموده­ایم.

در فصل دوم، که شاه­بیت پایان ­نامه­ حاضر را تشکیل می­دهد، به طور تخصصی وارد موضوع ضرر بلاواسطه شده­ایم و مطالب گفته­شده در سطور پیشین این مقدمه در خصوص ضرر مستقیم و غیر­مستقیم و . را مورد بررسی قرار داده­ایم.

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

مقدمه

در هر پژوهشی کلیات تحقیق به‏عنوان نقشه‏ی عملیاتی برای انجام توأم با موفقیت یک پروژه تحقیقاتی می‏باشد. لذا در این تحقیق در جهت انجام این مهم تلاش می‏گردد که با تدوین علمی کلیات تحقیق؛ این مهم متحقق و عملیاتی گردد. در راستای تحقق چنین هدفی در این قسمت به طرح مباحثی مانند بیان مسأله، پیشینه‏ی تحقیق، ضرورت و اهمیت موضوع، سوالات تحقیق، فرضیات تحقیق، اهداف تحقیق، روش تحقیق، نحوه‏ی ساماندهی پژوهش و . می پردازیم و همان‏گونه که گفته شد هدف اصلی از انجام این مهم طراحی نقشه‏ای علمی و عملیاتی در راستای تبیین موضوع مورد نظر می‏باشد.       

۱- بیان مسأله

انسان بر اساس اصل آزادی اراده، مسئول کارهایی است که انجام می‏دهد و بر اساس آن مجازات می‏شود. از این‏رو، در اسلام برای کارهای خلاف شرع، مجازات‏ تعیین شده است و حتی برای بسیاری از جرایم حد مشخص شده است ( طاهری، ۱۳۸۹، ۵). از دیدگاه اسلام مجرم با ارتکاب جرم قابل مجازات می‏شود و برای مجازات‏کردن‏ او هیچ دلیل دیگری جز مجرم‏بودن او لازم نیست. این حقیقت در قرآن کریم هم به‏ صورت کلّی و هم در مورد جرائم خاص مورد تأکید قرار گرفته است. قاعده‏ی کلّی در این رابطه این است که هرکس کار بدی انجام دهد جزای آن را خواهد دید: من‏ یعمل سوء یجز به (نسا: ۳۲۱).

بنابراین رفتار ناشایست، انسان را در معرض عکس‏العمل مناسب قرار می‏دهد و او را سزاوار جزا می‏نماید. در موارد خاص نیز ارتکاب جرم علت تامه برای‏ مجازات‏نمودن مجرم دانسته شده است. مثلاً در مورد محاربه در قرآن‏چنین آمده‏ است: «همانا پاداش کسانی که با خدا و رسول او وارد جنگ شوند و در زمین فساد نمایند این است که کشته شوند یا . » (مائده: ۳۲).

بنابراین مشاهده می‏شود که ارتکاب جرم به تنهایی انسان را مستحق کیفر می‏نماید و در صورتی که مانعی برای اعمال کیفر وجود نداشته باشد، مجازات‏ صرف نظر از آثار و نتائج آن و صرفاً به دلیل ارتکاب جرم اجرا خواهد شد. بنابراین مقابله به مثل با مجرم به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ولی به دلیل‏ اینکه این معیار برای کیفر دادن مجرم در بسیاری از موارد با موانع اخلاقی‏ روبروست، طبعاً مجازات‏های دیگری که حتی الامکان هماهنگ و متناسب با جرم‏ ارتکابی باشد تعیین می‏شود (خسروشاهی، ۱۳۸۰، ۹۱-۹۰).

همچنین با توجه به انتقاداتی که همواره علیه اسلام و قوانین اسلامی توسط دشمنان صورت می‏گیرد و این‏گونه مطرح می‏کنند که اسلام دین مدارا نیست و خشونت زیادی در اجرای قوانین به خرج می‏دهد، ولی باید متذکر شد که این اتهام بی‏اساس است چراکه اسلام برای تخفیف مجازات‏ها راه‏حل‏هایی را مطرح کرده است. به طوری‏که گاهی عواملی وجود دارد که از انسان حد را برداشته و او را مورد عفو قرار می‏دهد، مانند توبه. در واقع توبه یکی از سیاست‏ها جنایی است.

توبه، عنوان شناخته شده ای در فقه اسلامی و قوانین کیفری ایران است که در سیاست کیفری شرعی و در جرائم حدی مورد توجه قرار می گیرد. وقتی سخن از توبه به میان می‏آید، بلافاصله معنای شرعی آن به ذهن خطور می‏کند، زیرا توبه با آمیزه‏های دینی و اخلاقی ارتباط نزدیکی دارد و در نوشته‏های فقهی بر آن تصریح شده است اما حقیقت آن است که توبه چیزی فراتر از یک موضوع دینی است و امروزه به عنوان یکی از مباحث جرم شناسی به ویژه در نظام عدالت ترمیمی و عدالت اصلاحی که در مقابل عدالت تنبیهی به اصلاح جرم تاکید دارد (زراعت،۱۳۸۶، ۲). توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده و یکی از بهترین شیوه‏های جلوگیری از جرم و اصلاح مجرمان است توبه اگر با شرایط کامل انجام شود، یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات شناخته شده است که در بعضی جرایم مسقط مجازات بوده است (اسلام پور،۱۳۸۴،۴)

در مورد سیاست جنایی باید گفت که با توجه به لزوم برخورد با متخلفان و مجازات آن‏ها، این امر همیشه صورت می‏گرفته است. منتها در گذشته مجازات‏ها جنبه‏ی فردی داشت و توسط خانواده یا قبیله اعمال می‏شده است. به عبارت دیگر بحث عدالت (سیاست)، مطرح بوده است. با پیشرفت جوامع و دست‏یابی آن‏ها به قانون اساسی، قانون اساسی در بدو امر، سخن از بافت سیاسی و حکومتی داشت؛ ولی به‏تدریج متحول و کامل شد تا جایی که تمامی جوانب، حقوق، سیاست و جزئیات جامعه را در بر گرفت و رفته رفته قانون اساسی، حاوی خطوط سیاست جنایی نیز گردید (تسلیمی، ۱۳۸۶، ۹).

سیاست جنایی که در مفهوم موسع از آن به عنوان مجموعه پاسخ‏هایی که بدنه‏ی اجتماع، در مقابل پدیده‏ی مجرمانه از خود نشان می‏دهد تعبیر می‏شود، سیاستی کلان است. به‏طوری‏که چنین سیاستی باید ناظر به جنبه‏های مختلف سیاست جنایی باشد و علاوه بر جنبه‏های مربوط به مبارزه، جنبه‏های مربوط به درمان و پیشگیری را نیز در بر بگیرد (رحمدل،۱۳۸۲،۶۸). در واقع قانون‏گذار در سیاست جنایی برای کنترل جرم، علاوه بر پاسخ‏های کیفری، از مشارکت نهادهای اجتماعی نیز بهره‏مند می‏شود. درست است که حقوق کیفری یکی از ارکان اساسی سیاست جنایی است ولی همه‏ی آن را تشکیل نمی‏دهد. سیاست جنایی، علاوه بر حقوق کیفری، یعنی مجموعه قوانین و مقررات حاکم بر واکنش اجتماعی علیه بزهکاری، شامل قواعد حقوقی دیگر نیز می‏باشد. وظیفه‏ی اساسی سیاست جنایی در یک کشور کنترل بزهکاری است. سیاست جنایی در دو مفهوم مضیق و موسع کاربرد دارد که در معنای مضیق، همان سیاست کیفری است. اما سیاست جنایی در معنای موسع، تنها به اقدامات کیفری بسنده نمی‏کند و تدابیر اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و . را در بر می‏گیرد (عظیم‏زاده اردبیلی و حسابی، ۱۳۹۰، ۱۱۳).   

در این پایان‏نامه به برررسی سیاست جنایی ایران در خصوص توبه پرداخته می‏شود. همان‏گونه که می‏دانیم در قانون مجازات اسلامی به نقش توبه در سقوط برخی از مجازات‏ها اشاره شده که در این پایان‏نامه به‏طور مبسوط مورد بررسی قرار می‏گیرد. ما می‏خواهیم بدانیم در سیاست جنایی ما تأثیر توبه در سقوط مجازات‏های حدی و تعزیری چگونه است و با توجه به نقش اصلاحی توبه و تأکیدات زیادی که در فقه و قوانین ما به توبه و نقش اصلاحی آن داده شده آیا واقعاً در سیاست جنایی کشور ما اعمال و لحاظ می‏شود. همچنین با توجه به تحولات جدید قانون مجازات اسلامی و رفع کاستی‏های موجود در سیاست جنایی، به بررسی قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۹۰ می‏پردازیم.

۲– سابقه و پیشینه‏ی پژوهش

پژوهش‏هایی که مرتبط با تحقیق حاضر است عبارتند از:

۱) پایان نامه کارشناسی ارشد سید حسین میری اسفندآبادی تحت عنوان موارد شخصی سقوط مجازات در حقوق ایران و فقه عامه است. او در پایان‏نامه‏اش از توبه، به‏عنوان اسباب شخصی سقوط مجازات یاد می‏کند. همچنین  فوت متهم یا محکوم علیه، را نیز یکی از راه‏های سقوط مجازات می‏داند (میری اسفندآبادی، ۱۳۸۹).

۲) زهرا بهرامی نیز در پایان‏نامه‏اش تحت عنوان توبه و نقش آن در اسقاط حدود در مذاهب خمسه و حقوق موضوعه ایران، از توبه در حقوق جزای اسلامی، به عنوان یکی از موارد اسقاط مجازات نام برده است. یافته های تحقیق حاکی از آن است که توبه به عنوان عامل سقوط مجازات یا تخفیف، در جرایم حق الله و حق الناس متغیر است و از ماهیتی نسبی برخوردار است (بهرامی، ۱۳۸۹).

۳) پایان‏نامه کارشناسی ارشد محمود امینی با عنوان مطالعه تطبیقی جایگاه و آثار توبه در فقه امامیه و قانون کیفری ایران نیز به موضوع مورد مطالعه‏ی ما مرتبط است. به عقیده‏ی او، توبه که همان اصلاح واقعی مجرم است از اهداف بلند نظام کیفری بخصوص نظام اسلام است. زیرا هدف تمامی مصلحین و در راس آنها انبیاء و اوصیاء اصلاح بوده است. با این حال نظام کیفری ما تا چه اندازه با این هدف سازگار است، محل تردید است. علیرغم اهمیتی که توبه دارد این نهاد بصورتی کمرنگ و غیر کارآمد در حقوق کیفری ماهوی و شکلی ایران ظاهر شده است. البته به این مهم تا حد قابل توجهی کارآمد و قابل استفاده، در لایحه قانون مجازات اسلامی پرداخته شده است. اهمیت توبه بیشتر از آن روی است که کارکردی همسنگ اعمال مجازات در اهداف متعالیه ی خود، یعنی همان اصلاح و تربیت مجرم، دارد. بنظر می رسد که توبه، به لحاظ جایگاه ماهوی از مصادیق معاذیر قانونی معاف کننده ی از مجازات باشد. اما در لایحه ی قانون مجازات اسلامی و لایحه ی قانون آیین دادرسی کیفری از عداد عوامل سقوط مجازات احصاء گردیده است. آیین دادرسی کیفری در مورد مرجع صالح برای رسیدگی به ادعای توبه و ماهیت تصمیم قضایی در مقام تاثیر بخشی به توبه و قابلیت تجدید نظرخواهی از احکام آن، ساکت است. توبه دارای آثار حقوقی، باطنی و روانی است سقوط مجازات مهمترین اثر حقوقی توبه قلمداد می گردد. به عنوان قاعده‏ی کلی می توان گفت ادعای توبه، در سقوط مجازات هر جرمی که جنبه ی حق الناسی آن غالب باشد، مسموع نیست و پذیرفته نمی شود. همچنین با توجه به این که توبه با فلسفه ی جرم انگاری در جرایم بازدارنده در تعارض است توبه در این نوع جرایم نیز پذیرفته نمی شود. اما این که قلمرو توبه شامل جرایم تعزیری می گردد یا نه، اختلاف نظر وجود دارد (امینی، ۱۳۸۸).

۴) آقای حسن کامران دستجردی نیز در مقاله‏ای با عنوان جایگاه توبه در فقه و قانون مجازات اسلامی، می‏گوید:« شارع مقدس به موضوع مجازات به قصد انتقام جویی نگاه نکرده و تنها آن را وسیله ای برای تربیت و درمان مجرم به شمار آورده است و ساقط کردن مجازات از مجرم را بر اجرای آن ارجح دانسته است که شاهد بر این ادعا آیات و روایاتی است که به این مساله اشعار دارند.» از جمله مواردی که به عنوان سقوط مجازات می توان به آن اشاره کرد مساله توبه است که در کتب فقهی اعم از شیعه و سنی به طور مفصل و در قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است. او در مقاله‏اش، ضمن اشاره به توبه و نقش آن در سقوط مجازات و کاهش رفتار مجرمانه و تبیین نظریات مختلف فقهاء و تطبیق آن با قانون مجازات اسلامی به بیان راهکارها و معضلات قضایی نیز پرداخته است.

۵) سید محمد موسوی بجنوردی و مریم سلطانیان در مقاله‏ای به بررسی تأثیر توبه بر سقوط مسئولیت کیفری با رویکردی بر دیدگاه امام خمینی و دیگر فقها پرداخته‏اند. در این مقاله عنوان شده که فقها و قانون‏گذار، در بحث از توبه در باب حدود، صرفاً از اقرار و بینه به عنوان مجاری اثبات جرم نام برده‏اند، بنابراین حجیت علم قاضی، به عنوان یکی از راه‏های اثبات جرم بوده و میزان تأثیر توبه با توجه به علم قاضی در سقوط مجازات موثر است (موسوی بجنوردی، ۱۳۸۶).  

۶) دکتر عباس زراعت در مقاله‏ای از توبه، به عنوان عامل سقوط مجازات یاد می‏کند. به عقیده‏ی او توبه اختصاص به حد خاصی ندارد، بلکه می‏توان آن‏را به همه حدود و حتی تعزیرات تسری داد. همچنین، مقررات شکلی حدود تابع قوانین عمومی است و در موارد مسکوت عنه باید به منابع شرعی مراجعه کرد. به عقیده‏ی نگارنده‏ی مقاله نهاد توبه در معنای عام آن اختصاص به حقوق ما ندارد، بلکه در سایر نظام‏های حقوقی نیز از آن استفاده می‏شود و وسیله‏ای برای احراز اصلاح مجرم و بازدارندگی وی از تکرار جرم است (زراعت، ۱۳۸۶).

۷) محمد علی داوریار در پایان‏نامه‏ی کارشناسی ارشد خود تحت عنوان توبه و سقوط مجازات‏ها، می‏نویسد:«گرچه توبه از بنیادهای حقوق کیفری اسلام است که برای اصلاح مجرم و خطاکار در نظر گرفته شده است و حتی در پاره‌ای موارد، باعث سقوط (عفو) مجازات می‌شود، کمتر می‌بینیم که در محاکم قضایی و در نزد قضات از آن برای سقوط مجازات مجرمان استفاده شود.» نگارنده در پایان‏نامه‏اش، ضمن بررسی مساله‏ی توبه و بیان دلایل فقهی در این باره، به چگونگی و اهمیت استفاده از آن در سقوط مجازات مجرمان پرداخته‌ و چنین نتیجه می‏گیرد که اگر به توبه‏ی متهم و مجرم توجه خاصی بشود (البته با توجه به آیات و روایاتی که در این زمینه وجود دارد)، شاهد آن خواهیم بود که هم بسیاری از مجرمان از این امتیاز بهره‌مند می‌شوند و هم جامعه شاهد کاهش تعداد زندانیان و اجرای مجازات در مورد خطاکاران و اصلاح آنان خواهد بود. همچنین بهانه‌های موجود درباره توبه باید برداشته شود و به صرف اظهار لفظی، توبه پذیرفته گردد چون در مورد توبه چیزی جز بقای آن شرط نیست. در ضمن، در صورت حصول توبه و سقوط مجازات، حذف سوء سابقه از سجل کیفری مجرم توبه‌کننده و تأسیس نهادی تحت عنوان «نهاد توبه» در دستگاه قضایی پیشنهاد شده است (داوریار، ۱۳۸۴).

۸) فائزه عظیم‏زاده اردبیلی وساره حسابی، در مقاله‏ای به بررسی سیاست جنایی و تطور مفهومی آن پرداختند. به عقیده‏ی آن‏ها، اصطلاح سیاست جنایی با قدمتی نزدیک به یک قرن و رویکردی کلان به پدیده‏ی مجرمانه، زیربنای پاسخ‏های گوناگون در قالب قوانین و تعامل میان شاخه‏های حقوقی و جامعه‏ی مدنی در برابر جرم است. همچنین آن‏ها معتقدند که قانون‏گذار در سیاست جنایی، برای کنترل جرم، علاوه بر پاسخ‏های کیفری، از مشارکت نهادهای اجتماعی نیز بهره‏مند می‏شود و با تدابیر اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی، به کترل جرایم می‏پردازد. به عبارت دیگر، حقوق کیفری یکی از ارکان اساسی سیاست جنایی است ولی همه‏ی آن‏را تشکیل نمی‏دهد. سیاست جنایی، علاوه بر حقوق کیفری، یعنی مجموعه‏ی قواعد و مقررات حاکم بر واکنش اجتماعی علیه بزهکاری، شامل قواعد حقوقی دیگر نیز می‏باشد (عظیم زاده اردبیلی و حسابی، ۱۳۹۰).

۹) الهام اکرمی در مقاله‏ای به بررسی سیاست جنایی اسلام پرداخت. به عقیده‏ی نگارنده، سیاست جنایی، مجموعه تدابیر متنوع کیفری و غیرکیفری است که دولت و جامعه‏ی مدنی، به طور مستقل یا با مشارکت یکدیگر، در برخورد با جرم و انحراف در پیش می‏گیرند. این تعریف، این امکان را فراهم می‏آورد که حکومت‏ها، با توجه به مبانی سیاسی و حقوقی خود، مدل‏های مختلف سیاست جنایی را اتخاذ کنند. در آخر نگارنده نتیجه می‏گیرد که مدل‏های دولتی سیاست جنایی، پاسخ‏های دولتی و رسمی به بزه، نسبت به نقش مراجع اجتماعی قوی‏تر است و مراجع دولتی، همواره بر جامعه‏ی مدنی غلبه دارد. همچنین در سیاست جنایی اسلام، به‏رغم این‏که مراجع انحصاری برای دادن پاسخ کیفری به بزه تعیین شده‏اند، مفاهیم حق‏الناس و دعوت خصوصی، اهمیت ویژه‏ای یافته و تأکید بر سازوکارهای صلح و سازش، عفو، توبه، اقرار، انکار و مانند آن، نشان از سهم عمده‏ی مراجع غیررسمی و مردمی، برای مشارکت در پاسخ‏های مدنی و ترمیمی دارد (اکرمی، ۱۳۸۹).

۱۰)حبیب الله طاهری، در مقاله‏ای به اهمیت نقش توبه در اسقاط حدود پرداخت. به عقیده‏ی نگارنده، با دقت در آیات و روایات و سخنان فقها در کتب فقهی معلوم می‏گردد که توبه یکی از عوامل سقوط مجازات شمرده می‏شود. به ‏گونه‏ای که نقش توبه در رفع مجازات، در جرایم حق‏الله مورد پذیرش فقهای اسلام قرار گرفته است و آنان سقوط مجازات مجرمان را قبل از اثبات جرم، به‏وسیله‏ی اقرار یا شهادت شهود، اثر اصلی توبه دانسته‏اند (طاهری، ۱۳۸۹).

۱۱) علیرضائی دیزیچه، در پایان‏نامه‏ی کارشناسی ارشد خود به بررسی اسباب سقوط مجازات در حقوق جزایی اسلام و ایران پرداخت. به عقیده‏ی او، عفو، توبه، مرور زمان کیفری و گذشت متضرر از جرم، از جمله‏ی اسباب سقوط مجازات هستند. بدین معنا که قانون‏گذار با توجه به مصلحت اجتماعی و حفظ و برقراری عدالت از اجزای مجازات در مورد مجرمین صرف‏نظر می‏کند و فایده‏ای را که عدم اجرای مجازات مشاهده می‏کند، بیش‏تر از اجرای آن می‏داند. به عقیده‏ی نگارنده، اهمیت این موارد در حقوق جزایی، به حدی است که برای اجرای آن گاهی اصل حتمی‏بودن مجازات‏ها و اصل تفکیک قوا، نادیده گرفته می‏شود. بنابراین، به دلیل اهمیت این موضوع و به جهت این‏که آثار مثبت و سازنده‏ای در اصلاح مجرم دارد، سبب شده است که بررسی اسباب سقوط مجازات، به عنوان موضوع پایان‏نامه‏ی نگارنده انتخاب شود. لذا هدف پایان‏نامه‏ی مذکور تحقیق بررسی وضعیت موارد مذکور، در حقوق جزایی اسلام و انعکاس آن در قانون مجازات اسلامی و بررسی عملی و کاربردی آن است (علیرضایی دیزیچه،۱۳۸۰).

۱۲) محمد هادی صادقی، در پایان‏نامه‏ی دکترای خود به گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام پرداخت. در این رساله به جنبه‌های متنوعی از گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام به عنوان یک مکتب نظام یافته‏ی حقوقی پرداخته شده است. این سیاست اگر چه تابع اصول و قواعد ویژه‌ای است اما در عین حال در فرآیند جرم‌انگاری برخی رفتارها و نیز گزینش بسیاری از واکنش‌ها انعطافی مهار شده در برابر انتظارات عمومی و عرف اجتماعی دارد که بالمال تدریج در جرم انگاری را موجب شده است. تأکید اساسی اسلام بر کاهش فرصت‏های جرم‌زا، واکنش‌های سرکوب‏گر جزایی را موقعیتی فرعی و ثانوی بخشیده است. این تمایل، سیاست خاصی را که از آن به عنوان در حد (کیفرزدایی) یاد می‏گردد ابداع کرده است که براساس آن ضمن حفظ واکنش‌های کیفری در متون قانونی، امکان ترک اجرای کیفر با پیش‌بینی فرصت‏های متعدد و ترغیب در تمسک به تدابیری که کمتر واجد خصیصه‌های کیفری هستند فراهم میگردد. بزه‌پوشی که در اجرای آن گاه مشارکت بزهکار و شهود نیز طلب شده است و تلاش به‏منظور «خصوصی کردن قضاوت» و غیر قضایی ساختن حل و قطع دعاوی، و تدابیر بسیار دیگر مانند نوسازگاری داوطلبانه (توبه) و پیش‌بینی گریزگاه‏های متنوع و گسترده در جریان اثبات جرم و اجرای کیفر امکانات وسیعی را به منظور اجرای کیفرزدایی ایجاد کرده است تا بدین طریق بدون اعتماد برکارآیی کیفر با توجه به نقش تهدید تقنینی به انذار بزهکار و غیر او پردازد. تأثیر متفاوت واکنش‌ها و شدت و ضعف بزه، مصالح متفاوت اجتماعی، موقعیت‌های مختلف و متغایر بزه‌دیدگان و بزهکاران سیاست موردی‏کردن واکنش‌ها را موجب شده است. این امر تنوع عکس‌العمل‌های جزایی را به صورت واکنش‌های کیفری، تربیتی، تدافعی، عبادی و جبرانی در پی داشته است. دادرسان در جریان اجرای سیاست موردی کردن واکنش‌ها براساس معیارهای متنوعی که تصمیم قضایی برآیند توازنی معقول در آنهاست نسبت به گزینش صالح‌ترین واکنش تعزیری اقدام می‌نمایند. این واکنش‌ها نه فقط در مقابله با بزهکاری بلکه در برابر «مفسده» (واقعه جنایی)، «آستانه‏ی بزهکاری» و «عقده‏ی اصرار» اعمال می‌گردد. واکنش‌های جزایی و تدابیر غیرکیفری در سیاست جنایی اسلام چنان درهم می‌آمیزد که این هر دو در یک نظام واحد جزایی و در طول یکدیگر به‏کار آمده از خفیف‌ترین اقدامات شروع و در صورت ضرورت به کیفر منتهی میگردد. این فرآیند در نظام تعزیرات تابع ضوابط معینی است که می‏تواند در این قاعده کلی خلاصه گردد: فقط آنچه سودمنداست، نه کمتر از آنچه ضروری است و نه بیش از آنچه استحقاق دارد. بنابراین فقه جزایی به عنوان مجموعه‌ای منسجم و هماهنگ تابع سیاست خاصی است که برخلاف برخی توهمات موجود، در جریان مبارزه با بزهکاری بیشترین سهم را به اقدامات پیشگیری و تدابیر غیرکیفری واگذار کرده است (صادقی، ۱۳۷۳).

۱۳) محمد محسنی دهکلاتی، در مقاله‏ای به مقایسه و تطبیق مفهوم توبه و آثار آن پرداخت. به عقیده‏ی او، منابع کیفری اسلام، هدف و غایت اعمال مجازات را صلاح و اصلاح انسان می‏داند، بنابراین، حصول توبه را به منزله‏ی وصول هدف غایی تلقی می‏کند و قانون مجازات اسلامی به تبع فقه شیعی با تمام ابهام و اجمالی که در مقوله‏ی توبه و شرایط آن و مفاهیم مرتبط با آن دارد توجه ویژه‏ای بدان نموده است. نتایج تحقیق حکایت از آن دارد که عناوین فقهی مؤثر در کیفر، معمولاً ذیل وصف کلی و بدون تمایز اصولی مورد توجه قرار گرفته‏اند و قدر جامع در همه‏ی آن‏ها، تأثیر این عوامل در مجازات یا حداقل شیوه اجرای آن است اما این‏که بتوان به همه‏ی آن‏ها وصف سقوط مجازات داد محل تردید جدی است زیرا در بیشتر عناوین یاد شده، آثار حاصله منحرف از سقوط مجازات است (دهکلاتی، ۱۳۸۴).

۱۴) عسکری اسلامپور در مقاله‏ای تحت عنوان توبه در امور کیفری به نقش توبه در سقوط مجازات پرداخته است. به عقیده‏ی او، توبه یک «تأسیس حقوقی» در حقوق جزای اسلامی است و اگر با شرایط کامل انجام شود، یکی از معاذیر قانونی معافیت از مجازات شناخته شده است که در جرایم «حق اللّه» پیش از ثبوت جرم به وسیله اقرار یا شهادت شهود، مسقط مجازات بوده، ولی در جرایمی که جنبه «حق الناس» دارند موجب سقوط مجازات نیست؛ زیرا مرتکب علاوه بر اینکه اوامر و نواهی الهی را نادیده گرفته، موجب ضرر و زیان مالی و جسمی یا آبرویی برای دیگران شده و باید جبران کند. البته توبه تنها موجب سقوط مجازات اخروی می‏شود، اما وضع مجازات دنیوی تابع مجازات اخروی نیست. از جمله نکات قابل توجه در باب توبه به عنوان یکی از معاذیر معافیت از مجازات این است که اگر بزهکار پس از اقرار توبه کند، قاضی می‏تواند (مخیر است) که از ولی امر برای او تقاضای عفو نماید یا مجازات را در حق وی اعمال کند. اما توبه پس از اقامه بیّنه هیچ اثر حقوقی ندارد (عسکری اسلامپور، ۱۳۸۴).

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

چکیده
        امروزه این مساله که منابع دریاها غنی تر از خشکی ها می باشد، توجه بشر را به خود معطوف ساخت. در سده بیستم حقوق بین المللی سیر تکاملی خود را به پیش می برد  به طوری که از طریق شکل گیری  کنوانسیون بین المللی، همکاری های بین المللی میان دولتها در این پهنه هستی تجلی یافت. در واقع پایان جنگ جهانی دوم را می توان سر آغاز همکاری های بین المللی دانست. یکی از این همکاری های بین المللی را می توان ایجاد نظم نوینی در عرصه دریاها دانست. که از رهگذر تصویب کنوانسیون حقوق دریاها محقق گردید.این کنوانسیون یکی از مهمترین دستاوردهای مجمع عمومی سازمان ملل متحد می باشد که تقریباً اکثر کشورها عضو آن هستند که امروزه مورد توجه قرار گرفته است. حقوق دریاها مانند بسیاری از دیگر گرایش های حقوق بین المللی، اکنون ابعاد گسترده ای پیدا کرده است. یکی از این ابعاد که بیشتر مورد توجه قرار گرفته میراث مشترک بشریت می باشد.

در این پژوهش سعی شده است تا جنبه های مختلف حقوق بشری کنوانسیون حقوق دریاها مورد بحث قرار گیرد ، از جمله می توان به حق حیات، حق بر محیط زیست سالم، منع برده داری و.اشاره کرد.

کلید واژگان:کنوانسیون حقوق دریاها، میراث مشترک بشریت، محیط زیست دریایی ،حقوق بشر،حق حیات

نشانه های اختصاری

CSCE= Conference on security and cooperation in Europe

ECJ= European court of justice

FAO= Food and agriculture organization

ICJ= International maritime organization

IMCO= Intergovernmental maritime consultative organization

IMO= International maritime consultative organization

OECD= Organization for economic cooperation and development

PUNE= Program united nations for the environment

UNEP= United nation environment Programme

                                                                   فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                                            صفحه

مقدمه. ۱

۱- بیان مسأله. ۳

۲-  پیشینه تحقیق ۴

۳ – ضرورت انجام تحقیق ۵

۴-  سوالات ۵

۵- فرضیه ها ۵

۶- اهداف تحقیق ۵

۷-  جنبه های جدید و نو آوری طرح: ۶

۸-  روش تحقیق ۶

۹-  ساماندهی تحقیق ۶

فصل اول ۷

بخش اول: مفهوم و پیشینه شکل گیری کنوانسیون. ۸

مبحث اول: مفهوم حقوق دریاها ۸

گفتار اول: تعریف حقوق دریاها ۱۰

گفتار دوم: تفاوت حقوق دریاها با حقوق دریایی ۱۱

مبحث دوم: تاریخچه و چگونگی شکل گیری کنوانسیون حقوق دریاها ۱۹۸۲. ۱۱

گفتار اول: تاریخچه شکل گیری کنوانسیون حقوق دریاها از ابتدا تا کنفرانسهای ۱۹۵۸ ژنو. ۱۲

گفتار دوم: تاریخچه شکل گیری کنوانسیون حقوق دریاها از کنفرانسهای ژنو ۱۹۵۸ تاسال ۱۹۸۲. ۱۵

۱- اولین کنفرانس حقوق دریاها ۱۵

۲-دومین کنفرانس حقوق دریاها ۱۶

۳-سومین کنفرانس حقوق دریاها ۱۷

بخش دوم: قواعد اساسی حاکم بر حقوق دریاها ۲۳

مبحث اول: جلوگیری از آلودگی دریاها و حفاظت از محیط زیست دریایی ۲۴

گفتار اول: تعریف محیط زیست و آلودگی دریایی ۲۴

گفتار دوم: پیدایش و تحول حقوق بین الملل محیط زیست ۲۵

مبحث دوم: میراث مشترک بشریت ۲۷

گفتار اول:سابقه و پیشینه میراث مشترک بشریت ۲۷

گفتار دوم: اقیانوسها و قطب جنوب به عنوان میراث مشترک بشریت ۲۹

۱- اقیانوسها به عنوان میراث مشترک بشریت ۳۰

۲- قطب جنوب به عنوان میراث مشترک بشریت ۳۰

مبحث سوم: حق دریانوردی و پرواز. ۳۱

مبحث چهارم: استفاده صلح آمیز از دریاها ۳۳

گفتار اول: تاریخ شکل گیری استفاده صلح آمیز از دریاها ۳۳

گفتار دوم: دو مورد از مهمترین اقیانوسهای مورد استفاده صلح آمیز بشر. ۳۴

۲-اقیانوس هند. ۳۵۲

۲-اقیانوس اطلس. ۳۵

گفتار سوم: تحقیقات علمی دریایی به عنوان یک ایده صلح آمیز. ۳۵

مبحث پنجم: حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات ۳۶

گفتار اول: راه حل های حل وفصل اختلافات بین المللی ۳۶

گفتار دوم: دادگاه بین المللی حقوق دریاها به عنوان یک نهاد ویژه حل و فصل اختلافات ۳۸

فصل دوم. ۳۹

بخش اول: اهمیت دریا و تاثیر آن بر حقوق بشر. ۴۳

مبحث اول: اهمیت قلمرو دریایی ۴۳

مبحث دوم: منابع موجود در دریاها ۴۴

بخش دوم: حقوق مدنی و سیاسی ۴۷

مبحث اول: حق حیات ۴۸

گفتار اول: مفهوم حق حیات ۴۸

گفتار دوم: قلمرو حق حیات ۴۹

مبحث دوم: حق بر منع برده داری و تجارت بردگان. ۵۱

گفتار اول: مفهوم و تاریخچه شکل گیری برده داری و تجارت بردگان. ۵۲

گفتار دوم: منع برده و تجارت آن در حقوق دریاها ۵۳

مبحث سوم: حق بر دادرسی عادلانه. ۵۵

گفتار اول: اسناد بین المللی مهم موجود در زمینه دادرسی عادلانه. ۵۵

گفتار دوم: مسئولیت بین المللی دولت ها در اجرا و تضمین دادرسی عادلانه. ۵۷

گفتار سوم: حق برخورداری از دادرسی عادلانه در حقوق دریاها ۵۷

بخش سوم: حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ۵۹

مبحث اول:حق بر غذا ۶۰

گفتار اول: ماهی منبع تغذیه بشری ۶۱

گفتار دوم :پستانداران دریایی دیگر منابع تغذیه بشری ۶۲

مبحث دوم: حق بر آب سالم. ۶۳

بخش چهارم: حق بر همبستگی ۶۴

مبحث اول: حق بر صلح ۶۵

گفتار اول: دزدی دریایی ۶۶

۱-مفهوم و پیشینه دزدی دریایی ۶۶

۲-اعمال صلاحیت جهانی در رابطه با دزدی دریایی ۶۹

۳-حقوق و تکالیف کشورها در مقابله با دزدی دریایی ۷۰

۴-چگونگی ایجاد و دلایل به وجود آمدن دزدی دریایی در سوما لی ۷۱

گفتار دوم: مواد مخدر و داروهای روانگردان. ۷۲

گفتار سوم: مهاجرت غیر قانونی در دریا ۷۴

گفتار چهارم: پخش برنامه های غیر مجاز رادیویی و تلویزیونی ۷۵

گفتار پنجم: تحقیقات علمی دریایی ۷۶

۱-تمهیدات پیش بینی شده در کنوانسیون حقوق دریاها ۷۶

۲-اصول تحقیقات علمی دریایی ۷۸

مبحث دوم: حق بر محیط زیست سالم. ۷۹

گفتار اول: اهمیت موضوع محیط زیست در عصر کنونی ۸۰

گفتاردوم: اصول اساسی حقوق بین الملل محیط زیست ۸۳

۱- حقوق حاکمه دولتها بر منابع طبیعی قلمرو تحت صلاحیت و کنترل خویش. ۸۴

۲- تکلیف دولتها در حفاظت از محیط زیست از طریق اتخاذ تدابیر احتیاطی و پیشگیرانه. ۸۴

۳ – اصل مسئولیت مشترک اما متفاوت دولتها در حفاظت از محیط زیست ۸۴

۴ – اصل تعهد به اطلاع رسانی، همکاری و کمک در مواقع اضطراری زیست محیطی ۸۵

۵ – اصل مسئولیت پذیری دولتها در پاسداری از محیط زیست ۸۵

گفتار سوم: موارد مهم آلودگی محیط زیست دریاها ۸۶

گفتار چهارم: ضرورت تاسیس دیوان بین المللی محیط زیست ۸۷

گفتار پنجم: فقدان سازوکارهای اجرایی بین المللی برای حفاظت محیط زیست ۸۹

گفتار ششم: حق برمحیط زیست سالم از جمله حقوق اساسی بشر. ۹۰

مبحث سوم: حق برمیراث مشترک بشریت ۹۱

مبحث چهارم: حق توسعه. ۹۲

گفتار اول: حق بر صلح مبنای حق توسعه. ۹۴

گفتار دوم: حفاظت از محیط زیست مبنای حق توسعه. ۹۴

نتیجه گیری ۹۶

منابع. ۱۰۰

چکیده انگلیسی ۱۰۶

مقدمه

مناسبات مناطق آبی گسترده تر از سایر مناطق است این گستردگی، مخصوصاً در روابط تجاری – بازرگانی بیش از سایر زمینه ها متجلی است. امروزه بیش از نود درصد حمل ونقل بین المللی جهان از طریق دریاها ایجاد می شود. تهدیدهای تازه محیطی هم چون تغییرات آب و هوا و ذخایر رو به فروپاشی ماهیان، نیازمند توجه حقوقی است. واقعیت این است که دنیا نیاز به حقوق بین المللی دریاها خواهد داشت مرزهای دریایی هنوز نیازمند تحدید حقوقی خواهند بود. مدیریت و حفاظت ذخایر آسیب پذیر ماهیان، تنظیم مقررات در زمینه کشتی ها، نفتکشها و مقابله با آلودگی های زیست محیطی نیازمند حقوق دریاها می باشد.

بالا رفتن احتیاجات عمومی و مواد غذایی و عوامل دیگر باعث ایجاد توجه به حقوق دریاها شد. کنفرانسهای صلح لاهه در سالهای ۱۸۹۹، ۱۹۰۷، کنفرانسهای لندن ۱۹۰۹، کنفرانسهای بارسلون و ژنو در سالهای ۱۹۲۱ و ۱۹۲۳ باعث اهمیت دادن به حقوق دریاها و سر آغاز تحولی در فلسفه شکل گیری کنوانسیون حقوق دریاها شد. اما اولین تلاشها برای قواعد حقوق بین الملل دریاها به همت جامعه ملل انجام شد که بیشتر راجع به دزدی دریایی، دریای سرزمینی و بهره برداری از منابع دریایی و وضعیت حقوقی کشتی های تجاری متعلق به دولتها بود.

کنوانسیون حقوق دریاها از مهم ترین منابع حقوق بین الملل حاکم بر حقوق دریاها است. با وجود قدمت حقوق دریاها ، کنوانسیون حقوق دریاها گرایش پویا و رو به رشدی داشته به گونه ای که کنوانسیون به عنوان جامع ترین کنوانسیون حقوق دریاها تقریباً تمامی نظام حقوق دریاها را پوشش می دهد.

کنوانسیون حقوق دریاها(۱۹۸۲) یکی از مهمترین کنوانسیونهای مصوب مجمع عمومی سازمان ملل بوده است به طوری که همه کشورها عضو آن هستند که امروزه ابعاد گسترده ای به خود گرفته است. اگر چه کنوانسیون حقوق دریاها – بنا بر عنوان – به حقوق دریاها مربوط می شود، اما کنوانسیون مزبور متاثر از تحولات حقوق بشری بوده است.

پایان جنگ جهانی اول و ایجاد حقوق وستفالی به عنوان یک حرکت حقوق بشری می باشد که در نتیجه آثار جنگ جهانی دوم، تصویب ایجاد سازمان ملل متحد و تکوین جامعه بین المللی با ماهیتی مستقل، عزم جامعه جهانی در شناسایی حقوق بشر و حفظ و ارتقای آن باعث اجتماعی تر شدن حقوق بشر شده است. در واقع نقض حقوق بشر، عامل اصلی درگیری ها می باشد و صلح و امنیت بین المللی را به مخاطره می اندازد.

بشر در حالی که به سده بیست و یکم پا می گذارد که در جریان صنعتی شدن بر فرازی هراس آور رسیده است. ایجاد تولید انبوه باعث ایجاد کالاهای ارزان شده است اما این تحول هزینه ای سنگین را به جامعه بشری و حیوانی تحمیل کرده است که نمونه آن تخریب محیط زیست دریاها و استخراج و اکتشاف بی رویه می باشد. اگر چه ممکن است حقوق بشر قدمتی در حد تاریخ نوع انسان داشته باشد ولی شناسایی جهانی و توسعه آن، بدون تردید در حد وسیعی مدیون تلاشها و کوششهای سازمان ملل متحد است که حقوق بشر و آزادی های اساسی یکی از اهداف مهم آنها است. سوراخ شدن لایه ازن، تهی شدن منابع دریاها، آلودگی آبها، استخراج و اکتشاف بی رویه از مهم ترین معظلاتی است که چشم انداز نگران کننده بشر قرار گرفته است. از روزی که رعایت حقوق بشر یک تعهد بین المللی مطرح شده است، تحقق آن منجر به عملی نامشروع می شود که نقض گسترده آن سبب خشم و انزجار بسیاری از دولتها و سازمان های بین المللی را مصمم کرده است که برای تضمین رعایت حقوق بشر به تدابیر مختلفی متمسک شوند.

از این منظر در این سند بنیادین مربوط به حقوق دریاها به حق های بشری زیادی از جمله حق حیات، حق غذا، حق توسعه، حق بر محیط زیست سالم، حق بر صلح و عدالت مورد توجه قرار گرفته است که نشان دهنده ارتباط و اهمیت این دو رشته می باشد. هدف از تدوین کنوانسیون حقوق دریاها ۱۹۸۲، قانونمند کردن رژیم حقوقی حاکم بر دریاها، و ایجاد رژیم حقوقی دریای آزاد، فراهم کردن امکان بهره برداری همه دولتها از منابع بوده است. با طرح مساله میراث مشترک بشریت در جلسه سازمان ملل متحد، حقوق بشر خواه، نا خواه در کنوانسیون حقوق دریاها رخنه کرد. تخریب محیط زیست، صید بی رویه، استخراج موجودات زنده و غیر زنده و عوامل دیگر ذهن بشر را روشن ساخت. طی ادوار دهه های گذشته، ابنای بشری پذیرفته که دریاها تجلی حقوق بشر می باشد تجلی حقوق بشر در کنوانسیون حقوق دریاها در نسل سوم حقوق بشر بارز است زیرا پیوندی بین سه نسل برقرار می کند و نوعی فرایند یکپارچگی ایجاد می کند در واقع بیشترین حق های بشری موجود در کنوانسیون حقوق دریاها در نسل سوم موجود است که به حق صلح (از جمله جلوگیری از دزدی دریایی، مواد مخدر و داروهای روانگردان، تحقیقات علمی دریایی)، حق بر محیط زیست سالم، حق بر میراث مشترک بشریت و حق توسعه می باشد.

۱- بیان مسأله

با تشکیل سازمان ملل متحد، بحث توسعه و تدوین حقوق بین الملل به طور جدی مورد توجه و در دستور کار ارکان ملل متحد قرار گرفت. در این خصوص در حوزه های مختلف حقوق بین الملل، به ویژه حقوق دریاها و حقوق بشر، اقدامات اساسی صورت گرفت. یک اقدام مهم سازمان ملل متحد در زمینه تدوین و توسعه نظام حقوقی حاکم دریاها و اقیانوسها، کنوانسیون حقوق دریاها(۱۹۸۲)می باشد.

اگر چه این کنوانسیون – بنا بر عنوان- به حقوق دریاها مربوط می شود، اما کنوانسیون مزبور متاثر از تحولات حقوق بشری بوده است. از این منظر، در این سند بنیادین مربوط به حقوق دریاها، حق های بشری زیادی از جمله:۱-حق حیات۲-حق غذا۳-حق توسعه۴-حق بر محیط زیست سالم۵-حق بر صلح۶-حق بر عدالت۷-حق بر آب سالم مورد توجه قرار گرفته است.

به علاوه توجه ویژه به بشریت و میراث مشترک آن نیز از آورده های مهم این کنوانسیون می باشد. یکی از مسائل مهم در زمینه میراث مشترک بشریت، دستیابی به منابع اولیه ناحیه بود و کشورهای در حال توسعه بزرگترین دغدغه شان در ارتباط باکنوانسیون، انتقال فناوری و تامین عدالت در زمینه بهره برداری از منابع بود(راد، ۱۳۸۲، ۱).

هم چنین از دیگر موضوعات مرتبط با حقوق بشر در کنوانسیون حقوق دریاها، مساله حمل و نقل غیرقانونی مواد مخدر از طریق دریاها می باشد. این کنوانسیون اولین بار به این موضوع می پردازد در واقع حمل و نقل مواد مخدر در دریای آزاد را عملی غیر قانونی توصیف می کند (ممتاز، ۱۳۸۱، ۴۴۲).

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

فهرست مطالب

مقدمه. ۱

۱- بیان مسأله. ۱

۲- سابقه‌ی تحقیق ۲

۳- ضرورت و نو‌آوری تحقیق ۴

۴- سؤالات تحقیق ۵

۵- فرضیات تحقیق ۵

۶- هدفها و کاربردهای تحقیق ۵

۷- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه. ۶

۸- ساماندهی (طرح ) تحقیق ۶

فصل اول : کلیات ۷

بخش اول : زنا ۸

گفتار اول : تقسیم بندی و تعریف جرم زنا ۹

۱-تقسیم بندی ۹

۲-زنا در زمره جرایم حدی ۱۰

۳-تعریف و شرایط تحقق زنا ۱۰

۴- اقسام حد زنا ۱۲

گفتار دوم :راه های ثبوت حد زنا ۱۵

۱- اقرار. ۱۵

۲- شهادت. ۱۶

۳- علم قاضی ۱۷

گفتار سوم : دادگاه صالح در رسیدگی به جرم زنا ( اقسام حد زنا ) ۱۹

بخش دوم : دیوانعالی کشور. ۲۰

گفتار اول : تاریخچه و حدود اختیارات دیوانعالی کشور. ۲۰

۱- تاریخچه. ۲۰

۲- اختیارات دیوانعالی کشور ۲۲

گفتار دوم : نحوه دادرسی و سوابق رسیدگی در دیوانعالی کشور. ۲۵

۱- ورود در ماهیت آراء توسط دیوانعالی کشور. ۲۶

۲-سابقه دیوان در رسیدگی به پرونده های کیفری ۲۶

۳- روش دادرسی در دیوانعالی کشور. ۲۷

گفتار سوم : دیوانعالی در سایر کشورها ۲۸

۱- آمریکا ۲۸

۲- انگلستان. ۲۸

۳- آلمان. ۲۹

بخش سوم :علم قاضی ۲۹

گفتار اول :علم قاضی بعنوان دلیل اثبات جرم. ۳۰

۱-نظام ادله قانونی و معنوی ۳۰

۲- محدودیت های نظام ادله معنوی ۳۱

۳-ایران ، نظام ادله قانونی یا معنوی ؟. ۳۲

گفتار دوم : تعریف علم قاضی ۳۳

۱- اقسام علم قاضی ۳۳

۲- ارزیابی علم قاضی ۳۴

۳- موافقان و مخالفان علم قاضی ۳۵

۴-موضوعیت یا طریقیت داشتن علم قاضی ۳۹

۵-علم حاکم شرع یا قاضی منصوب. ۴۰

گفتار سوم : علم قاضی در سایر نظام های حقوقی ۴۲

۱- قانون آمریکا ۴۲

۲- قانون فرانسه. ۴۲

۳- نمونه آراء. ۴۳

فصل دوم : زنای مستوجب رجم در آرای دیوانعالی کشور ۴۴

بخش اول : زنای محصن ۴۶

گفتار اول : تعریف. ۴۶

گفتار دوم :ادعای جهل از سوی متهم و انتفای مبانی علم قاضی ۴۹

گفتار سوم : حصول علم به اتکا ادله موجود در پرونده ۵۲

گفتار چهارم : وجود دلایل بین و انتفاء ادعای اکراه ۵۶

گفتار پنجم : حصول علم بر امکان استمتاع جنسی . ۵۹

گفتار ششم :اقرار در مرحله تحقیقات و حصول علم. ۶۲

گفتار هفتم : استفاده از اقاریر متعدد در جهت حصول علم متعارف به ارتکاب جرم. ۶۳

گفتار هشتم : کراهت از نزدیکی با همسر و عدم انتفاء شرایط احصان. ۶۷

گفتار نهم : عدم اعتبار و اتقان مبانی حصول علم. ۷۳

بخش دوم : زنای محصنه. ۸۰

گفتار اول : عدم احراز شرایط احصان. ۸۰

گفتار دوم :عدم حصول شرایط احصان. ۸۳

گفتار سوم : استناد به علم قاضی علیرغم انکار متهمین ۸۶

گفتار چهارم :ناتوانی جنسی و سقوط شرایط احصان. ۸۹

گفتار پنجم :فقد شرایط احصان. ۹۲

گفتار ششم :عدم اعمال ماده ۷۱ ق.م.ا سابق با حصول علم. ۹۵

فصل سوم : زنای مستوجب حد قتل (اعدام) در آرای دیوانعالی کشور ۹۳

بخش اول : احراز یا عدم احراز به عنف و اکراه بودن عمل ۱۰۰

گفتار اول : تعریف. ۱۰۰

گفتار دوم :عدم احراز به عنف بودن عمل ۱۰۱

گفتار سوم : لزوم متعارف بودن مستندات علم. ۱۰۶

گفتار چهارم : احراز شرایط زنای به اکراه ۱۰۹

گفتار پنجم : انتفاء ادله شرعی و قانونی و عدم کفایت قرائن مفید علم. ۱۱۳

گفتار ششم :احراز زنای به عنف با حصول علم متعارف. ۱۱۶

گفتار هفتم :منتسب بودن مبانی حصول علم به متهم. ۱۱۹

گفتار هشتم :حصول علم متعارف به ارتکاب جنایت. ۱۲۳

گفتار نهم : طرق متعارف حصول علم به زنای به عنف. ۱۲۸

گفتار دهم :قرائن و امارات مستدل. ۱۳۲

گفتار یازدهم : احراز بزهکاری متهم به ارتکاب زنای به عنف طبق علم حاصل ازطرق متعارف. ۱۳۵

بخش دوم : تحقق شرایط خاص در زنای به عنف و اکراه ۱۴۲

گفتار اول : باردار شدن زن بی شوهر و سقوط علم قاضی ۱۴۲

گفتار دوم : وضعیت جسمی مجنی علیها و ثبوت زنای به عنف. ۱۴۵

گفتار سوم : لزوم حفظ دماء مسلمین و سقوط علم قاضی ۱۵۲

گفتار چهارم : لزوم تحقیقات بیشتر در جهت حصول علم متعارف. ۱۵۳

گفتار پنجم : تناقض در اظهارات شاکیه و عروض شبهه. ۱۵۵

گفتار ششم : استناد به علم قاضی به جای اقرار و ثبوت زنای به عنف. ۱۵۷

نتیجه گیری ۱۷۵

پیشنهادها ۱۸۰

فهرست منابع. ۱۸۲

مقدمه

۱- بیان مسأله

اعمال منافی عفت، متناسب با فرهنگ و عرف هر جامعه ای تعریف می شود و حساسیت افکار عمومی نسبت به نوع خاصی از این جرایم، از جمله لواط و زنا، در کشورما محسوس تر است. زنا از جمله جرایم منافی عفت است که قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه امامیه، آن را در زمره جرایم حدی قرار داده است. در یک تقسیم بندی می توان این بزه را جزء جرایم آپارتمانی و یا بدون بزه دیده معرفی کرد که ارتکاب آن همراه با عنف یا اکراه، حیات مادی و معنوی انسانها را به خطر می اندازد. هر چند که نفع طرفین حتی در زمانیکه این عمل با عنف و اکراه همراه باشد، در پوشیده ماندن چنین بزهی است با این وجود و البته با کمال تاسف باید مقر به آن بود که روزانه، پرونده های بسیاری با این موضوع در مراجع قضایی ثبت می گردد که صرفا آمار ظاهری از این جرم را نشان می دهد. به هر حال، مراجع قضایی نیز طبق صلاحیت و در حول محور نظام ادله قانونی به این جرم رسیدگی نموده و حسب مورد احکام جلد، رجم یا قتل را صادر می نمایند. در زنای مستوجب حدرجم و قتل (در مواردی هم حدجلد)، دیوانعالی کشور با نظام تعدد قضات در حد مرجع تجدیدنظر، اقدام به ابرام یا نقض آراء و در مواردی هم صدور آراء اصراری می نماید. اصل حفظ دماء مسلمین در کنار قاعده فقهی درأ و همچنین شرایط ویژه ای که برای اثبات بزه زنا در فقه و قانون موضوعه وجود دارد، در موارد بسیاری موجب گریز متهمین از اجرای این حد الهی میشود. با این وضع، در جهت جلوگیری از نتایج سوء چنین مسئله ای و همچنین در جهت تشفی خاطر قربانیان این جرم، خاصه زنای به عنف و اکراه، نظام قضایی کشورمان همسو با سایر نظام های حقوقی با سیستم ادله معنوی (اقناع وجدانی) عجین شده است و شاه دلیل این نظام، یعنی، «علم قاضی» را در زمره ادله اثبات این بزه قرارداده است که البته این مسئله باعث تغییرات زیادی در طرق اثبات این جرم می­گردد تا جایی­که حتی فلسفه مستور و پنهان ماندن این جرم را به یک سو می نهد؛ ولی به هر حال این موضوع برای جامعه امروزی لازم است. چهار مرتبه اقرار و یا شهادت به حد نصاب شرعی را شاید بهتر است مخصوص زمان ائمه معصوم بدانیم، با این توضیح که بعید است کسی در حق خود اقرار به چنین بزهی بنماید و یا شهود در این موضوع، اقامه شهادت کنند؛رویه قضایی مؤید این ادعاست .

۲– سابقه‌ی تحقیق

خانم بتول آهنی (۱۳۸۱) در نشریه فقه و حقوق خانواده شماره ۲۵ در مقاله ای با عنوان “اعتبار علم قاضی در صدور حکم” به نوعی، میان رسیدگی های مدنی و کیفری تفکیک قایل شده و بیان می دارند هر چند سیر تحول رسیدگی های مدنی – چه در حقوق ایران و چه در سایر کشورها- به سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی ما پیروی از دیدگاه های فقهی و یا حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می کند ، اما این بدان معنا نیست که قانونگذار ، قضا را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل دلیل را به کناری نهاده باشد ، مطلوب قانونگذار از یک سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف ، پذیرش نقش تکمیلی برای آنان و تکیه بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات ، با اندیشه حفظ « اصل بی طرفی» در استفاده از اختیارت خود محتاط اند . در رسیدگی های کیفری وضع به گونه ای دیگر است و آنچه موضوعیت دارد ، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعوی است . قانون گذار علم ناشی از مشاهدات شخصی قاضی را به رسمیت می شناسد و رسیدگی به جرایم و صدور حکم بر اساس دلایل فوق ، وظیفه قضات می داند ؛علاوه بر آنکه در نظام ما حجیت نامحدود علم قاضی بنا بر نص ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی ، طرفداران بسیار دارد .

آیت الله مقتدائی ( بهار و تابستان ۱۳۷۶)در نشریه حقوق دادگستری شماره ۱۹ و ۲۰ در مقاله ای تحت عنوان “علم قاضی در حقوق اسلامی ” این گونه نتیجه گیری می کنند که از مجموع استدلالات و استظهارات ، ثابت می گردد که علم برای قاضی حجت است و می تواند مستند حکم قرار گیرد. و در ادامه نکاتی چند را اضافه می نماید: ۱)علمی که برای قاضی حجت است و می تواند به استناد آن قضاوت نماید علمی است که از طریق متعارف برای او حاصل شده است یعنی طریقی که نوع مردم از آن طریق ، علم حاصل می کنند و بر طبق آن ترتیب اثر می دهند. ۲)قاضی که علم برای او معتبر است فرقی نمی کند مجتهد مطلق باشد یا غیر مجتهد و مأذون در قضاوت . زیرا ادله اعتبار علم برای قاضی ، اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل می شود و دلیلی برای تقیید وجود ندارد .۳)قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند ، یعنی امارات و قراین و شواهدی که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیر قابل خدشه باشد و هم از اتهام و سو ظن مبرا باشد .۴) در صورتی که قاضی موضعی را که نزد او مطرح است ، علم به آن دارد و واقع امر را می داند چه در امر حقوقی باشد یا جزایی ، لکن بینه بر خلاف او شهادت می دهند و منکر بر خلاف آنچه او عالم است ، قسم یاد می کند یا اقرار و اعتراف بر خلاف او می کند ، در تمام این موارد قاضی موظف است به علم خود عمل کند و بینه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضی هیچ ارزش و اعتباری ندارد 

آقای مجید دهقانی منشادی (۱۳۸۴) در پایان نامه ای تحت عنوان “علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا” و به راهنمایی استاد سید محمدرضا امام گردآوری گردیده است ، مطالبی را بیان می دارند که چکیده آن بدین شرح است : علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و . در صورتی مستند حکم قرار می‌گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده‌اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته‌اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می‌تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش‌ خود استفاده کند، اما نمی‌تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند .در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقاً ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس‌از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می‌گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می‌شود ولی در امو مدنی تعارض پیش‌نمی‌اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می‌دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان‌پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است.

آقای مرتضی عابدی (۱۳۸۴) در پایان نامه ای با عنوان “نقش علم قاضی در اثبات زنا” دفاع شده  به راهنمایی استاد کیومرث کلانتری و به مشاوره ابوالحسن شاکری مطالبی ذیل همین موضوع بیان می دارد که چکیده آن که در دسترس اینجانب بود بدین شرح است : درحقوق موضوعه، منظور از علم قاضی، علم فلسفی (قطع و یقین) و علم ناشی از مشاهده ی واقعه بوسیله قاضی نیست. بلکه علم دست یابی به حقیقت قضائی است که از طریق رسیدگی به دلائل اثباتی مورد استفاده قرار میگیرد. لذا علم قاضی طریقت دارد و موضوعیت ندارد. درجرم زنا مقنن با بهره گیری از سیستم ادله قانونی، دلائل اثبات جرم را، اقرار و شهادت دانسته است. پس در جرم زنا استناد به علم قاضی نه قانونی است و نه شرعی.

۳- ضرورت و نو‌آوری تحقیق

در این تحقیق از لحاظ رویه قضایی (شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور) علم قاضی مورد بررسی قرار می گیرد و محدوده آن نیز منحصر به جرم زنا می باشد که ضمن ارائه استدلال های قضات عالی رتبه کشورمان ، از لحاظ کاربردی نیز ، می تواند قابل استفاده بوده و مجموعه ارزشمندی را در اختیار حقوقدانان قرار دهد .

۴- سؤالات تحقیق

۱-آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟

۲-آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟

۳-آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟

۵- فرضیات تحقیق

 1-اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی ) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده است .

۲-اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد.

۳-تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است .

۶- هدفها و کاربردهای تحقیق

پاسخ به این سوال که چرا در پرونده های با موضوع تقریباً مشابه ، آراء متفاوتی صادر می شود، نیاز به تحلیل و بررسی آراء و استدلال مراجع قضایی را لازم می نماید. از سوی دیگر به لحاظ اینکه دیوانعالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع قضایی که نظارت بر حسن اجرای قوانین را نیز بر عهده دارد، ما را به نتیجه مطلوب، نزدیکتر می نماید، لهذا بحث تاثیر علم قاضی در اثبات جرم زنا در آراء شعب و هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار می گیرد. در نتیجه این تحقیق که متضمن مجموعه ای از آرای اصراری در شعب دیوانعالی کشور است می تواند موجب آشنایی بیشتر دانشجویان حقوق با ساختار و همچنین نوع برخورد وطرق صدور آراء توسط دیوانعالی کشور شود ودر جهت رفع نواقص یا در صورت لزوم به اصلاح قوانین و رویه قضایی کمک موثری نماید ؛ همچنین ، شاغلین امر وکالت می توانند از این مجموعه استفاده های فراوانی نمایند .

۷- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

 در این تحقیق ، علیرغم مشکلات وموانعی که در دسترسی به آراء وجود داشته است ، با مطالعه چندین جلد از کتاب های مختلف و استخراج آراء مربوطه از بطن کتب ، سعی بر آن داشتیم که تمامی جزئیات پرونده ها همراه با شرح وقایع را ذکر کرده و از این طریق ،خواننده را نیز به داوری بنشانیم .این تحقیق از نوع توصیفی ، تحلیلی بوده و با روش کتابخانه ای مرقوم گردیده است .

۸- ساماندهی (طرح ) تحقیق

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده و استاد راهنما موجود است)

فهرست

    عنوانصفحه

مقدمه ۱

بخش اول: کلیات

  فصل اول: سند۶

  گفتار اول:  تعریف سند ۶

   گفتار دوم:  انواع سند  7

   گفتار سوم:انواع سند عادی.۸

    بند اول: عادی تجاری.۸

    بند دوم:  عادی غیر تجاری۹

    فصل دوم: سند تجاری.۱۰

    گفتار اول: تعریف سندتجاری.۱۰

    گفتار دوم: خصوصیات اسناد تجاری.۱۱

    گفتار سوم:  مزایای اسناد تجارتی ۱۱

     بند اول: مسئولیت تضامنی.۱۱

     بند دوم: تقاضای تامین خواسته.۱۲

     بند سوم: اماره طلب۱۲

    گفتارچهارم: اقسام سند تجاری.۱۲

    گفتار پنجم: تفاوت سند عادی با سند عادی غیر تجاری.۱۳

    بخش دوم:   قواعد اختصاصی زمان در سند تجاری

    فصل اول: صدور سند تجاری۱۶

   گفتار اول:  تاریخ در صدور برات.۱۶

    بند اول:  تاریخ تحریر۱۷

    بند دوم:  تاریخ تادیه ۱۷

   بند سوم:  ضمانت اجرای عدم ذکرتاریخ۱۹

    بند چهارم:  فواید ذکر بند.۲۰

   پنجم: ذکر تاریخ با حروف و ضمانت اجرای آن  تاریخ تحریر برات.۲۱

   بند ششم: زمان وجود تاریخ تحریر و تاریخ پرداخت۲۳

   بند هفتم: تغییر تاریخ سررسید.۲۵

   گفتار دوم: صدور سفته.۲۷

   بند اول: تاریخ تحریر-تاریخ سررسید۲۷

   بند دوم: ضمانت اجرای عدم قید تاریخ تحریر۲۷

    بند سوم: تاریخ پراخت۲۸

   بند چهارم: ضمانت اجرای عدم ذکر تاریخ پرداخت۲۹

    بند پنجم: تمدید سررسید سفته.۲۹

  گفتار سوم: صدور چک.۳۰

   بند اول: نقش زمان در صدور چک.۳۰

   بند دوم: چک بدون تاریخ.۳۱

   بند سوم: چک به تاریخ موخر.۳۴

   بند چهارم: تاثیر فوت صادر کننده درکارسازی چک.۳۶

   بند پنجم: اهمیت تاریخ صدور چک۳۷

   فصل دوم: استمرار سند تجاری.۴۲

   گفتار اول: ظهر نویسی.۴۳

    بند اول: تاریخ درظهرنویسی۴۳

   بنددوم: اهمیت تاریخ در ظهر نویسی.۴۴

   گفتار دوم: قبولی برات.۴۵

    بند اول: نقش تاریخ در قبولی برات۴۵

    بند دوم: ضمانت اجرای عدم ذکر تاریخ قبولی.۴۵

    بند سوم: ضمانت اجرای عدم ذکرتاریخ قبولی به حروف۴۷

    بند چهارم: مواعد قبولی.۴۸

   الف: مهلت ارائه برات به سررسید معین.۴۸

   ب: مهلت ارائه برات به رویت یا وعده از رویت .۴۹

    بند پنجم: مهلت قبولی یا نکول توسط براتگیر.۵۱

   بند ششم: زمان در قبولی شخص ثالث۵۲

   گفتار سوم:  محل سند تجاری۵۲

    بند اول: زمان تشکیل محل.۵۲

    بند دوم: زمان انتقال محل برات.۵۳

    گفتار چهارم: ضمانت.۵۵

    بند اول: تاریخ در صورت ضمانت۵۵

   بند دوم: زمان در خواست معرفی ضامن توسط دارنده۵۶

   بند سوم: ضمانت اجرای عدم معرفی ضامن۵۶

   فصل سوم: زمان در سقوط سندتجاری.۵۸

   گفتار اول: پرداخت.۵۸

    بند اول: سررسید.۵۸

    الف:  برات به رویت.۵۹

    ب:  برات به وعده از رویت.۵۹

    ج:  برات به وعده از تاریخ  سند۶۱

    د:  برات موکول به روز معین۶۱

    بند دوم: اختلاف تقویم محل صدور و محل پرداخت۶۲

      بند سوم: تغییر سررسید۶۳

    گفتار دوم: عدم پرداخت۶۴

     بند اول: تفاوت مهلت ارائه و مهلت اعتراض.۶۴

    بند دوم: مهلت اعتراض .۶۵

     بند سوم: زمان اعتراض نکول۶۷

     بند چهارم: مهلت ابلاغ نکول به ایادی ماقبل۶۸

     بند پنجم: اثر عدم ابلاغ نکول به ایادی ما قبل۶۹

      بند ششم:  مهلت مطالبه وجه.۷۰

     بند هفتم: مبنای تعیین مهلت ارائه.۷۱

     بند هشتم: تاریخ تأدیه وجه برات.۷۲

      بند نهم: پرداخت وجه برات۷۲

     بند دهم:  پرداخت قبل ازموعد برات۷۳

     بند یازدهم: مبدأ محاسبه خسارت تأخیر تأدیه.۷۵

      بند دوازدهم: تأمین خواسته.۷۵

      بند سیزدهم: زمان پرداخت توسط اشخاص ثالث.۷۷

     بند چهاردهم:  تهاتر.۷۸

    بند پانزدهم:  مالکیت ما فی الذمه.۷۸

    گفتار سوم: مرور زمان.۷۹

      بند اول:  مرور زمان رجوع به متعهدان اصلی برات.۷۹

      بند دوم:  مرورزمان حق رجوع به متعهدان فرعی برات۸۱

       الف: مراجعه دارنده به براتکش وظهرنویسان.۸۱

       ب: مراجعه ظهرنویس به دست های قبلی و براتکش.۸۱

  گفتار چهارم: زمان در سقوط چک۸۲

    بند اول: مهلت ارائه چک۸۲

    بند دوم: فوت صادر کننده چک .۸۳

     بند سوم: تأمین خواسته۸۳

     بند چهارم: مهلت مطالبه وجه چک۸۴

     نتیجه ۸۵

     منابع .۸۶

تعریف و بیان مسأله

          در این پایان نامه به اهمیت و نقش زمان در صدور و استمرار و سقوط تعهد در اسناد تجاری و تأثیر آن در حقوق و تکالیف دارندگان اسناد و نوع مسئولیت  آنها  مورد بررسی قرار می گیرد. سوالات آن عبارتند از:

• آیا وجود یا عدم وجود زمان در ماهیت سند تجاری مؤثر است؟
• زمان در حقوق و وظایف دارندگان اسناد تجاری و تداوم تعهدات و یا انقضای تعهد متعهدان سند تجاری چه تأثیری دارد؟
• پایان زمان به منزله ی مرگ سند تجاری است یاموجب از بین رفتن کامل دین می گردد؟

۲- پژوهش های علمی انجام شده ی قبلی در ارتباط با پایان نامه

در خصوص نقش زمان در تعهدات در کتب حقوقی متعدد از جمله کتاب بیع و همچنین تشکیل قراردادهای دکتر شهیدی و کتاب قواعد عمومی قراردادهای دکتر کاتوزیان و در کتاب های حقوق تجارت مطالبی بیان شد و به دلالت گواهی شماره ی۲۲۵۲۵ /۳۳ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۹ مرکز اطلاعات و مدارک علمی ایران، کار تحقیقی و پایان نامه ای مستقل که در آن به نقش زمان در اسناد تجاری پرداخته باشد، تهیه نشده و سابقه نگارش ندارد

• حدود پژوهش

          نظر به این که اصل پژوهش در مورد اسناد تجاری در حقوق ایران  است طبیعتاً بیشتر کتاب های حقوقی حقوق تجارت و بازرگانی و مجلات مرتبط با آن مورد مطالعه قرار گرفت و هرجا که موضوع به سایر قوانین ایران مرتبط می شد کتاب های تفسیری مربوط به آن قوانین نیز بررسی شد.

• فرضیات  پژوهش
• دراین خصوص اگرچه به اختلاف نظرهایی وجود دارد. اما با توجه به مواد قانون تجارت عدم وجود اجل در سند آن را بی اعتبار نمی کند.
• عدم رعایت مهلت موجب از دست رفتن برخی از حقوق دارنده از جمله استناد به مسئولیت تضامنی در مورد برخی افراد یا زایل شدن مسئولیت آنان می شود.
• مطابق ماده ی ۳۱۹، ۳۱۸ ،۳۱۵ قانون تجارت انقضای زمان، اصل دین را زایل نمی کند، بلکه موجب تبدیل آن به دین مدنی به لحاظ قابلیت مطالبه آن به استناد استیفای بلاجهت می گردد.
• روش تحقیق در این پایان نامه

با تناسب موضوع تحقیق (اجل در اسناد تجاری)، لزوماً روش تحقیق به صورت توصیفی – تحلیلی و کتابخانه ای بوده است.و در این راستا مقاله های مرتبط با موضوع، به حد ضرورت مورد مطالعه قرار گرفت.

موضوع این پایان نامه بیش از هر چیز به حقوق تجارت مرتبط می باشد و مباحث مربوط به آن عمدتاً در قانون تجارت و به ندرت در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون مدنی و مجازات اسلامی آمده و برخی از آراء صادره از محاکم نیز مورد استفاده و بررسی قرار گرفته  است.

• طرح کلی مباحث در این پایان نامه

علاوه بر این مقدمه و نتیجه که در آخر خواهد آمد، پایان نامه حاضر شامل دو بخش (کلیات ،قواعد اختصاصی زمان در اسناد تجاری ) است. بخش اول تحت نام کلیات عمدتاً به اموری می پردازد که پیش زمینه ای ذهنی برای ورود به بخش دوم و بررسی قواعد اختصاصی را ایجاد می کند. و به تعریف سند، بررسی اقسام سند، و عنوان ویژگی های یک سند تجاری و اقسام اسناد تجاری پرداخته است.

بخش دوم تحت عنوان قواعد اختصاصی زمان در اسناد تجاری شامل سه فصل: نقش زمان در صدور سند (فصل اول )، نقش زمان  در استمرار و حیات سند (فصل دوم) و نقش زمان در سقوط سند تجاری (فصل سوم) می باشد.

فصل اول: سند

در اعمال حقوقی طرفین معمولا دلیل وجود رابطه حقوقی خود را به قوت حافظه یک یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آن ها واگذار نمی نمایند بلکه با تنظیم سند آن، دلیل را تدارک می نمایند.

گفتار اول:  تعریف سند                            

سند در لغت چیزی است که بدان اعتماد کنند و از لحاظ حقوقی« نوشته ای است که در اثبات اعمال حقوقی به کار می رود و در صورتی سند است که به وسیله شخص یا اشخاصی که در ایجاد آنها اثردارندتنظیم شود»[۱]

سند به استناد ماده ۱۲۵۸ ق.م و مواد ۲۰۶ تا ۲۲۹ ق.آ.د.م جزء ادله اثبات دعوی محسوب است.

برطبق ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی:

« سندعبارت است از هر نوشته که در مقام اثبات دعوا یا دفاع قابل استناد باشد».

     مقصود از «دعوی» عبارت از اخبار حقی به نفع خود و به ضرر غیر است و منظور از « دفاع» به معنی عام عبارت است از پاسخی که خوانده در مقابل ادعای خواهان می دهد. اعم است از این که در ماهیت و اصل موضوع دعوی باشد و یا در اصل موضوع دعوی نباشد مانند ایرادات موضوع ماده ۸۴ ق.آ. د. م مصوب ۱۳۷۹ اما چنانچه پاسخ خوانده در اصل موضوع دعوی و در ماهیت آن نباشد ولی موثر در آن باشد را دفاع به معنی خاص و یا ایراد می نامند.[۲]

    هرنوشته ای ممکن است در اثبات یا دفاع از دعوایی به کار آید. قید انتهای ماده ۱۲۸۴ بدین منظور است که « نوشته» در دعوایی« سند» به شمار می رود که برای اثبات یا دفاع قابل استناد باشد. بدین ترتیب، ممکن است نوشته ای در یک دعوا سند باشد و در دعوای دیگر به این وصف خوانده نشود.[۳]

سند به طور معمول برای اثبات اعمال حقوقی به کار می رود ( مانند اجاره نامه و شرکتنامه و طلاقنامه و سند خرید و فروش) و به ندرت اتفاق می افتد که در وقایع حقوقی از این وسیله استفاده شود، چنان که برای اثبات تولد و مرگ اشخاص اسناد ثبت احوال تنظیم می شود و سند مالکیت نیز ممکن است بر مبنای تصرف صادر شود.

     نوشته ای که در اثبات اعمال حقوقی به کار می رود در صورتی « سند» است که به وسیله شخص یا اشخاصی که در ایجاد آنها اثر دارند تنظیم شود. اگر کسانی که در وقوع آن عمل دخالت نداشته اند اطلاعات خود را بنویسند، نوشته ای که تنظیم می شود شهادتنامه است نه سند. همچنین است گواهی اشخاص در وقوع حوادث خارجی، چنان که قانون مدنی در ماده ۱۱۸۵ اعلام می دارد که (شهادتنامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت) [۴]

گفتار دوم: انواع سند             

« سند را به اعتبارهای گوناگون می توان تقسیم کرد، چنان که پاره ای از نوشته های بدون امضاء نیز اعتبار دارد (مانند دفاتر تجاری) و دسته بزرگی از آنها بی امضاء پذیرفته نمی شود. ولی به لحاظ اعتبار و قدرت اجرایی و تشریفات تنظیم، اسناد به دو گروه ممتاز تقسیم شده است: ۱) اسناد رسمی ۲) اسناد عادی».[۵]

سند رسمی:

 سندی است که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر رسمی یا در نزد سایر مامورین در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد.

سند عادی:

 به سندی اطلاق می شود که به وسیله افراد تنظیم شده مشروط بر آن که مامورین رسمی طبق مقررات قانونی درآن مداخله نداشته باشند. دفاترتجارتی، برات، سفته، چک، قبض جزو اسناد عادی محسوب می شوند.

گفتار سوم: انواع سند عادی

بند اول: عادی تجاری

الف- به معنی عام عبارت است از هر سندی که در روابط تجاری بین تجار و سایر اشخاص تبادل می گردد. که شامل: دفاتر تجاری، بارنامه، قبض انبار، اوراق بورس، اوراق مشارکت، اوراق قرضه، سهام و . می باشد.

ب- به معنی خاص: عبارت است از اسناد تجاری قابل تعامل که نقش جانشینی پول و وسیله پرداخت دیون را دارند که به دو دسته تقسیم می شوند:

۱- ذاتی: بروات و سفته[۶]

۲- تبعی:چک به موجب ماده ۳ ق.ت و مفهوم مخالف صدر ماده ۳۱۴ ق.ت

بند دوم: عادی غیر تجاری

۱- سند عادی مورد استفاده در روابط حقوقی مانند: اجاره نامه عادی، بیع نامه عادی، وکالت نامه عادی.

۲- نامه های خصوصی.

۳- اسناد تنظیمی در کشورهای خارجه.

– توسط مامورین رسمی ایران در حدود صلاحیت آنها، رسمی است.

– توسط غیر ایرانیان مطابق مقررات کشور مربوطه تنظیم شده باشد که در حدود ماده ۱۲۹۵ معتبر است.

۴- مراسلات پستی، تلگرام، فاکس(دورنویس)

فصل دوم: سند تجاری

گفتار اول: تعریف سند تجاری

اسناد تجاری صرف نظر از معنی کلی که ممکن است داشته باشند و به کلیه اسنادی که بین تجار رد و بدل شوند تعمیم داده شوند، معمولاً اسناد و اوراقی می باشند که قابل معامله بوده و مصرف طلبی به سررسید مدت کم می باشد. قانون تعریفی از اسناد تجاری ننموده ولی برای هر یک از انواع آن مواردی در قانون تجارت و قوانین مخصوص تعیین شده است.۱

اسناد تجاری به معنی اعم عبارت است از کلیه اسنادی که درتجارت مستعمل است ولی به معنی اخص مقصود اسنادی است که قانون تجارت برای آنها مزایایی مخصوص قائل شده است و قابل نقل و انتقال بوده، متضمن دستور پرداخت مبلغ معینی به رویت یا به سررسید کوتاه مدت      می باشند و به جای پول وسیله پرداخت قرار می گیرند و از امتیازات و مقررات ویژه قانونی تبعیت می کنند و به برگه براتی معروف می باشند.

گفتار دوم: خصوصیات اسناد تجاری

  خصوصیات عبارتند از:

انعکاس طلب درسند: سند ورقه ای است که حق طلب به طور مادی در آن منعکس شده است. در واقع، سند مال اصالی نیست که به عنوان کالای خاص مبادله شود، بلکه نماینده مال بوده و مانند سهم از مصادیق عین معین محسوب و قابل نقل و انتقال و رهن می باشد.[۷]

قابلیت انتقال: قابلیت انتقال موجب می شود که حق طلب مندرج در سند تجاری به سادگی به دیگری انتقال یابد. اسناد در وجه حامل با قبض و اقباض منتقل می گردند ولی اسنادی که در وجه شخص معین باشند، صرفاً با ظهرنویسی انتقال می یابند.

– تمتع دارنده سند از تامین بیشتر: سند تجارتی به دارنده اش تامین بیشتری می دهد، زیرا شخص اخیر از حق طلب بدون قید و شرط بهره مند می گردد و ایرادات راجع به فسخ یا پرداخت وجه برات و فقدان یا نامشروع بودن آن نسبت به دارنده قبلی سند در مقابل دارنده فعلی با حسن نیت قابل استناد نمی باشد.[۸]

گفتار سوم : مزایای اسناد تجارتی

بند اول: مسئولیت تضامنی: کسانی که به نحوی از انحاء در برات یا سفته یا چک امضایی گذارده اعم از صادرکننده یا قبول کننده یا ظهرنویسی یا ضامن برای پرداخت مبلغ سند، مسئولیت تضامنی دارند. با توجه به این که قانون مدنی ایران به سختی مسئولیت تضامنی را می شناسد شناختن مسئولیت تضامنی برای امضاءکنندگان برات یا سفته یا چک مزّیت بزرگی است که قانون برای صاحب این نوع اسناد شناخته است.

بنددوم: تقاضای تأمین خواسته: صاحب برات یا سفته یا چک می تواند به محض تقدیم دادخواست و قبل از شروع رسیدگی، در صورت رعایت مواعد، تقاضای توقیف اموال بدهکار را بنماید و دادگاه موظف است قرار تأمین خواسته را صادر کند.

بند سوم: اسناد تجاری به خودی خود اماره طلب صاحب آن می باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضا کنندگان و ظهرنویسان موجود باشد و ادعاهایی که هر یک از آن ها بر دیگری درباره معامله ای که منجر به صدور سند تجاری شده است داشته باشند در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارند.

گفتارچهارم: اقسام سند تجاری

مهم ترین انواع اسناد تجارتی عبارتنداز: برات، سفته، چک، قبض رسمی انبارسهام، برگه های قرضه.

برات، فته طلب (سفته) و چک سه نوع عمده از این  اسناد هستند که به آنها اسناد تجاری به معنای خاص نیز گفته می شود.

در بعضی از کتب از اسناد تجاری به معنای خاص به اسناد براتی یاده شده « که اسناد تجاری با این تسمیه در باب چهارم قانون تجارت مشتمل بر برات، سفته و چک عنوانی ندارد ولی گذشته از چند ماده که ورقه و سند را مورد توجه قرار داده (مانند تبصره ذیل ماده ۲۴۴ و ماده ۳۰۷)، مقنن در متون قانونی دیگر به تعهدات (براتی) اشاره نموده است (ماده۳۰۵). از این عبارات، اصطلاح اسناد و اوراق براتی یا به عبارتی اسناد تجارتی، قابل استخراج بوده، که مورد تأیید نویسندگان حقوقی نیز قرار گرفته است».[۹]

گفتار پنجم: تفاوت سند عادی تجاری  با سند عادی غیر تجاری

از بین تفاوت اسناد تجاری با اسناد عادی غیر تجاری، تفاوت هایی ذکر می گردند که با موضوع پایان نامه در ارتباط می باشند.

۱- از حیث شکل: اسناد تجاری جزو اسناد شکلی هستند که تنظیم آنها تابع تشریفات خاصی است که فقدان هر یک از این شرایط ممکن است سند را از سندّیت، تجاری بودن و یا امتیازات مترتّب بر آن بیندازد. ولی در مورد اسناد عادی غیر تجاری، تشریفات و شرایط خاصی از حیث مندرجات و غیره وجود ندارد.

۲-از حیث تاریخ: تاریخ تحریر، تاریخ تنظیم، تاریخ صدور، تاریخ سررسید، تاریخ ارائه، تاریخ تادیه، تاریخ واخواست، تاریخ مراجعه به بانک محال علیه، تاریخ اخذ گواهینامه عدم پرداخت و تاریخ طرح دعوا، اعم از حقوقی و کیفری در اسناد تجارتی دارای آثار و فواید خاصی است و عدم رعایت مواعد مذکور، ممکن است موجب اسقاط کلی یا جزیی حقوق دارنده سند مزبور شود.حال آنکه در اسناد عادی غیر تجاری چنین حکمی متصور نیست.

۳- از حیث نحوه ارائه وچگونگی وصول: برای وصول اسناد تجاری تشریفات خاصی ازحیث مواعد و واخواست پیش بینی شده است اما در اسناد غیر تجاری مواعد یا مهلت خاصی نداریم.

    4- از حیث مرور زمان: « قانونگذار برای واخواست، مطالبه، طرح دعوای مربوط به سند تجاری مواعدی در نظر گرفته که مواد ۲۸۶، ۲۸۷، ۲۸۸، ۲۹۰، ۳۱۵، ۳۱۸، ۳۱۹  از آن جمله اند و در رابطه با عدم تسری نظریه شماره ۷۲۵۷ مورخه ۲۷/۱۱/۶۱ فقهای شورای نگهبان در رابطه با قانون تجارت تردیدی نیست. زیرا اولاً در نظریه مزبور آمده است (مواد ۷۳۱ ق .آ.د.م به بعد در مورد مرور زمان  که مقرر  می دارد پس از گذشتن مدتی (ده سال، بیست سال، سی سال، یک سال و.) دعوا

      در دادگاه شنیده نمی شود مخالف با موازین شرع است چنین استفاده می شود که نظریه مزبور صرفاً در حدود عبارات مندرج در قانون آ.د.م قابل استناد است. ثانیاً درنظریه شماره ۳۵۰۶ مورخه ی۲۷/۱۱/۱۳۶۱ نیز  بیان داشته است شامل دعاوی اشخاص حقیقی یا حقوقی که درقوانین ومقررات کشورشان مرورزمان پذیرفته شده است، نمی شود ».[۱۰]بنابراین واضح است که مبحث مرور زمان در خصوص اسناد تجاری با اسناد عادی غیرتجاری با هم متفاوت است.

[۱] صقری، محمد، (۱۳۷۹) حقوق بازرگانی اسناد، چاپ دوم، نشر شرکت سهامی انتشار، ص. ۱۳

[۲] -بهرامی،  بهرام (۱۳۸۲) حقوق تجارت کاربردی ،   چاپ سوم، نشر نگاه بینه،  ص ۱۸

[۳] – کاتوزیان، ناصر (۱۳۸۲)  قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ هشتم، نشر میزان، ص۷۸۳

[۴] – کاتوزیان، ناصر(۱۳۸۱)  مقدمه علم حقوق، سهامی انتشار،  ص. ۳۴۷

[۵] – کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص. ۳۴۹

[۶] – اسکینی ، ربیعا(۱۳۷۳) حقوق تجارت، چاپ یازدهم، نشر سمت، ص۱۸۶-۱۹۰

۱- ستوده تهرانی، حسن (۱۳۸۸) حقوق تجارت، جلد سوم، چاپ بیستم،انتشارات دادگستر ص. ۱۵

[۷] – عرفانی، محمود (۱۳۹۰) حقوق تجارت به زبان ساده،چاپ سیزدهم، نشر میزان ص. ۵۷

[۸] – همان، ص۵۶