دانشکده علوم اداری و اقتصادی

گروه حقوق

عنوان پایان­ نامه:

ضمانت­ اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی (مطالعۀ تطبیقی در حقوق مدنی ایران و افغانستان)

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر سید محمد مهدی قبولی درافشان

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر سعید محسنی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

 مقدمه ۱۱

الف ـ تبیین موضوع پژوهش. ۱۱

ب ـ ضرورت و اهمیت پژوهش. ۱۲

پ ـ پیشینه پژوهش. ۱۲

ت ـ سوالات پژوهش. ۱۳

ث ـ فرضیه­های پژوهش. ۱۳

ج ـ نوع و روش پژوهش. ۱۴

چ ـ ساختار پژوهش. ۱۴

فصل مقدماتی ـ مبانی و مفاهیم.۱۵

مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی ۱۶

گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن. ۱۶

بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی ۱۶

بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان ۱۷

گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی ۱۸

بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه. ۱۸

بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید. ۱۹

مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد ۲۰

گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی ۲۰

گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد. ۲۲

مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن ۲۳

گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی. ۲۴

گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری. ۲۴

بند نخست ـ صحت. ۲۵

بند دوم ـ بطلان مطلق ۲۵

بند سوم ـ بطلان نسبی ۲۷

بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ ۲۷

فصل نخست ـ ضمانت­اجرای نخستین (الزام متعهد و درخواست حق فسخ)۳۱

مبحث نخست ـ شرایط تحقق ضمانت­اجرای نخستین و شیوه­های اعمال آن ۳۲

گفتار نخست ـ شرایط اعمال ضمانت­اجرای نخستین ۳۲

بند نخست ـ فرارسیدن زمان اجرای تعهد. ۳۲

بند دوم ـ امکان اجرای تعهد. ۳۴

بند سوم ـ عدم استناد نقض تعهد به فعل متعهدله. ۳۷

گفتار دوم ـ شیوۀ اعمال ضمانت­اجراها ۳۸

بند نخست ـ طرق اجبار متعهد. ۳۹

بند دوم ـ شرایط درخواست صدور حکم فسخ قرارداد و استثنائات آن. ۴۳

الف ـ شرایط حق درخواست صدور حکم فسخ ۴۳

ب ـ استثنائات وارد بر حق درخواست حکم فسخ ۴۴

مبحث دوم ـ استثنائات ضمانت­اجرای نخستین ۴۵

گفتار نخست ـ استناد متعهد به وجود حق حبس ۴۵

گفتار دوم ـ اجرای قاعدۀ لاضرر. ۵۰

گفتار سوم ـ تعهد به عدم نکاح ۵۴

فصل دوم ـ ضمانت­اجرای ثانویه (حق فسخ یا مطالبۀ فسخ قرارداد).۵۹

مبحث نخست ـ شرایط اعمال حق فسخ یا مطالبۀ آن. ۶۰

گفتار نخست ـ عدم اجرای قرارداد. ۶۰

گفتار دوم ـ عدم امکان اجبار. ۶۳

بند نخست ـ وابستگی اجرای تعهد منفی به شخصیت متعهد. ۶۳

بند دوم ـ مرور زمان. ۶۴

مبحث دوم ـ موارد استثناء از جریان عادی ایجاد حق فسخ یا مطالبۀ آن. ۶۵

گفتار نخست ـ الزامآور نبودن عقد منشأ تعهد. ۶۵

گفتار دوم ـ وجود شرط کیفری در قرارداد. ۶۶

گفتار سوم ـ استثنائات مصرح در قانون. ۶۸

فصل سوم ـ شرایط ایجاد حق جبران خسارت۷۰

مبحث نخست ـ نقض تعهد. ۷۱

گفتار نخست ـ نقض تعهدات صریح ۷۱

گفتار دوم ـ نقض تعهدات مرتبط با طبیعت قرارداد. ۷۲

مبحث دوم ـ ورود ضرر. ۷۵

گفتار نخست ـ مسلم بودن ضرر. ۷۶

بند نخست ـ مفهوم مسلم بودن ضرر. ۷۶

بند دوم ـ ضرر ناشی از عدم­النفع. ۷۶

بند سوم ـ ضرر ناشی از فرصت از دست رفته. ۷۹

گفتار دوم ـ مستقیم بودن ضرر. ۸۴

مبحث سوم ـ احراز رابطۀ سببیت میان ضرر و نقض قرارداد ۸۸

نتیجه­ گیری ۹۱

فهرست منابع. ۹۳

چکیده:

یکی از انواع تعهدات قراردادی، تعهدات ناظر به ترک فعل یا تعهدات منفی است. نظام حقوقی ایران و افغانستان این نوع از تعهدات را پذیرفته و در صورت نقض تعهد، ضمانت­اجراهایی را نیز مقرر کرده است. حال این سؤال مطرح است که آیا ضمانت­اجرای ناظر بر تعهدات منفی با ضمانت­اجرای تعهدات مثبت در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان متفاوت است یا خیر. در دو نظام حقوقی فوق، در ارتباط با ضمانت­اجراهای تعهدات منفی باید گفت که نخستین ضمانت­اجرای مقرر در حقوق ایران در صورت نقض تعهد، اجبار متعهد و در نظام حقوقی افغانستان، اجبار در کنار مطالبه فسخ عقد از دادگاه است. لیکن، تعهدات منفی، ویژگی­هایی دارد که بر نوع ضمانت­اجرا تأثیر می­گذارد؛ بر اساس این پژوهش، اگر موضوع تعهد منفی ناظر به اعمال حقوقی باشد، در صورت نقض قرارداد و انجام آن، عمل مزبور غیرنافذ است و نیاز به اجازه متعهدله دارد. البته در حالتی که موضوع تعهد منفی عقد ازدواج باشد، نکاح مذکور صحیح و نافذ است. همچنین در تعهدات منفی مادی، متعهدله حق دارد تا ازاله آثار نقض تعهد را به علاوه اعمال جریمه مالی بخواهد. تعهد منفی، همیشه تعهد به نتیجه است، به همین جهت حتی در صورت نقض تعهد به دلیل قوۀ قاهره، حق فسخ یا مطالبۀ آن برای متعهدله ممکن است. لیکن احراز قوه قاهره و اکراه تام، متعهد را از بار پرداخت خسارت می­رهاند. به علاوه خسارت ناشی از عدم­النفع در هر دو نظام حقوقی قابل مطالبه است. در خصوص عوامل معا­ف­کننده از اجرای تعهد، قابل ذکر است که ضرر سنگین ناشی از اجرای تعهد، می­تواند متعهد را از اجرای تعهد خود معاف کند. به همین ترتیب، وجود حق حبس نیز می­تواند سبب تأخیر در اجرا، یا معافیت دایم از اجرای تعهد منفی شود.

مقدمه

الف – تبیین موضوع پژوهش

با گسترش روزافزون روابط افراد جامعه در عرصه­های مختلف، نظام­های حقوقی جهان، سعی در قانون­گذاری جامع و متناسب در ابعاد مختلف دارند. بدیهی است که در چنین شرایطی نیاز به قوانینی منسجم و کارآمد هست تا پاسخگوی ابعاد گوناگون هر موضوع باشد. در این میان، ضمانت­اجراهای مقرر قانونی، یکی از توانمندترین ابزارهای موجود برای ایجاد یک نظام حقوقی پیشرو و منسجم است. در میان نظام­های حقوقی متعدد، نظام حقوقی اسلام، یکی از باسابقه­ترین نظام­های حقوقی است که علاوه بر دارا بودن قوانین متنوع، توجه کافی به اجرای قوانین و ضمانت­اجراهای مناسب داشته است و کشورهای اسلامی نیز با بهره­گیری از همین قوانین، در همین راستا گام برداشته­اند. لیکن این رویه، دارای کاستی­هایی نیز است. یکی از مهمترین موضوعات حقوقی، بحث تعهدات و به طور اخص مبحث تعهدات منفی قراردادی است که در خصوص ضمانت­اجراهای مقرر آن کمبودهایی احساس می­شود.

در فقه اسلامی، توجه به مبحث ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی به طور پراکنده بوده و در بسیاری از موارد نیز فقها در مقام پرسش به پاسخ مسئله­ای فقهی، متعرض موضوع فوق شده­اند. به نوبه خود همین امر سبب گشته، تا متون فقهی در این­باره فاقد انسجام کافی باشد و نتواند به نیازهای کنونی پاسخ بگوید. همچنین نظام­های حقوقی دو کشور اسلامی افغانستان و ایران نیز، هرچند به گونه­ای منسجم­تر به موضوع فوق پرداخته­اند، لیکن باز هم نتوانسته­اند تمام ابهامات موجود را برطرف سازند. تعهدات مبتنی بر ترک فعل و تعهدات مبتنی بر انجام عمل در ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران و ماده ۵۷۹ قانون مدنی افغانستان، پیش­بینی گردیده است. در این میان تعهدات منفی نیز، دارای انواع مختلفی هستند که نمی­توان قواعد حاکم بر آنها را در همه موارد یکسان دانست. با توجه به این توضیح و نظر به شقوق مختلفی که تعهد قراردادی منفی می­تواند داشته باشد، طبیعی است که وضعیت حقوقی هر یک از تعهدات مزبور، تابع قواعد متناسب با موضوع آن است و حفظ حقوق متعهدله، در هر مورد نیازمند ضمانت­اجراهای متناسبی است.

قانون مدنی هر دو کشور به طور عموم، به ضمانت­اجراهایی نظیر ایجاد حق فسخ، حق الزام به انجام تعهد، مطالبۀ حق فسخ از دادگاه، مطالبه خسارت (مواد ۲۲۱، ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ایران و مواد ۷۳۰، ۷۳۹ و ۸۲۳ قانون مدنی افغانستان) اشاره کرده است. اما با توجه به ماهیت منفی و فروض متعددی که می­توان برای این گونه تعهدات در نظر گرفت (مانند تعهدات منفی مادی و اعتباری) و همچنین تفاوت اساسی در موضوع هر یک، مواد پیش­گفته، در برگیرنده ضمانت­اجرای تمام فروض ممکن، در تعهدات مزبور نمی­باشد. بنابراین این نیاز احساس می­شود که طی پژوهشی مستقل و جامع، تمام ضمانت­اجراهای مرتبط با نقض تعهدات منفی بیان گردد.

با این وصف، مسئله این پژوهش، بررسی ضمانت­اجراهای تخلف از تعهدات منفی قراردادی، با در نظر گرفتن شقوق مختلف این نوع تعهد در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان است.

ب – ضرورت و اهمیت پژوهش

لازم به ذکر است که در خصوص ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی، خلاء قانونی وجود دارد. همچنین گسترش سریع این­گونه تعهدات در معاملات و همچنین نقشی که ضمانت­اجراها در حسن اجرای قوانین و حمایت از نظام حقوقی هر کشور دارند، این ضرورت را ایجاب می­نماید که پژوهشی مستقل در بستر حقوق مدنی هر دو کشور در موضوع فوق، صورت بگیرد، تا کاستی­های موجود در این زمینه را برطرف سازد. طبیعی است این پژوهش می تواند بر ادبیات حقوقی موضوع افزوده و موجب غنای بیشتر آن گردد.

پ – پیشینه پژوهش

در ارتباط با موضوع «ضمانت­اجرای تخلف از تعهدات منفی قراردادی»، پژوهشهایی تا کنون انجام یافته­ است. از جمله، این پژوهش­ها، که در زمینه تعهدات منفی صورت گرفته، پایان­نامۀ «تعهد بر ترک فعل» (سلطان­زاده، ۱۳۷۳) است. این تحقیق موضوع ضمانت­اجرای تعهدات منفی را، به صورت مختصر با رویکرد تفسیر مادۀ ۲۳۷ ق. م. و وجود وجه التزام در صورت نقض تعهد مورد مطالعه قرار داده است. پس از آن پایان ­نامه­هایی تحت عنوان «مطالعۀ تطبیقی تعهد به عدم ازدواج مجدد در فقه اسلامی و حقوق موضوعه» (قاسم­نژاد طرقی، ۱۳۸۸) و «شرط فعل منفی حقوقی و ضمانت­ اجرای آن در حقوق ایران و فقه اسلامی» (کلهر، ۱۳۸۹) می­باشد که صرفاً ناظر به وضعیت حقوقی شرط فعل منفی حقوقی از حیث نفوذ یا عدم نفوذ در صورت انجام آن می­باشد و متعرض سایر ضمانت­اجراها نشده است. از دیگر پژوهش­های انجام شده در این زمینه، پایان­نامه «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای شرط فعل در قانون مدنی و مذاهب خمسه» (پورعرفان، ۱۳۸۲) است. این تحقیق با مطالعۀ ضمانت­اجرای تخلف از شرط فعل، به طور مبسوط­تری به ضمانت­اجراها پرداخته، لیکن علاوه بر آنکه تمام فروض ممکن را مورد مطالعه قرار نداده، صرفاً ناظر به شروط ضمن عقد است.

یکی دیگر از پژوهش­هایی که در مورد ضمانت­اجرای نقض تعهدات منفی نگارش یافته، پایان­نامۀ «بررسی تطبیقی ضمانت­اجرای تعهد منفی در حقوق ایران و انگلیس» (حاجی ویسی، ۱۳۹۰) است. این تحقیق هرچند نسبت به سایر پژوهش­ها کامل­تر بوده، لیکن علاوه برآنکه در حقوق مدنی افغانستان نگاشته نشده، باز دارای نقاط ابهامی در خصوص تبیین ضمانت­اجراهای مزبور است. همچنین سایر نویسندگان در قالب مقاله به موضوع ضمانت­اجرای نقض تعهد منفی پرداخته­اند. از جمله مقاله­های «ضمانت­اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سعادت مصطفوی، ۱۳۸۳) و «تصرف منافی شرط» (تولیت، ۱۳۸۷) است که در آنها، صرفاً وضعیت حقوقی اعمال حقوقی موضوع تعهد منفی بررسی شده است.

همچنین فقهای عظام امامیه و عامه، به صورت پراکنده متعرض موضوع شده و به اقتضای مطلب، در مباحثی چون وکالت، رهن و بیع به آن پرداخته­اند، که فاقد انسجام لازم بوده و پاسخگوی نیازها در این زمینه نیست. همان­گونه که ملاحظه می­گردد، پژوهش­های فوق علاوه بر آنکه ارتباطی با نظام حقوقی افغانستان نداشته، در بستر فقه امامیه و حقوق مدنی ایران انجام یافته­اند. این پژوهش در تلاش است با رویکرد تطبیقی در دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، به صورت جامع ضمانت­اجرای تعهدات منفی قراردادی را مورد تبیین قرار دهد.

ت – سوالات پژوهش

۱ـ آیا در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجرای خاصی در قبال نقض تعهد نسبت به تعهدات قراردادی منفی به لحاظ تفاوت با تعهدات مثبت، قابل اعمال است؟

۲ـ با توجه به تفاوت ماهیتی اعمال مادی و حقوقی، آیا ضمانت اجراهای متفاوتی در قبال نقض هر یک از تعهدات منفی مادی یا اعتباری، در حقوق مدنی ایران و افغانستان قابل اجراست؟

۳ـ با توجه به اینکه تعهدات منفی همیشه از انواع تعهد به نتیجه هستند، در صورت نقض تعهد منفی به سبب عوامل معاف­کننده، آیا ویژگی مزبور، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای ممکنه دارد؟

ث – فرضیه های پژوهش

۱ـ در حقوق مدنی افغانستان و ایران، ضمانت­اجراهای خاصی، در تعهدات قراردادی منفی در صورت نقض تعهد، به لحاظ تفاوت این نوع تعهدات با تعهدات مثبت، برای حفظ حقوق متعهدله قابل شناسایی است.

۲ـ تفاوت در ماهیت اعمال مادی و اعتباری موضوع تعهد مبتنی بر ترک فعل و آثار هر یک، سبب تفاوت در ضمانت اجرای ناشی از تخلف متعهد، می­گردد.

۳ ـ قوه قاهره و اکراه از جمله اسباب معاف­کننده از مسئولیت، در صورت نقض تعهد است. به همین سبب، در صورت اثبات اسباب مذکور، متعهد از مسئولیت ناشی از نقض تعهد خود برائت می­یابد و وصف «تعهد به نتیجه بودن»، تاثیری بر اجرای ضمانت­اجراهای مقرر ندارد.

ج – نوع و روش پژوهش

این تحقیق بنیادی محسوب می­شود. داده­ها با استفاده از روش کتابخانه­ای و ابزار فیش­برداری از طریق مراجعه به کتاب­خانه­های سنتی و دیجیتال گردآوری شده است. همچنین در این پژوهش، داده­ها و اطلاعات با روش تحقیق توصیفی ـ تحلیلی، مورد بررسی قرار گرفته است. به این ترتیب که بعد از گردآوری و تحلیل داده­ها، با توجه به اصول و قواعد حقوقی هر نظام حقوقی، نتیجه مورد نظر در هر فرض بیان شده است.

چ – ساختار پژوهش

این پژوهش دارای چهار فصل می­باشد:

فصل مقدماتی، به بیان مبانی و مفاهیم مرتبط با پژوهش اختصاص یافته است. در این فصل، بعد از بیان مفهوم، ادله پذیرش تعهدات منفی در دو نظام حقوقی و اوصاف این نوع تعهدات (مبحث نخست)، به مطالعه چگونگی ارتباط میان عنصر اراده متعهد و تعهد منفی پرداخته شده است (مبحث دوم). در پایان نیز، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی مورد بررسی قرار گرفته است (مبحث سوم).

در فصل نخست، ضمانت­اجراهای اجبار یا مطالبۀ حق فسخ و الزام که ضمانت­اجراهای شایع و متداول نقض تعهد منفی در دو نظام حقوقی است، مطالعه شده است. در این فصل ابتدا، شرایط تحقق ضمانت­اجراهای مزبور بررسی شده (مبحث نخست)، سپس به بیان استثنائات وارد بر آنها پرداخته شده است (مبحث دوم).

فصل دوم این پژوهش به تبیین ضمانت­اجرای ثانویه (حق فسخ قرارداد) در صورت نقض تعهد می­پردازد. به این ترتیب که پس از بیان شرایط ایجاد ضمانت­اجرای مذکور (مبحث نخست)، مواردی را که به طور استثنایی از ابتدا، این نوع ضمانت­اجرا تحقق می­یابد، بیان شده است (مبحث دوم).

فصل پایانی نیز، به بحث جبران خسارات ناشی از نقض تعهد منفی قراردادی و احراز مسئولیت قراردادی اختصاص یافته است. در این فصل، پس از تبیین موارد نقض تعهد (مبحث نخست) و ورود ضرر (مبحث دوم)، رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود ضرر (مبحث سوم) بررسی خواهد شد.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A )

گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه

استاد راهنما:

جناب آقای دکتر مهدی ذوالفقاری

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده ۱

مقدمه . ۲

بیان مسئله.  ۳

سوالات تحقیق.   ۳

سوال اصلی تحقیق  . ۳

فرضیه اصلی تحقیق .۳

سوالات فرعی تحقیق .  ۴

فرضیه های تحقیق  . ۴

پیشینه تحقیق .  ۴

اهداف تحقیق.   ۴

روش تحقیق .  ۵

فصل اول: کلیات، بیان مفاهیم  . ۶

مبحث اول: واژه شناسی.   ۷

گفتار اول: واژگان اصلی .  ۸

بند اول: عقد . ۸

بند دوم: قرارداد.  ۱۱

بند سوم: معامله . ۱۲

الف: معامله به معنای اعم . ۱۳

ب: معامله به معنای خاص  .   ۱۳

ج: معامله به معنای اخص .    ۱۴

د: عقد، معامله و قرارداد.  ۱۴

بند چهارم: ایقاع.  ۱۶

بند پنجم: فسخ  . ۱۸

بند ششم: انفساخ  . ۲۰

گفتار دوم: واژگان مرتبط .  ۲۰

بند اول: انحلال عقد.  ۲۱

بند دوم: حق واسقاط آن.  ۲۳

مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ.   ۲۶

گفتار اول: شرط ضمن عقد.  ۲۶

بند اول: ماهیت اعتباری .  ۲۷

بند دوم: وابستگی شرط به عقد . ۲۸

بند سوم: طرح قانون مدنی برای مطالب شروط ضمن عقد . ۲۹

بند چهارم: شرط فاسخ  . ۳۰

گفتار دوم: حکم قانون . ۳۱

بند اول: خیارات معینه . ۳۴

بند دوم: حکم قانون به انفساخ عقد در موارد خاص .    ۳۵

مبحث سوم: شرایط صحت عقد و تعهدات ناشی از آن . ۳۵

گفتار اول: شرایط اساسی صحت قراردادها. ۳۶

گفتار دوم: قلمرو قرارداد  .۳۷

بند اول: تعهدات تصریح شده. ۳۹

الف: معلوم و معین بودن موضوع تعهد . ۴۰

ب: مقدور بودن موضوع تعهد.  ۴۰

بند دوم: تعهدات ضمنی  . ۴۰

فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر و مفاهیم مشابه ۴۳

مبحث اول: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر  .۴۵

گفتار اول: مفهوم فسخ .  ۴۸

الف) ماهیت ایقاعی داشتن فسخ  . ۴۹

ب) موجب انحلال عقد شدن فسخ  . ۵۴

ج) اختصاص داشتن به عقود لازم و تبعی بودن فسخ .  ۵۸

گفتار دوم: مفهوم انفساخ .  ۵۹

الف) ماهیت غیر ایقاعی و عدم نیاز به اراده انشائی .  ۶۰

ب) موجب انحلال عقد شدن انفساخ  . ۶۴

ج) شمول امکان انفساخ نسبت به کلیه عقود اعم از جایز و لازم . ۶۷

مبحث دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه . ۶۹

گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ با بطلان عقد.  ۶۹

گفتار دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد.  ۷۳

فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله.  ۷۶

مبحث اول: آثار فسخ و انفساخ نسبت به گذشته . ۸۱

گفتار اول: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به منافع منفصله . ۸۲

گفتار دوم: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکیت در مدت قبل از فسخ و انفساخ  ۸۴

مبحث دوم: آثار فسخ و انفساخ نسبت به آینده .۹۲

گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ  . ۹۶

گفتار دوم: آنی بودن انفساخ و امکان مقید بودن فسخ به مدت زمان خاص     ۱۰۴

نتیجه گیری  . ۱۰۸

ارائه پیشنهادها. ۱۱۰

چکیده:

فسخ و انفساخ دو عمل حقوقی هستند که با به وقوع پیوستن آن، عقد منحل شده و دیگر به حیات خود ادامه نمی دهد. تفاوت های بسیاری میان فسخ و انفساخ وجود دارد که می توان به مهمترین این تفاوت اشاره کرد که فسخ در عقود لازم اتفاق می افتد ولی انفساخ ممکن است هم در عقود جایز و هم لازم اتفاق افتد از طرف دیگر باید گفت که فسخ ماهیت ایقاعی داشته و ممکن است از طرف یک نفر اعمال شود ولی انفساخ یک حالت قهری داشته که با رخ دادن آن، عقد دیگر حیات خود را از دست داده و نسبت به آینده اثری نمی تواند داشته باشد در فسخ و انفساخ منافع منفصله با خود عقد به شخصی منتقل می شود که به واسطه فسخ و انفساخ مالک مالی می شود ولی منافع منفصله در ید کسی می ماند که تا زمان فسخ وانفساخ از مال موضوع عقد مراقبت ونگهداری کرده است.

مقدمه:

نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه، وی را وا‎می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود، نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهیهای علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته ‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه ‎مند سازد.

از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎خاطرها. توسعه دانش بشری و سرعت شتابناک پیش­بینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت ­لحظه به لحظه فن­آوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعه جهانی، عواملی هستند که بر گستره نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر می­دهند. در این رهگذر، نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهاد های حقوقی تأسیس یافته می شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این، بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان، خود را با این سودا تسکین می­دهد که در مسیر رسیدن به مدینه فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به آن نزدیک شده است.

بی شک، بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد (اگر نگوییم همه آن را) در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست ­کم این امر از مهم ­ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمده روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل می­دهد. در هر گونه رابطه اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب این­گونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست. از این رو قواعد و قراردادها از مهمترین ابزارهای دست یابی انسان به خواسته های خود می باشد که در این تحقیق سعی می شود بخشی از ماهیت قراردادها وعقود بررسی شود.

بیان مسئله:

نویسندگان قانون مدنی ایران در تدوین مقررات آن، بیشتر از منابع فقهی و حقوق فرانسه الهام گرفته اند. در ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه، در بین اسباب سقوط تعهد، نهاد حقوقی با عنوان «شرط فاسخ» پیش بینی شده است. ماده ۲۶۴ قانون مدنی ایران که به بیان سقوط تعهدی می پردازد منطبق با ماده ۱۲۳۴ قانون مدنی فرانسه است اما ذکری از شرط انفساخ به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهد نشده است سوالی که مطرح می شود این است که آیا شرط انفساخ با نظام حقوقی ایران سازگاری نداشته که صراحتا مورد پذیرش قرار نگرفته است، با تحلیل موضوع و بررسی آن در فقه، به نظر می رسد که اگر چنین شرطی به صورتی در عقد درج شود که سبب جهالت در معامله نشود اصولا نباید با مبانی نظام حقوقی ایران منافات داشته باشد در این مقاله صحت و اعتبار شرط انفساخ در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران و شرایط تحقق آن مورد بررسی قرار می گیرد.

سوالات تحقیق:

سوالات اصلی تحقیق

فسخ و انفساخ چه وجوه مشترک و چه وجوه افتراقی با هم دارند؟

فرضیه اصلی تحقیق

سوالات فرعی تحقیق

۱- مبنای فسخ و انفساخ چیست؟

۲- اثر فسخ وانفساخ در عقود چیست؟

فرضیه های تحقیق

۱- مبنای فسخ اراده طرفین قرارداد بوده و مبنای انفساخ یک رویداد قهری است که موجب انحلال قرارداد می شود.

۲- اثر فسخ و انفساخ هر دو انحلال قرارداد می باشد.

پیشینه تحقیق:

در رابطه با موضوع تحقیق تا کنون تحقیق جامع و مستقلی صورت نگرفته است تنها بعضی از اساتید از جمله دکتر کاتوزیان و دکتر سید حسن امامی در کتب حقوق مدنی خود در بخشی به از کتاب خود به این موضوع اشاره کرده اند که می توان گفت هر استادی که راجع به قراردادها بحث کرده است نسبت به موضوع تحقیق نیز در بخشی مطالبی را ارائه فرموده اند ولی باید گفت که هیچ کدام از اساتید مفاهیم فسخ و انفساخ را در کنار هم بررسی و تجزیه و تحلیل نکرده است.

اهداف تحقیق:

اهداف این تحقیق به شرح زیر می باشد:

۱- بررسی مبانی فسخ و انفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

۲- بررسی آثار فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

۳- بررسی ماهیت فسخ وانفساخ در فقه امامیه و حقوق ایران

روش تحقیق:

در این تحقیق سعی می شود از روش کتابخانه ای استفاده شود و در جهت تطبیق با پیشرفت های روز و نیاز های موجود از اینترنت نیز استفاده می شود. همچین از کتابخانه های معتبر ایران از جمله کتابخانه ملی استفاده خواهد شد. همچنین مطالب به شیوه تحلیلی و توصیفی جمع آوری می شود.

فصل اول: کلیات، بیان مفاهیم

در این فصل به بررسی مفاهیم اصلی موضوع تحقیق پرداخته می شود و سعی می گردد که برخی از نکات مبهم مفاهیم موضوع تعریف شود. باید گفت تعریف، عبارتی است که معنای یک اصطلاح (کلمه، عبارت یا دسته‌ای از نمادها) یا نوع یک چیز را شرح می‌دهد.تعریف واژه به ما می‌گوید که یک چیز باید چه ویژگی‌هایی (مشخصه‌هایی کیفیاتی، خواصی) داشته باشد تا آن واژه بر آن اطلاق شود.

در فرستادن یک پیام (چه کلمه، جمله یا دسته‌ای از نشانه‌ها) اگر دو طرف گیرنده و فرستنده پیام از نشانه‌های پیام برداشت‌های متفاوتی داشته باشند یا به عبارتی معنای اصطلاح‌های به کار رفته در پیام در بین دو طرف برابر نباشد، پیام به درستی منتقل نخواهد شد. در این وضعیت نیاز است که اصطلاح‌های به کار رفته در پیام تعریف شوند.

اهمیت تعریف در انواع مجادلات به اندازه‌ای است که با روشن شدن مفاهیم کلیدی مبهم، مورد مجادله عموما برطرف می‌شود یا حداقل نقطه اختلاف نظرها روشن می‌شود.

مبحث اول: واژه شناسی

در حقوق مبانی زیادی را برای روابط معاملی می توان بر شمرد ولی باید گفت آن چه که از اهمیت اساسی برخوردار است زمینه ای است که افراد اقدام به انعقاد قرارداد یا معامله می کنند به همین دلیل در این مبحث به بررسی این مبانی می پردازیم و سعی می گنیم در نهایت به ماهیت عقد و قرارداد و معامله اشاره کرده باشیم که هر کدام خود زمینه ای برای تحقق عمل حقوقی می باشند.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بندرعباس

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق (M.A)

گرایش : عمومی

عنوان:

شرایط و ضوابط تملک اراضی برای طرح های عمومی و دولتی

 استاد راهنما:

دکتر سید ناصرسلطانی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده ۸

مقدمه ۸

الف. بیان مساله ۱۱

ب. اهمیت و ضرورت انجام تحقیق. ۱۳

ج. مرور ادبیات و سوابق مربوطه. ۱۳

د. جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق. ۱۵

ه. اهداف مشخص تحقیق. ۱۵

و. فرضیه ‏های تحقیق. ۱۵

فرضیه اصلی. ۱۵

فرضیه های فرعی. ۱۵

بخش اول: آشنایی با نحوه تملکات املاک در طرح های عمومی و دولتی ۱۷

فصل اول: آشنایی با مفاهیم مرتبط. ۱۷

گفتار اول: تحلیل مفاهیم کلی. ۱۷

بند اول: اقسام کلی اراضی. ۱۷

بند دوم: مفهوم مال و مالکیت. ۲۰

بند سوم: مفهوم حقوق مالکانه ۲۵

بند سوم: مالکیت خصوصی. ۲۶

بند چهارم: طرح‌های عمومی و دولتی. ۲۷

گفتار دوم: تشریفات تملک اراضی. ۲۸

بند اول: تعیین محدوده مورد تملک و اعلام به اداره ثبت ۲۹

بند دوم: اخذ نظریه کمیسیون ماده ۱۲ وزارت مسکن و شهرسازی. ۳۰

بند سوم: اعلام تملک اراضی به اشخاص ذینفع ۳۱

گفتار سوم: مراجع صالح به تملک اراضی. ۳۲

بند اول: تملک اراضی توسط دولت. ۳۲

بند دوم: وزارتخانه ها. ۳۳

بند سوم: مؤسسات دولتی. ۳۳

بند چهارم: شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت ۳۴

بند پنجم: مؤسساتی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد ۳۴

بند ششم: تملک اراضی توسط شهرداری. ۳۵

فصل دوم: اصل تسلیط و حمایت قانونی از حق مالکیت خصوصی. ۳۶

گفتار اول: جایگاه حق مالکیت خصوصی. ۳۶

بند اول: بررسی حق مالکیت. ۳۶

بند دوم: اصل تسلیط. ۳۹

گفتار دوم: جایگاه حق مالکیت خصوصی در حقوق موضوعه. ۴۱

گفتار سوم: محدودیت های وارده بر حق مالکیت خصوصی. ۴۴

بند اول: اصل تسلیط و قاعده لاضرر ۴۴

بند دوم: استثنائات قانونی وارده بر اصل تسلیط ناشی از مجاورت املاک، قرارداد و اشاعه. ۴۶

بند سوم: تحدید و سلب مالکیت در راستای حفظ منافع عمومی. ۴۷

فصل سوم: ماهیت حقوقی تملک در حقوق ایران ۵۷

گفتار اول: نظریه عقد (قرارداد) ۵۷

بند اول: مفهوم اجتماعی عقد قرارداد ۵۷

بند دوم: ماهیت حقوقی تملک با توافق در خصوص ثمن. ۵۸

بند اول : تحلیل توافق. ۵۹

بند دوم: نظریه ایقاع ۵۹

گفتار دوم: مبانی و منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه ۶۰

بند اول:‌ مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه ۶۰

بند دوم: منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه. ۶۳

گفتار سوم: چگونگی قیمت گذاری املاک و اراضی واقع در طرح های عمرانی یا عمومی. ۷۰

بند اول: قیمت توافقی. ۷۰

بند دوم: قیمت کارشناسی. ۷۰

بند سوم: قیمت منطقه ای. ۷۰

بند چهارم: قیمت روز ۷۱

بخش دوم: حقوق مالکانه در اجرای طرح‌های عمومی و دولتی و روش‌های آن ۷۲

فصل اول: شرایط و آثار تملک و اعتراض به نحوه تملک.۷۳

گفتار اول: شرایط اساسی صحت معاملات. ۷۴

بند اول: قصد طرفین و رضای آنها. ۷۴

بند دوم: اهلیت طرفین اهلیت طرفین ۷۴

بند سوم: مورد معامله ۷۵

گفتار دوم : شرایط راجع به اشخاص تملک کننده. ۷۵

گفتار سوم : شرایط جهت تحصیل ۷۶

فصل دوم: تامین توافقی دستگاه مجری طرح با اشخاص مالک ۷۹

گفتار اول: موارد توافق. ۸۰

بند اول: توافق در قیمت. ۸۰

بند دوم: توافق در انتقال ۸۱

بند سوم: شرایط توافق. ۸۲

گفتار دوم: توافقات شهرداری با مالکان تابع قواعد عمومی قراردادها ۸۳

بند اول: قراردادی بودن توافقات و مستندات آن ۸۳

بند دوم: نظریه ی تملک بودن توافقات و مستندات آن ۸۸

گفتار سوم: آثار و نتایج نظریه ی تملک بودن توافقات. ۹۰

بند اول: اقدام به جلب توافق مالک بدون وجود طرح یا پیش از تصویب آن. ۹۱

بند دوم: تغییر طرح یا لغو آن پس از جلب توافق و پرداخت قیمت به مالک ۹۲

بند سوم: انتقال سند توسط مالک و مراجع الزام کننده .۹۲

فصل سوم: تامین غیر توافقی دستگاه مجری طرح با اشخاص مالک. ۹۴

گفتار اول: مقررات موجود در تامین غیر توافقی. ۹۴

گفتار دوم: موارد عدم توافق. ۹۷

بند اول: عدم توافق در قیمت. ۹۷

بند دوم: عدم توافق در واگذاری حقوق. ۱۰۰

گفتار سوم: مراجع صالح در جریان اعتراض به تملک اراضی اشخاص ۱۰۲

بند اول: دیوان عدالت اداری. ۱۰۲

بند دوم: محاکم دادگستری. ۱۰۳

بند سوم: رسیدگی های خاص در جریان یا پس از تملک اراضی ۱۰۴

جمع بندی و نتیجه گیری. ۱۰۶

نتیجه گیری. ۱۰۶

ارایه پیشنهادات. ۱۱۰

منابع ۱۱۱

چکیده:

با توجه به پیشرفت جامعه و تسریع در اجرای طرح های عمومی و دولتی در راستای ارتقا و پیشرفت مصالح عمومی، دستگاه های اجرایی در بسیاری از طرح های خود با حقوق مالکانه شخص یا اشخاصی برخورد دارند. بطوریکه ادامه روند طرح؛ منوط به کسب مالکیت اراضی و املاک واقع در طرح های مصوب از سوی سازمان مجری طرح است. در این شرایط حتی اگر مالک در انتقال مالکیت تمایلی نداشته باشد اما از یکسو به علت اهمیت طرح های تصویبی و از سوی دیگربه دلیل وجود منفعت و مصلحت عمومی، مالکیت از طریق راهکاری قانونی اخذ می گردد. البته، برای حل و فصل این اختلافات، قانونگذار در صدد برآمده تا تعارض ناشی از تلاقی حقوق عمومی و حقوق خصوصی مالکانه اشخاص، قوانین و مقرراتی را مشخص نماید. این نوشتار با رویکردی تحلیلی، با توجه به مبانی فقه حکومتی و با اعتقاد به برتری حقوق عمومی بر حقوق خصوصی به ای ن نتیجه میرسد که تملکات دستگاه های اجرایی، به نوعی اعمال حاکمیت دولت است که با برخورداری از قوه ی قاهره و به نحو یک جانبه صورت می گیرد.

مقدمه:

افزایش جمعیت شهرها و توسعه محیط‌های شهری، چاره‌ای جز توسعه شاهراه‌ها و زیرساخت‌های عمرانی باقی نمی‌گذارد؛ اما مشکلات بسیاری برای توسعه طرح‌های عمرانی وجود دارد که مهم‌ترین مشکل، تعیین تکلیف وضعیت حقوقی زمین‌هایی است که در محدوده این طرح‌ها قرار دارند. قوانین و مقررات مختلفی به تصویب رسیده است تا شاید این مشکل را حل کند که در ادامه به بررسی این قوانین و مقررات می‌پردازیم.

املاک خصوصی مشتمل بر عرصه و اعیانی احداثی بر آن، هسته ی اصلی اموال غیر منقول را تشکیل می دهند. این املاک از دیدگاه های گوناگون حقوقی مورد توجه قانونگذار واقع شده اند. از روی در جهت حفظ حرمت منازل خصوصی به طور خاص و مالکیت افراد به طور عام، حقوق اساسی به عنوان بنیادیترین شاخه حقوق عمومی و نیز حقوق بشر، حاوی قواعدی برای حمایت از مالکیت اشخاص در این زمینه می باشد. در حقوق خصوصی، املاک مزبور قسمت مهم مباحث مربوط به حقوق اموال را به خود اختصاص داده اند و این چنین است که این املاک محل تلاقی رشته های مختلف حقوقی می باشد.

زمانی این تلاقی حقوق عمومی و حقوق خصوصی، عطف توجه مضاعفی می طلبد که تعارض احکام و آثار آنها نیاز به تمهید قواعدی ویژه داشته باشد. زمانیکه دولت و دستگاه های اجرایی برای دستیابی به توسعه مجبور به استفاده از اراضی خصوصی باشند، حقوق توسعه به عنوان یکی از پر تحول ترین رشته های حقوق عمومی، تملک اراضی و املاک اشخاص حقیق یا حقوقی را مجاز می شمرد. این در حالی است که حرمت مالکیت خصوصی از دیدگاه حقوق خصوصی قاعده ای است دایمی و تخلف ناپذیر. در مقام جمع بین این دو حق، چاره ای نیست جز اینکه تملک اراضی خصوصی در زمان اضطرار اجازه داده شود، به شرط آنکه بهای عادله املاک خصوصی پرداخت گردد و در ارزیابی املاک اعم از اراضی و اعیانی، فقط به آنچه مورد نیاز دستگاه اجرایی است توجه نگردد بلکه ارزیابی خسارت وارده به مالک خصوصی اعم است از قیمت ابنیه و اراضی و خسارت ناشی از تقویت موقعیت، مد نظر واقع شود.

گرچه قوانین متعددی به بهای روز و قیمت عادله در ارزیابی املاک خوصوص تملک شده ارجاع دده اند، لیکن در عمل اجرای این قوانین به نحوی است که قیمت و بهای واقعی املاک مورد ارزیابی قرار نمی گیرد. از طرفی ظلم فاحش به مالکین خصوصی که اراضی آنان در محدوده طرح عمومی و عمرانی قرار گرفته روا داشته می شود و از طرف دیگر مالکین اراضی اطراف طرح های عمرانی، به ویژه طرح های توسعه معابر در داخل شهرها و طرح های احداث جاده ها و بزرگراه ها در خارج از شهرها، از اجرای این طرح ها استفاده ناروا می نمایند و صرف هرینه های هنگفت توسط دولت و شهرداری ها در اجرای طرح های توسعه در مجاورت یا نزدیکی آنان، موجب افزایش قیمت املاک خصوصی مزبور می گرددف بدون اینکه عامل افزایش قیمت (دولت و شهرداری ها) از آن بهره برداری داشته باشند. این رویه ی غل در هر دو طرف نیاز به اصلاح دارد و قوانین شفاف و روشن در این رابطه می تواند کارساز باشد.

الف – بیان مسئله

با توجه به افزایش روز افزون جمعیت، توسعه و گسترش شهرنشینی، پیشرفت صنعت و تکنولوژی از یک طرف و لزوم ایجاد امکانات رفاهی و ارائه خدمات به شهروندان از طرف دیگر، تملیک یا تحصیل اراضی یکی از فعالیت ها و برنامه های جاری برخی دستگاه ها و شرکت های دولتی (مانند سازمان ها و شرکت های تابعه وزارتخانه های نفت، نیرو، راه، مخابرات، مسکن و شهرسازی، جهادکشاورزی و) است که بمنظور اجرای طرح های عمومی و عمرانی انجام می پذیرد، ضرورت و اهمیت دخالت دولت و سایر سازمان های ارائه دهنده خدمات عمومی از جمله شهرداریها روشن می گردد .

تملک اراضی جهت اجرای طرح های عمومی و عمرانی، یکی از پیچیده ترین و سخت ترین فعالیتهای حقوقی است که متأسفانه در اغلب موارد، بدون دقتهای حقوقی و قانونی انجام می پذیرد و از آنجا که اجرای سریع طرح های عمومی و عمرانی برای دستگاه ها از اولویت و اهمیت درجه اول برخوردار است، لذا عموماً از اهمیت و ارزش حقوقی و قانونی تملک غفلت نموده که نهایتاً در مواردی منجر به بروز دعاوی حقوقی می گردد که در بسیاری از موارد، همراه با تحمل هزینه های بسیار سنگین می شود. علاوه بر این، برای مالکین و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی نیز مشکل آفرین گردیده و بعضاً اسباب نارضایتی گروهی از مردم را فراهم می سازد .

در همین راستا با توجه به آنچه که بیان گردید، باید اشاره داشت که حق مالکیت خصوصی در قوانین اساسی و عادی از شان و منزلتی بالا برخوردار می باشد و احترام به این حق در قوانین و مقررات مختلفی مورد تاکید قرار گرفته و ضمانت های اجرایی موثری در این موارد پیش بینی شده است. از سوی دیگر، ضرورت های زندگی اجتماعی، قانونگذار را بر آن داشته تا به واسطه ی قدرت حاکمه ی خویش (قدرت عمومی) و در راستای حفظ منافع و مصالح جمعی و به منظور تسهیل امکان اداره ی امور جامعه در مواردی نسبت به تحدید و حتی سلب مالکیت خصوصی مباردت ورزد. بنابراین اراضی و املاک مورد نیاز دولت در اجرای طرح ها و برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی حتی الامکان بایستی از اراضی و املاک چنین امکانی میسر نمی گردد و از سوی دیگر، ضرورت اجرای این طرح ها و برنامه ها که لازمه ی ارایه خدمات عمومی و ارتقا صنعت و توان اقتصادی کشور و بعضا اداره جامعه و اعمال حاکمیت است، در مواردی تحدید یا سلب مالکیت خصوصی را اجتناب ناپذیر می نماید .

اراضی و املاکی که بدین منظور مورد نیاز واقع می شوند ممکن است اراضی و املاک عمومی یا خصوصی باشند. تملک و تصرف اراضی و املاک عمومی یا خصوصی هر کدام تابع شرایط و ضوابط قانونی و مستلزم طی مراحل اجرایی و اداری خاصی هستند که تا کنون مطالعه و بررسی و نقد آنها به خصوص در مورد اراضی خارج از محدوده ی شهرها انجام نگردیده است. از طرفی هم تامین اراضی مورد نیاز در اجرای کلیه ی طرح ها و برنامه های عمرانی، عمومی و . به عنوان اولین گام لازم می اید و بررسی راه کارهای حقوقی و معایب و محاسن رویه های موجود می تواند راهگشای بسیاری از مشکلات و موثر در تسریع اجرای طرح ها و برنامه و ارایه خدمات عمومی به جامعه گردد .

اما از مقررات مربوطه این طور استنباط می‌شود که دولت و صاحب حقوق مالکانه می‌توانند در خصوص قیمت و ارزش حقوق واقع در طرح دولت، با یکدیگر توافق و تراضی نمایند. دارندگان حقوق مالکانه، به صورت معمول برای توافق در قیمت دارای محدودیتی نمی‌باشند اما در ارتباط با دولت این سؤال مطرح می‌شود که آیا دولت می‌تواند رأسا نسبت به تعیین قیمت و توافق با صاحب حق اقدام نماید، یا این که در این خصوص محدودیت‌هایی وجود دارد.

در پاسخ به سئوال فوق‌الذکر می‌توان گفت، اصولاً دولت برای توافق در خصوص قیمت حقوق مالکانه واقع در طرح دارای اختیار است. در ماده واحده ق.ن.ت.ش گفته شده که در صورت عدم توافق بین دولت و مالک در خصوص قیمت، قیمت توسط هیأتی از کارشناسان رسمی دادگستری تعیین می‌شود. همچنین در ماده ۳ ل.ق.ن.خ آمده است که: «بهای عادله اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق و خسارات وارده از طریق توافق بین دستگاه اجرایی و مالک یا مالکین و صاحبان حقوق تعیین می‌گردد».

ب – اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

موضوع کاربری اراضی و حفاظت از آن در مواجه با طرح های عمومی و دولتی که تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی اشخاص را به همراه دارد، در وضعیت بسیار شکننده ای قرار دارد، بطوریکه در بخش هایی از حقوق ابهاماتی برای عموم وجود دارد که ضرورت توجه ویژه بدان مبذول می شود.

در این راستا بررسی و شناسایی حقوق راجع به این ثروت (زمین) از اهمیت فراوانی برخور دارد است، مع الاسف این رشته (حقوق زمین یا حقوق اراضی) مهجور مانده است، چنان که اکثریت از قوانین تملک اراضی بی اطلاع هستند.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد علوم و تحقیقات آذربایجان غربی

دانشکده علوم انسانی گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

رشته: حقوق

گرایش: بین الملل

عنوان:

حق عدم مراجعت اسرای جنگی به کشور متبوع شان از دیدگاه حقوق بین الملل

استاد راهنما:

دکتر حسین رستم زاد

استاد مشاور:

دکتر رضا نیکخواه

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

الف-مقدمه ۲

ب-بیان مسئله. ۴

ج-ضرورت و اهمیت موضوع. ۴

د-اهداف کلی و جزئی ۵

و-سوالات تحقیق ۶

ه-فرضیه های تحقیق ۶

ی-تعریف مفاهیم. ۷

فصل اول: واژه شناسی و تبیین مفاهیم کلیدی. ۱۱

۱-طرح موضوع ۱۲

۱-۱- تعریف حقوق بشردوستانه. ۱۶

۱-۱-۱- تعریف عرفی اسیر. ۱۹

۱-۱-۲- تعریف حقوقی اسیر. ۲۱

۱-۱-۳- تحول مفهوم حاکمیت دولت ها ۲۵

۱-۱-۳-۱- تعدیل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها ۲۷

۱-۱-۴- مبانی الزام آور قواعد نظام بین المللی حقوق بشر دوستانه ۲۹

۱-۱-۴-۱- عرف بین المللی ۲۹

۱-۱-۴-۲- کنوانسیون های بین المللی ۳۱

۱-۱-۴-۳- تشکیل کنفرانس جهانی حقوق بشر (۱۹۹۳) ۳۳

۱-۱-۴-۴- رابطه حقوق بین الملل بشردوستانه و حق اسرای جنگی ۳۴

۱-۱-۴-۴-۱- تحول تاریخی و منابع حقوق بین الملل بشردوستانه. ۳۵

۱-۱-۴-۴-۲- جایگاه حقوق بشردوستانه در نظام حقوقی بین المللی معاصر. ۳۷

۱-۱-۴-۵- نکات اشتراک حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در رابطه با حقوق اسرای جنگی ۳۹

۱-۱-۵- اسیر در جوامع مختلف و دیدگاه اسلام درباره اسیر ۴۰

۱-۱-۵-۱- دیدگاه اسلام درباره اسیر. ۴۰

۱-۱-۵-۲- اسیر در جوامع اولیه تا قرون وسطی ۴۵

۱-۲- جمع بندی از مبانی نظری و عملی برای ساختن پشتوانه معتبر تحقیق. ۴۷

فصل دوم: ارزیابی کلی حق عدم مراجعت اسرای جنگی به کشور متبوعشان. ۵۳

طرح موضوع. ۵۴

۲-۱- ارزیابی اسارت در جنگ های جهانی ۵۴

۲-۱-۱- اسیران نظامی ۵۸

۲-۱-۲- وضعیت اسیران پس از جنگ جهانی دوم. ۶۸

۲-۲- اقسام رهایی اسیران. ۷۰

۲-۲-۱- مبادله اسیران. ۷۳

۲-۲-۲- فوت اسیران. ۷۶

۲-۲-۳- ضمانت یا قول اسیر. ۷۸

۲-۲-۴- فرار اسیران. ۸۱

۲-۲-۵- جراحت و بیماری شدید اسیران. ۸۲

۲-۲-۶- پایان مخاصمات فعال. ۸۴

۲-۳- شواهد عینی از خاطرات اسیران جنگی ایران و عراق ۸۶

فصل سوم: بررسی حق عدم مراجعت اسرای جنگی به کشور متبوع شان از دیدگاه حقوق بین الملل . ۸۷

طرح موضوع. ۸۸

۳-۱- سیر تشکیل دیوان کیفری بین المللی و صلاحیت ذاتی آن ۸۸

۳-۱-۱- حرکت جامعه جهانی جهت تشکیل دیوان کیفری بین المللی. ۸۸

۳-۱-۲- جرایمی که در صلاحیت دیوان است. ۹۶

۳-۲- حقوق اسیران جنگی ۹۹

۳-۲-۱- حمایت های کلی از اسیران و رفتار انسانی با آنان ۹۹

۳-۲-۱-۱- رفتار انسانی ۱۰۰

۳-۲-۱-۲- نفی اعمال تلافی جویانه و کسب اطلاعات و اخبار بدون رعایت اصول انسانی. ۱۰۲

۳-۲-۱-۳- حقوق مذهبی و مصونیت اموال شخصی اسیران جنگی ۱۱۵

۳-۲-۱-۴- فرار اسیران. ۱۱۸

۳-۲-۲- تنبیهات جزایی و انتظامی اسیران. ۱۱۹

۳-۲-۲-۱- تنبیهات انتظامی و جزایی اسیران جنگی ۱۱۹

۳-۲-۲-۲- شکایت اسیران جنگی به لحاظ کیفیت اسارت. ۱۲۴

۳-۲-۳- حمایت های بین المللی از اسیران جنگی ۱۲۵

۳-۲-۳-۱- کشور حامی ۱۲۶

۳-۲-۳-۲- کمیته بین المللی صلیب سرخ ۱۲۸

۳-۲-۳-۳- نماینده معتمد اسیران. ۱۳۰

۳-۲-۳-۴- سازمانهای بین المللی بشر دوستانه با تمرکز بر کمیته بین المللی صلیب سرخ ۱۳۱

۳-۳- مهمترین رای در رابطه با موضوع. ۱۳۲

۳-۳-۱- بازگشت مستقیم به میهن و بستری شدن در کشور بی طرف ۱۳۴

۳-۳-۲- آزادی و بازگشت اسیران جنگی در پایان مخاصمات. ۱۳۸

نتیجه گیری ۱۴۰

منابع  ۱۴۷

چکیده:

کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو (در خصوص رفتار با اسرای جنگی) مقرر می دارد که با پایان درگیری های فعال اسرای جنگی بدون تأخیر آزاد شده و به وطن شان برگردانده خواهند شد. کشور اسیر کننده تعهد دارد اسیر را به کشور متبوع خود اعاده کند و اسیر حق روشنی دارد تا به وطن خود برگردانده شود. ملاحظه می کنیم که برای اسیری که مایل به برگشت به وطن خود نیست هیچ گونه حقی برای برگردانده نشدن به کشور متبوع او پیش بینی نشده است. این مسئله و عدم نص قانون جنبه ی مجهول قضیه است.

اسیران جنگی با توجه به قوانین و کنوانسیون های اشاره شده از حمایت کشور حامی (کشور ثالثی که حمایت از اسیران یک کشور از دو طرف درگیر را به عهده دارد) کمیته بین المللی صلیب سرخ، نماینده معتمد اسیران و سازمان های بین المللی انسانی و بشر دوستانه برخوردار می باشد که این چهار عامل با بهره گیری از قوانین، مقررات، ‌کنوانسیون ها و حمایت های دیوان کیفری بین المللی و صلیب سرخ جهانی نسبت به ایفاد حقوق اسیران جنگی اعم از زمان اسارت، زمان آزادی و حتی بعد از آزادی که هرکدام شرائط خاص خود را دارند اقدام می نمایند. به دلیل این که در حین اسارت مشخص ممکن است که مجروح شده یا به امراض گوناگون مبتلا شود یا در زمان آزادی شرائط جسمانی مساعدی نداشته باشد، در خواست پناهندگی از کشور ثالثی بنماید و یا تمامیت جسمانی و شخصیتی وی بعد از اسارت و در هنگام بازگشت به کشور متبوعه تهدید گردد حامیان ذکر شده به حمایت از اسیر می پردازند.

الف – مقدمه

انسان موجودی است جمع گرا و آمیخته از خواسته ها، علایق و غرائز که این خواسته ها و برتری جوئی ها به طور قهری باعث تصادم و تقابل می شود یا به عبارتی دیگر به جنگ منتهی می شود که این جنگ ها تبعاتی دارند منجمله اسیر شدن تعدادی از نیروهای متخاصم به دست طرف دیگر. انسان هائی که به این سرنوشت دچار شده یا می شوند بنا به تجربیات بشر از جنگ های گذشته، حقوقی برای آنان در نظر گرفته شده که حقوق زندانیان جنگی نامیده می شود. در عصر حاضر تحولی عمیق در مفهوم حاکمیت و مداخله دولت ها در امور داخلی حادث شده که مسئله زندانیان جنگی نیز از این امر مستثنی نمانده به طوری که یک سلسله قوانین، ‌مقررات و کنوانسیون های الزام آور بین المللی تنظیم گردیده که دولت ها بالاجبار باید از آن تبعیت نمایند در غیر این صورت با واکنش جامعه جهانی مواجه می گردند. بارزترین این قوانین و کنوانسیون ها حقوق بشر و حمایت از آزادی و تمامیت جسمی و معنوی افراد می باشد مجری این قوانین و مقررات و رسیدگی به جرائمی مانند نسل کشی، جنایات جنگی و. در حال حاضر در صلاحیت دیوان کیفری بین المللی است. با توجه به تحولات تاریخی و دگرگونی های گسترده حقوقی و قانونی که در زمینه های مختلف صورت گرفته، بحث اسیران جنگی و حقوق و تکالیف آن ها نیز پس از فراز و نشیب های تاریخی در سال های ۱۹۰۷، ۱۹۲۷، ۱۹۴۷، ۱۹۴۹ و ۱۹۸۲ به صورت گسترده و با حضور اکثریت کشور های دنیا تعریف، ‌وظائف، ‌حقوق و قوانین و مقررات ناظر بر اسیران جنگی. تدوین و لازم الاجرا گردید. هرچند در عمل و اجرای قوانین پیش گفته جامعه بشری بدلیل عدم داشتن ضمانت اجرائی کافی همچنین همکاری نکردن برخی دولت ها تا رسیدن به نقطه مطلوب فاصله زیادی دارد. لازم به ذکر است که در دین مبین اسلام بسیار پیشرفته تر، ‌انسانی تر به موضوع اسیران جنگی نگریسته شده و بر همه مسلمانان رفتار خوب و انسانی با اسیران جنگی را فرض و به نوعی واجب شمرده است. در تقسیم بندی های انجام شده در قوانین مختلف می توان اسیران را به طور کلی به الف – اسیران نظامی ب- اسیران غیر نظامی طبقه بندی نمود که هر کدام از این دوگروه با توجه به شرائط، نوع کار و. از حقوق، امتیازات و همچنین تکالیفی برخوردارند که برخی از آنان مشترک و تعدادی هم مختص گروه خودش می باشد. اسیران جنگی با توجه به قوانین و کنوانسیون های اشاره شده از حمایت کشور حامی (کشور ثالثی که حمایت از اسیران یک کشور از دو طرف درگیر را به عهده دارد) کمیته بین المللی صلیب سرخ، نماینده معتمد اسیران و سازمان های بین المللی انسانی و بشر دوستانه برخوردار می باشد که این چهار عامل با بهره گیری از قوانین، مقررات، ‌کنوانسیون ها و حمایت های دیوان کیفری بین المللی و صلیب سرخ جهانی نسبت به ایفاد حقوق اسیران جنگی اعم از زمان اسارت، زمان آزادی و حتی بعد از آزادی که هرکدام شرائط خاص خود را دارند اقدام می نمایند. به دلیل این که در حین اسارت مشخص ممکن است که مجروح شده یا به امراض گوناگون مبتلا شود یا در زمان آزادی شرائط جسمانی مساعدی نداشته باشد، در خواست پناهندگی از کشور ثالثی بنماید و یا تمامیت جسمانی و شخصیتی وی بعد از اسارت و در هنگام بازگشت به کشور متبوعه تهدید گردد حامیان ذکر شده به حمایت از اسیر می پردازند. لیکن با تمام این پیش بینی ها کنوانسیون ها بخصوص کنوانسیون ۱۹۴۹ از ضمانت اجرائی کافی برخوردار نبوده و نارسائی هائی دارد چرا که اجرای قوانین موصوف منوط به قبول و پذیرش دارنده اسیر می باشد یعنی قدرت اجباری لازم بر روی حاکم نیست همچنین موافقت نامه در صورتی قابل اجرا است که متخاصمان همگی از اعضای معاهده باشند. ضمن این که برخی از مواد تصویبی به صورت قریب و محجور باقی مانده و قابل اجرا نمی باشد مانند ضمانت یا قول اسیر در رهائی او از اسارت و. یا حقوق ژنو دول ضعیف را از اعمال تلافی جویانه به دلیل تلفات نظامی از طریق تهدید به بد رفتاری با سربازان و غیر نظامیان دشمن باز می دارد مثلاً تهدید عراق به بد رفتاری با غیر نظامیان و اسراء نیروهای ائتلاف که نهایتاً پس از محکومیت شدید بین المللی کنار گذاشته شد در نتیجه می توان گفت که جنگ، ‌تجاوز، خشونت،‌ قتل و غارت و بهره کشی از انسان ها واژه هائی هستند که در هیچ برهه ای از تاریخ حیات بشری محجور نبوده و زندگی جامعه بشری با این واژه به ویژه جنگ و اسرای جنگی اجین بوده است. اما قرن نوزدهم را می توان قرن تحول در ا مور حمایت از حقوق انسان ها به ویژه اسیران جنگی برشمرد. در واقع این قرن را می توان به مثابه خورشیدی گرم در زمستان سرد بشر در این زمینه توصیف نمود. هرچند که این خورشید به دلائل گوناگون گاهاً در پس ابرهای تیره و تار محصور و پنهان می ماند. در خصوص موضوع نیز پیشنهاد امنیت که بایستی تدابیر لازم از جنبه حقوقی و اجرائی در جهت رفع موارد نقص عمده کنوانسیون های ژنو که همانا نداشتن ضمانت اجرائی و نیروی مشخص بین المللی جهت وادار نمودن خاطیان از رعایت قوانین و مقررات همچنین مشروط بودن کار و عملیات صلیب سرخ جهانی در رسیدگی به امور اسراء به پذیرش و حسن نیت کشور متخاصم را مرتفع نمود که در آن صورت جامعه بشری می تواند امیدوار شود که در این زمینه نیز همانند سایر زمینه ها به پیشرفت های شگرفی نائل آید.

ب – بیان مسئله

جنگ را می توان یک واقعه بین المللی یا نبرد مسلحانه بین دولتها نامیده (تعریف اسرای جنگی).

ماده ۱۱۸ کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو (در خصوص رفتار با اسرای جنگی) مقرر می دارد که با پایان درگیری های فعال اسرای جنگی بدون تأخیر آزاد شده و به وطن شان برگردانده خواهند شد. کشور اسیر کننده تعهد دارد اسیر را به کشور متبوع خود اعاده کند و اسیر حق روشنی دارد تا به وطن خود برگردانده شود. ملاحظه می کنیم که برای اسیری که مایل به برگشت به وطن خود نیست هیچ گونه حقی برای برگردانده نشدن به کشور متبوع او پیش بینی نشده است. این مسئله و عدم نص قانون جنبه ی مجهول قضیه است.

ج – ضرورت و اهمیت موضوع

با افزایش روزافزون درگیری ها و مخاصمات (چه بین الملل و چه داخلی و چه درگیری هایی که به حد این دو نمی رسند) موضوع اسیران جنگی (Pows) اهمیت دو چندان یافته اند و دیگر موضوع اسرای جنگی محدود به درگیری های بین الملل، درگیری هایی که دولت های طرف های متخاصم هستند، نیم می شود، لذا به عنوان یک مسئله حقوق بشری و خصوصاً یک مسئله حقوق بشر دوستانه بین المللی وضعیت کسانی که در جنگ و درگیری به اسارت طرف مقابل درآمده اند باید به موقع تعیین گردد و اسراء با پایان یافتن درگیری به وطن خود برگردانند بی آنکه نیازی به انعقاد پیمان صلح در این مورد باشد. ملاحظه می کنیم که فواید علمی این موضوع بسیار برجسته و مبتلا به می باشد.

به لحاظ نظری نیز اختلاف نظرها زیاد است و از همه اختلافی تر امنیت که آیا اسیر می تواند گزینه ی اقامت در کشور یا سرزمین اسیر کننده و یا انتقال به هر جای دیگر غیر از کشور و سرزمین دولت متبوع خود را برگزیند و در نتیجه به کشور یا سرزمین خود برنگردد و نصیّ در این مورد وجود ندارد و هر چه در این زمینه است استدلال در برابر نصّ مخالف می باشد. یعنی ماده ۱۱۸ کنوانسیون سوم ۱۹۴۹ ژنو برای چنین اسیری هیچگونه حقی به شرح فوق پیش بینی نمی کند. با توجه به کاستی و نارسایی هایی که در این موضوع است در این پایان نامه سعی خواهد شد که استدلال هایی مستحکم و مخالف با نقش مذکور ارائه شود.

د – اهداف کلی و جزئی

اعطای حق عدم مراجعت اسیر جنگی به کشور متبوع خود و هدف از این پایان نامه تدوین اثر ماندگاری است که هم جنبه های نظری و هم جنبه های عملی را مدنظر قرار دهد. خصوصاً با توجه به این که در این مورد نوشته ای (کتاب، پایان نامه، مقاله) موجود نیست هدف پایان نامه این است که برای اسرای جنگی چنین حقی قائل شود.

همانطوری که قبلاً اشاره شد، شیوه درگیری های مسلحانه، میدان های جنگ و به اسارت گرفتن نیروهای متقابل از سوی طرفین ایجاب می کند که دپارتمان های نظامی، دولت ها، محاکم بین المللی و طرف های درگیری آگاهی لازم را در هنگام برخورد با این موضوع داشته باشند.

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است