مرحله چهارم : استیناف

یکی از ابداعات جدید نظام گات در رسیدگی به اختلاف بین دول قبول تجدید نظر خواهی نسبت به نظرات هیات رسیدگی بدوی ‌می‌باشد. در نظام قبلی گات این امر از طریق رسمی امکان پذیر نبود. لیکن به موجب بند ۴ از ماده ۱۶ تفاهم نامه جدید چنانچه یکی از طرفین درخواست تجدید نظر نمایند. رکن حل اختلاف نباید آرای هیات رسیدگی را تا زمانی که مرجع تجدید نظر نظر نهایی خود را اعلام نکرده است. بررسی کند. رکن حل اختلاف این مرجع را تشکیل می­دهد و اعضای آن مرکب از ۷ نفر افراد غیر دولتی ‌می‌باشد که صلاحیتشان مورد تأیید بوده و مهارت‌های محرزی در حقوق تجارت بین ­الملل و در زمینه موضوع اختلاف داشته باشند. درخواست استیناف فقط توسط طرفهای اختلاف به عمل می ­آید. و دولت­های ثالث نمی ­توانند بر آن وارد شوند. موضوع استیناف فقط محدود به موارد زیر است.

۱ موضوعات حقوقی مطروحه در گزارش

۲ تفاسیر حقوقی ارائه شده توسط هیئت

این رکن فقط حق دارد به مسائل حقوقی پرداخته و به تفسیر گزارش مرجع رسیدگی بپردازد. و حق قبول تغییر و رد و یا وارونه کردن گزارش مرجع رسیدگی را دارد ولی حق ندارد آن را به مرجع رسیدگی بازگرداند. چنانچه گزارش رکن استینافی توسط رکن حل اختلاف تصویب شود اعضا مکلف به قبول بدون قید و شرط آن هستند مگر آنکه ظرف ۳۰ روز از توزیع گزارش رکن حل اختلاف به اتفاق آرا تصمیم به عدم تصویب آن گیرند. پس از تصویب طرف خوانده باید سریعا نسبت به اجرای تصمیم مبادرت ورزد ولی در صورتی که در راه اجرای این تصمیم مشکلی داشته باشد و نتواند در اسرع وقت آن ها را به انجام برساند کار نظارت بر اجرای آرا و نظرات به عهده مرجع حل اختلاف است که تا پایان اجرا و حل موضوع باید ‌به این امر نظارت داشته باشد و دولت خاطی هم باید با گزارش‌های خود مرجع را در جریان پیشرفت کار قرار داد.^[۴۲]

مرحله پنجم : غرامت و تعلیق امتیاز

در صورت عدم اجرا آرا در ظرف زمان معقول یا توافق شده دولت خواهان می ­تواند درخواست غرامت و یا تعلیق امتیازات را نماید که با رعایت شرایطی امکان پذیر خواهد بود. که در این صورت طرفین برای تعیین غرامت قابل قبول وارد مذاکره می­شوند. و چنانچه به نتیجه قابل قبولی نرسند خواهان می ­تواند از مرجع حل اختلاف تقاضای تعلیق امتیاز نسبت به دولت خوانده را نماید. لازم به ذکر است که تعلیق امتیاز به عنوان یک اقدام موقت به کار برده می­ شود و از طرفین خواسته شده است تا اثرات احتمالی این تعلیق امتیاز را بر تجارت کالای مورد بحث و نیز تاثیر آن بر کل اقتصاد و تجارت دول یا دولت طرف اختلاف در نظر داشته باشند.^[۴۳]

مرحله ششم : توسل به اقدامات متقابل

در نظام گات ۱۹۹۴ و همچنین سازمان تجارت جهانی اصل بر آن است که اختلاف به نحوی حل و فصل شود که طرفین به وضعیت قبل از بروز اختلاف بر گردند. ‌بنابرین‏ کوشش در جهت برقراری مجدد روابط تجاری است و به هیچ وجه هدف جبران خسارت نیست. و این نشان دهنده تلاش نظام حل و فصل اختلافات در امر تجارت است. و ‌می‌توان گفت در واقع اقدامات متقابل آخرین حربه­ای است که مورد استفاده قرار گرفت تا دولت خاطی تن به اجرای توصیه ها و احکام دهد. ‌به این ترتیب اقدام متقابل در صورت نقض یک معاهده طبق کنوانسیون وین مشروط و محدود شده است در حالی که در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی این گونه اقدامات تنها پس از طی مراحل حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف ممکن است و در گات ۱۹۴۷ در مرحله آخر با تصویب شورای گات عملی می­ شود واضح است که بخصوص در امر تجارت اهمیت استمرار روابط تجاری دلیل وجود چنین محدودیتی بر اقدام متقابل است. با این وصف ملاحظه می­ شود که نظام حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی در این زمینه خاص یک گام جلوتر از حقوق بین ­الملل عمومی حرکت می­ کند چرا که در طول چند سال گذشته در کمیسیون حقوق بین ­الملل نیز این بحث مطرح بود. ‌به این ترتیب با اینکه این بحث در چارچوب کمیسیون حقوق بین ­الملل هنوز به نتیجه نرسیده است. می­بینیم که حقوق سازمان تجارت جهانی در این زمینه جلوتر است از حقوق بین ­الملل و توسل به اقدام متقابل را به نوعی (قاعده­مند کرده) است. با رجوع به بند ۳ ماده ۲۲ و نیز بندهای۱و۲ از ماده ۲۳ حقوق ‌دانان سه نوع اقدام تلافی جویانه و یا تعلیق ترتیبات تعرفه­های تجاری و گمرکی و امتیاز را به شرح زیر آورده­اند.^[۴۴]

الف:اقدام متقابل هم عرض

در این قسم دولت خواهان باید در درجه اول دقیقا امتیازی را تعلیق نماید که از سوی دولت خوانده نقض گردیده است.

ب:اقدام متقابل مشابه

در این نوع دولت خواهان باید چنانچه شق اول قابل اجرا نمی ­باشد حتی­المقدور سعی نماید تا آن را در خصوص اقلام یا بخشی متفاوت ولی مشابه در همان قرارداد اجرا کند.

ج:اقدام متقابل متفاوت

چنانچه دو قسم فوق امکان پذیر نباشد اقدام تلافی جویانه می ­تواند در خصوص موضوعی متفاوت مثلا خدمات و از قراردادی متفاوت با آنچه که نقض گردیده به عمل آید. ‌در مورد اقدام متقابل هم همانند سایر مراحل اجرایی مرجع اختلاف مسئول نظارت است.

د) حل و فصل اختلاف در گات

۱- گات چیست؟

موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت محصول کنفرانس بر تن وودز است که علاوه بر این سند مهم، دو سند دیگر یعنی موافقتنامه تشکیل صندوق بین الملی پول موسوم به I. M. F. (international Monetary Fund) و نیز سازمان تجارت بین ­المللی موسوم به I. T. O (international Trade organization) نیز در آن کنفرانس تصویب شد. البته سازمان تجارت بین ­المللی هیچگاه تشکیل نشد اما صندوق تأسيس گردید و همچنان فعال است. کنفرانس بر تن و دز پس از جنگ جهانی دوم تشکیل گردید و هدف ان سرو سامان دادن به اقتصاد جهانی پس از جنگ بود. موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت موسوم به گات (General Agreement on Tariff and trade) ‌می‌باشد که به سال ۱۹۴۷ تنظیم گردیده و موضوع و هدف اصلی آن ایجاد تسهیلات و امتیازاتی است برای کاهش و حذف تعرفه­های گوناگون تجاری بین کشورهای عضو به منظور تامین تجارت آزاد. در ابتدا موافقتنامه گات فقط ناظر به تجارت کالات بود اما در مذاکرات در دور اوروگوئه (۱۹۹۴) تجارت خدمات نیز به آن افزوده شد و کشورهای عضو متعهد شدند هم در زمینه کالا وهم خدمات تعرفه­های گمرکی خود را کاهش دهند یا حذف کنند یا ترتیبات ترجیحی برقرار نمایند.

موافقتنامه گات بر چهار اصل بنیانی مبتنی است:

الف _ اصل کامله الوداد و عدم تبعیض

ب_ کاهش تعرفه­های گمرکی

ج _ ممنوع بودن محدودیت کمی کالا

د_ حل اختلاف از طریق مشاوره و تبادل نظر^[۴۵]

۲- مبنای حل و فصل اختلاف در گات

۲-۴-۱- شاخص های نقدشوندگی

نقدینگی عبارت است از توان تبدیل اوراق بهادار به پول نقد (و برعکس) در پایین ترین سطح هزینه های مبادلاتی (آیتکن، ۲۰۱۰).

شاخص های این متغیر که اطلاعات آن هم در دسترس است و می توان آن را اندازه گیری کرد عبارتند از (سازمان بورس اوراق بهادار، ۱۳۷۷):

• • میزان داد و ستد سهام

• • تعداد داد و ستد سهام

• • ارزش سهام داد و ستد شده

• • تناوب داد و ستد سهام

• • تعداد روزهای داد و ستد شده

• دفعات داد و ستد انجام شده (انواری رستمی و لاری سمنانی، ۱۳۸۶).

۲-۵- تئوری های عوامل مؤثر بر حجم سپرده های بانکی

تئوری های مختلفی در زمینه بررسی عوامل مؤثر بر حجم سپرد ههای بانکی وجود دارد. اقتصاددانان کلاسیک و نئوکلاسیک پس انداز را چشم پوشی از مصرف حال به منظور افزایش مصرف آینده می دانند و معتقدند پاداش عمل پس انداز، نرخ بهره است. به عبارت دیگر، نرخ بهره عامل اصلی تعیین کننده پس انداز است و از آنجایی که درآمد در سطح اشتغال کامل ثابت درنظرگرفته می شود، اثری بر پس انداز ندارد (برانسون، ۱۳۷۶) ، به اعتقاد آنان افزایش پس انداز به هر مقدار در سایه قانون عرضه و تقاضا باعث افزایش سرمایه گذاری و در نتیجه ترقی اقتصادی می شود.

آدام اسمیت : پس انداز نقش مهمی در شتاب رشد اقتصادی و تمرکز سرمایه دارد. تمرکز سرمایه شرط لازم برای توسعه اقتصادی است و معتقد است تمرکز سرمایه قبل از تقسم کار صورت گرفته است و پس انداز کنندگان و سرمایه گذاران گروه واحد هستند. به خاطر سود، پس انداز و سرمایه گذاری می‌کنند، ‌بنابرین‏ پس انداز و سرمایه گذاری یک عمل اقتصادی است ( قره باغیان، ۱۳۷۱). از نظر وی با افزایش سود، میزان پس انداز و سرمایه گذاری افزایش می یابدو به عکس . همچنین تقسیم کار موجب می شود بهره وری عامل کار بالا رود و نهایتاً” افزایش درآمد سرمایه داران و افراد را به دنبال دارد. در نتیجه افزایش پس انداز، سرمایه گذاری، تراکم سرمایه و پیشرفتی مورد نیاز و کاهش هزینه ها و افزایش مجدد سود و پس انداز و سرمایه گذاری بیشتر موجب می شود( قره باغیان، ۱۳۷۱).

دیوید ریکاردو : تمرکز سرمایه نتیجه و ثمره ی سودها می‌باشد، چون سود موجب پس انداز ثروت شده و برای تمرکز سرمایه ازآن استفاده می شود. او معتقد است تمرکز سرمایه به دو عامل توانایی برای پس انداز و اراده برای پس انداز بستگی دارد. توانایی برای پس انداز بستگی به درآمد خالص( مازاد تولید ) جامعه دارد هرچه درآمد خالص بیشتر باشد توانایی برای پس انداز بیشتر است( تفضلی، ۱۳۷۲).

مودیگلیانی – آندو ( فرضیه سیکل زندگی ) : نظریه ای که کاملا” پذیرفته شده است و بسط و گسترش یافته است تا رفتار پس انداز را در سطح انفرادی و کل توضیح دهد. این فرضیه بیان می‌کند که یک انگیزه ی عمده برای پس انداز به وسیله ی اشخاص به منظور یکنواخت کردن مصرف و بر اساس درآمد پیش‌بینی شده در طول زمان می‌باشد. طبق مدل سیکل زندگی، نرخ پس انداز( مصرف )تحت تاثیر نرخ رشد درآمد سرانه، موجودی ثروت، خصوصیات جمعیتی مختلف، اندازه ی خانوار و بخشی از جمعیت که در سن فعالیت بوده و مشغول فعالیت می باشدقرار می‌گیرد و سیاستی که روی این متغیرها اثر می‌گذارد ممکن است نرخ پس انداز را تغییر دهد. . در نظریه دوره عمر فیشر وآندو – مودیگلیانی به جای تکیه بر درآمد جاری، پس انداز تابعی از ارزش فعلی درآمدهای پیش‌بینی شده برای مصرف کننده است.

دوزنبری ( فرضیه درآمد نسبی ) : مصرف ( و ‌بنابرین‏ پس انداز ) نه تنها به درآمد جاری، بلکه به سطوح قبلی درآمد و عادات گذشته ی مصرف نیز ارتباط دارد. در زمان رکود اقتصادی نسبت پس انداز به درآمد کم است، در حالی که میل متوسط به مصرف زیاد است، در این صورت در زمان رکود نسبت مصرف به درآمد افزایش می‌یابد. زیرا در آن جا که اقتصاد از رونق به داخل رکود رفته است، مردم به سطح زندگی بالا عادت کرده‌اند و برای آن ها مشکل است که خود را به زندگی پایین تر تطبیق بدهند. در نتیجه با کاهش درآمد سطح مصرف تغییر نمی کند بلکه آن ها از طریق کاهش پس انداز خود سعی می‌کنند الگوی مصرفی خود را حفظ کنند. حال اگر درآمد بهبود یابد (حرکت اقتصاد از رکود به رونق) میل متوسط به مصرف کاهش و میل متوسط به پس انداز افزایش می‌یابد( گیلیس، پرکینز، رومر و استودگراس، ۱۳۷۹). جیمز دوزنبری پس انداز جمعی را مستقل از سطح مطلق درآمد می‌داند، وی معتقد است که پس انداز تابعی از درآمد نسبی یا نسبت درآمد جاری به بالاترین سطح درآمد گذشته است و وجود اثر چشم و هم چشمی (اثر نمایشی) بر پس انداز را رد می‌کند (برانسون،۱۳۷۶).

کینز به افزایش بیش از حد مطلوب پس انداز خوشبین نبود و ساز وکار تعادل بخش نرخ بهره بین سرمایه گذاری و پس انداز را بی اساس دانسته و پس انداز افراد را تابعی از درآمدهای آن ها می‌دانست

فریدمن در فرضیه درآمد دائمی خود هدف پس انداز را تخصیص جریان درآمد مصرف کننده به یک الگوی تقریباً یکنواخت می‌داند(برانسون،۱۳۷۶). وی درآمد و مصرف را به دو بخش دائمی و گذرا تقسیم می‌کند و معتقد است که درآمد گذرا به پس انداز اختصاص می‌یابد و رابطه ای بین مصرف و درآمد گذرا وجود ندارد

مطالعات دیگری در کشورهای مختلف درخصوص بررسی عوامل مؤثر بر پس انداز ملی صورت گرفته است. در این مورد می توان از مطالعات آقولی ( ۱۹۹۰ ) برای کشورهای در حال توسعه نام برد. این مطالعات نتایج یکسانی در بر نداشت، اما در اکثر آن ها نرخ‌های بازدهی که از طریق آن منابع مالی در طول زمان انتقال می‌یابند، آشکارا یکی از کانال هایی است که در تحلیل مربوط به اثر تغییرات در فضای تصمیم گیری مالی خانوارها برای پس انداز به آن توجه می شود. البته علامت کشش نرخ بهرهای پس انداز هم به صورت تجربی و هم نظری مبهم است. اگرچه بر اساس مدل‌های بهینه یابی، پس انداز می بایست نسبت به نرخ های بهره حساس باشد، اما به دلیل وجود آثار مخالف و نامشخص بودن برایند نیروها، امکان نتیجه گیری روشن و آشکاری درخصوص علامت چنین کششی وجود ندارد. نرخ های بهره بالاتر، پس انداز را به دلیل وجود اثر جانشینی افزایش می‌دهند، اما ممکن است نرخ پس انداز درصورت نیرومند بودن آثار درآمدی و ثروت کاهش یابد. به هر حال، با مروری اجمالی بر ادبیات این مسئله مشخص می شود مطالعاتی که علامت کشش نرخ بهرهای پس انداز را مثبت ارزیابی می‌کنند بیش از مطالعاتی است که آن را منفی می دانند، اما هر دو نوع ضرایب اغلب کوچک هستند (ابریشمی، ۱۳۸۵).

۲-۶- چارچوب بانکداری اسلامی و غیر اسلامی در حوزه سپرده گذاری

۲-۶-۱- بانکداری غیراسلامی

بانک ها از زمان تأسیس تاکنون دو وظیفه مهم و سنتی خود را ادامه می‌دهند. این وظایف عبارتند از: تجهیز منابع و سپرده ها و اعطای وام و تسهیلات به کسانی که توانایی استفاده از این وجوه را داشته باشند و علاوه بر اصل وام، مبلغی اضافه نیز پرداخت نمایند. بانک ها با این کار مزایای زیادی برای اقتصاد به بار می آورند که از آن جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد:

نظریه تضمین حق از این لحاظ که نشان می‌دهد تنها بر مبنای تقصیر ایجاد شده نمی توان تمام مسائل مربوط به مسئولیت مدنی را حل کرد ، منطقی به نظر می‌رسد . با وجود این ، همان ایرادی که بر نظریه تقصیر می شود بر نظریه تضمین حق نیز وارد است. چرا که به نظر می‌رسد نظریه تضمین حق ، بیان دیگری از همان نظریۀ تقصیر است ؛‌به این معنا که آیا نمی توان گفت ، پذیرش مسئولیت مدنی دولت در نتیجۀ سوء مدیریت که باعث ورود ضرر اقتصادی به تولید کننده گردیده است ، نشانۀ آ ن است که مسئولیت‌ها بر مبنای تقصیر مقرر شده است و تضمین حق در برابر آن ارزشی ندارد؟ ^[۷۶]

گفتار سوم – نظریه تساوی شهروندان در برابر هزینه های عمومی

‌بر اساس این نظریه ، تمامی شهروندان به تساوی عهده دار هزینه هایی هستند که دولت به منظور تامین منافع عمومی و یا استقرار نظم ، صرف می‌کند. بر این پایه ، اگر در اثر عملکرد سازمان دولتی زیانی به شخص یا اشخاصی معین وارد آید ، این برابری از هم می- گسلد. زیرا در چنین فرضی ، بهره خدمت عمومی نصیب همگان می شود، در حالی که زیان آن را عده ای خاص تحمل کرده‌اند . ‌به این جهت ، دولت باید به نمایندگی از عموم، خسارت زیان دیدگان را تا حدی که تساوی مذکور ، مجددا برقرار شود ، جبران نماید ، تا بدین سان از استفاده بدون سبب همگان به ضرر زیان دیدگان جلوگیری به عمل آورد. ^[۷۷]

‌بنابرین‏ چنانچه دولت به منظور رعایت صرفۀ مصرف کننده گان و یا تنظیم بازار داخلی، اقدام به واردات نموده و یا اجازۀ آن را صادر نماید ، نباید ضرر حاصل از آن را که متوجه تولیدکننده گردیده است بدون جبران باقی گذارد ؛ زیرا اندیشه عدالت اجتماعی روا نمی دارد که کسی به نفع دیگران ، ضرری را به ناروا تحمل نماید.

این نظریه می‌تواند مکمل مناسبی برای نظریه های تقصیر و خطر به شمار آید ؛ ‌به این معنا که هر جا زیانی از عمل دولت به بار آید که جبران آن به وسیله نظریه های یاد شده امکان پذیر نیست ، می توان از مبنای تساوی شهروندان در برابر هزینه های عمومی یا برابری مالیاتی شهروندان ، بهره جست . ^[۷۸]

مؤید این نظریه در فقه اسلامی ، قاعدۀ « من له الغنم فعلیه الغرم » می‌باشد ؛ یعنی کسی که منافع را می‌برد ، زیان را هم باید تحمل کند ؛ و این قاعده ای عقلی و منصفانه است.

لیکن باید توجه داشت که التزام ‌به این نظریه برای توجیه مسئولیت دولت ، مستلزم آن است که در برخی از موارد که رابطۀ سببیت میان خسارت وارده و عمل دولتی و اداری وجود ندارد ، اداره را محکوم به جبران خسارت بدانیم و این نتیجه ای است که با قواعد مسئولیت مدنی مغایرت دارد. گرچه هر کسی در گرو نتایج اعمال خود است اما تکلیف جبران خسارتی که به واقع از عمل او ناشی نشده است عادلانه نمی نماید.

از سوی دیگر ، پیروی کامل از این نظریه ، ممکن است موجب آن گردد که کارمندان دولت در انجام وظیفۀ خود ، ‌به این بهانه که جبران خسارت احتمالی ناشی از عملکرد آنان برعهده دولت است ، بی مبالاتی ورزند و تاوان زیان‌های ناشی از تسامح یا نیات سوء خود را بر خزانۀ عمومی تحمیل کنند.^[۷۹]

گفتار چهارم – نظریه اصل انتظارات مشروع ^[۸۰]

این مفهوم ، نخستین مرتبه در رأی مشهور صادره توسط قاضی دنینگ ^[۸۱] در قضیه « اشمیت علیه اداره مهاجرت انگلستان » در سال ۱۹۶۹ ، رسما وارد وریه قضایی انگلستان شد و سپس مورد استفادۀ سایر کشورها قرار گرفت .

مقصود از اصل انتظارات مشروع ، به طور کلی ، « خواسته ها و توقعات موجه و معقولی است که در روابط متقابل افراد با مقامات دولتی ، به ویژه در چارچوب اعمال صلاحیت های اختیاری ایجاد می شود. »^[۸۲] ‌به این ترتیب که ، با احترام به انتظارات مشروع در قالب حقوق اداری ، مقامات دولت و حکومتی نمی توانند از اغلب تصمیمات ، اعلامات ، رویه- های اداری و یا حتی اظهارات سابق خود ، جز در برخی از شرایط استثنایی عدول کنند.

برای تحقق انتظار مشروع ، علاوه بر معقولیت انتظار ، وجود مجموع شرایط زیر در وضعیت مربوطه نیز امری ضروری است :

الف- تصمیم یا اعلام مربوطه ، توسط یک کارگزار عمومی یا دولتی ، اتخاذ یا اظهار شده باشد.

ب- محتوای تصمیم یا اعلام ، باید واضح و بدون قید و شرط باشد.

ج- تصمیم یا اعلام مربوطه ، مطلوب و مورد درخواست مخاطب باشد.

د – تصمیم یا اعلام مربوطه به اطلاع مخاطب رسانده شده باشد.

ه- اتکای مخاطب به تصمیم یا اعلام مربوطه ، در حد متعارف انجام شده باشد.

و – تصمیم یا اعلام مربوطه ، قابلیت انتساب مستقیم یا غیر مستقیم به فرد یا گروه خاص را داشته باشد.

وجود مجموع شرایط مذکور ، موجب تحقق انتظاری برای مخاطب می شود که عدول یا انصراف از آن ، رعایت انصاف و اعتماد عمومی به اداره را مختل خواهد ساخت. ^[۸۳]

‌بنابرین‏ ، به فرض مثال ، اگر دولت اعلام کرده باشد که ، هرساله اولویت اصلی خود را در تأمین محصولات کشاورزی ، به تولیدات داخلی اختصاص خواهد داد و بر مبنای این اعلام عمومی ، کشاورز یا باغدار ، اقدام به تولید محصول نماید ، اما ، ناگهان ، دولت تغییر رویه داده و با افزایش واردات خود ، موجب این شود که محصولات کشاورز یا باغدار داخلی در دست وی باقی مانده و در نهایت ، تلف شود و یا اینکه ، وی نتواند با قیمت مناسب آن ها را به فروش رساند ، این تلف یا نقصان قیمت که مبتنی بر نقض رفتار سابقی است که دولت اتخاذ نموده بود ، بر مبنای این نظریه ، مسئولیت دولت را در پی خواهد داشت .

اما سوال قابل طرح در این مورد ، این است که ، در صورت عدم اعلام امری و صرفا بر این مبناکه رویۀ عملی دولت این بوده است که هر ساله اولویت تهیه محصولات کشاورزی را به کشاورزان داخلی اختصاص می داده است ، آیا ، در صورت تغییر رویه ، همچنان باید دولت را مسئول به حساب آورد؟

این تردید از آن جا شکل می‌گیرد که سیاست های کلان اداره و حکومت ، اصولا قواعدی دائمی و لایتغیر نیستند و ‌به این جهت ، تصور دوام و بقای همیشگی آن ها ، انتظار معقولی محسوب نمی شود .^[۸۴]‌بنابرین‏ در موضع شک باید به قدرمتیقن اکتفا کرد و مواردی که اعلام عمومی نشده است ، از اصل جبران ضرر بر مبنای این قاعده ، خارج کرد.

‌به این ترتیب ، ضررهایی که در پی یک اعلام عمومی نبوده اند ، به نظر می‌رسد مطابق با این اصل، قابل مطالبه نباشند چرا که شرایط کامل تحقق انتظارمشروع در آن ها فراهم نیست، ولی چه بسا ، ممکن است همین تغییر رویۀ ناگهانی دولت ، صدمات جدی به گروه عظیمی وارد نماید ، به نحوی که ، اصول مسئولیت مدنی و انصاف ، عدم جبران آن را شایسته نمی داند .

‌بنابرین‏ در عمل ، این اصل نیز ، به تنهایی نمی تواند تمام جوانب مسئله را پوشش داده و از زیان دیده در مقابل دولت ، به طور کامل ، حمایت نماید.

گفتار پنجم – جمع بندی نظریات

بدون شک تمامی نظریاتی که راجع به مبنای مسئولیت مدنی دولت مطرح می‌گردد در پی دست یابی به یک هدف واحد هستند و آن اینکه زیان‌دیده ای بدون جهت قربانی اعمال زیانبار صاحبان قدرت نگردد.

به طور قطع، یکی از اموری که زمینه ساز سعادت و کمال انسان در دنیا و آخرت است، داشتن محیطی سالم و امن است؛ که انسان بتواند در پناه آن، به تربیت جسم و جان خویش بپردازد و اصولاً یکی از وظایف مهم بشر که حفظ جان است، جز با زیستن در محیطی امن و سالم امکان‌پذیر نیست. بدین سبب، شرط اولیه داشتن روحی سالم، جسم سالم است و جسم سالم نیز فقط زمانی حاصل می‌شود که انسان از محیط زیست سالم بهره‌مند باشد.

از آنجا که انسان به عنوان جزئی از جهان عظیم خلقت، با مجموعه بزرگی از مخلوقات دیگر، از جمله طبیعت و محیط زیست در ارتباط است، بدیهی است که زندگی شایسته او، در گرو تنظیم مناسب روابط با آن ها خواهد بود. اسلام در این باره راهکارهای اساسی ارائه داده است؛^[۱۱۱] به طوری که می‌توان گفت در اسلام، جامع‌ترین دیدگاه و صحیح‌ترین شیوه تعامل با طبیعت و محیط زیست بیان شده است.^[۱۱۲]

با نگاهی به متون دینی و از جمله قرآن کریم می‌توان دریافت که محیط زیست و تلاش برای به حفظ و حمایت از آن، برای بهره‌مندی بشر از محیط زیستی امن و سالم جهت نیل به کمال، مورد اهتمام اسلام است.

از آنچه گفته شد معلوم می‌شود که طبیعت و محیط زیست در متون دینی، حق همه انسان‌ها در همه دورانهاست. ‌بنابرین‏، در مقابل حق استفاده‌ای که خداوند برای انسان در محیط زیست و طبیعت قائل شده است، وظیفه‌ای نیز بر عهده او گذاشته است که آن، حفظ و حمایت و بهره‌برداری صحیح از محیط زیست است؛ زیرا هدف خداوند از در اختیار گذاشتن طبیعت برای انسان این است که جهت رفاه، آسایش و تکامل خود از آن بهره‌مند شود. ‌بنابرین‏، اگر در استفاده از این امکانی که در اختیار او قرار گرفته، زیاده روی کند، بر خلاف آن هدف متعالی اقدام کرده که نتیجه‌اش به خطر افتادن حیات خود او و دیگران و بازماندن از سیر تکاملی در مسیر سعادت دنیا و آخرت خواهد بود.

به عنوان مثال، علم و فناوری، مهم‌ترین ابزار تصرف انسان در طبیعت است. تلاش علمی‌و به کارگیری فناوری در طبیعت و محیط زیست برای این است، که انسان بتواند از محیط زیست و طبیعت، جهت فراهم آوردن یک زندگی سعادتمندانه همراه با امنیت و آرامش استفاده کند؛ اما اگر انسان در استفاده از علم و فناوری برای تصرف در محیط زیست زیاده روی کند، ثمره‌ای جز مقهوریت و مغلوبیت او در مقابل سلطه زندگی ماشینی و صنعتی نخواهد داشت. این همان چیزی است که امروزه شاهد آن هستیم و به طور قطع هم خلاف دستورات و تعالیم اسلام است؛ زیرا اسلام، تسلط بر طبیعت را می‌خواهد، اما زیاده روی در این امر باعث شده که کار از دست انسان خارج شود؛ به گونه‌ای که سلامت، امنیت و انسانیت او در میان پیچ و مهره‌های این زندگی صنعتی و ماشینی گم شده است^[۱۱۳].^[۱۱۴]

با این همه، تصرف در محیط زیست باید به گونه‌ای باشد که انسان را در جهت دستیابی به حیات طیبه و توسعه متعادل که ضامن ارتقای وضع جسمی‌و روحی بشر است، یاری کند.^[۱۱۵] به عبارت دیگر، تصرف در محیط زیست باید به شیوه‌ای باشد که ‌آدمی را به غایت و هدف خلقت برساند. بدین جهت، استفاده از آن به طور دلخواه و بدون در نظر گرفتن این که این نعمتها وسیله‌اند نه هدف، خود باعث گمراهی و انحراف انسان از مسیر حق خواهد بود. انسان به عنوان موجودی مختار، باید ‌به این واقعیت تن دهد، که زمین همان گونه که محل رشد تکوینی و جسمی‌اوست، باید محیط تکامل روحی و معنوی او نیز باشد؛ و چون اسباب و مقدمات تکامل روحی‌اش، ارادی و اختیاری است، پس باید به شیوه‌ای عالمانه و مدبّرانه از محیط زیست، برای این هدف متعالی استفاده کند؛^[۱۱۶] زیرا رسیدن به تکامل روحی و معنوی بدون بهره‌مندی از محیط زیستی امن و سالم امکان‌پذیر نخواهد بود.

ج. عقل

قاعده «لاضرر ولاضرار فی الاسلام^[۱۱۷]» از بنیادی‌ترین قواعد فقهی است که با‌پذیرش نقش اثباتی آن در احکام شرعی ـ که برخی از فقیهان به آن اذعان نموده‌اند می‌توان به جبران خسارت ناشی از تجاوز به سرمایه های زیست محیطی به آن استناد نمود؛ زیرا همان گونه که ایراد زیان به سرمایه های مادی و معنوی خصوص بدون جبران نمی‌ماند ایراد خسارت به مهم‌ترین سرمایه‌ طبیعی بشر چگونه می‌تواند نادیده گرفته شود. منطق حقوق اسلامی‌به ما می‌آموزد تا با قیاس اولویت به ضرورت جبران خسارت ناشی از تجاوز به حقوق محیط زیست حکم نماییم.

حتی در صورت تعارض قاعده لاضرر با قاعده سلطنت «الناس مسلطون علی اموالهم »^[۱۱۸]، قاعده لاضرر به جهت تقدم حقوق جامعه و حقوق نوعی بشر، بر حق فرد، بر قاعده سلطنت رجحان دارد و به اصطلاح حقوق اسلامی، قاعده لاضرر دایره سلطه مالک در تصرفات مضرّ بر محیط زیست را تخصیص می‌زند.

یکی دیگر از قواعد فقهی که در صورت‌پذیرفتن نقش اثباتی آن در احکام شرعی می‌تواند در زمینه‌ی جبران خسارت ناشی از تجاوز به محیط زیست مورد استناد قرار گیرد قاعده نفی عسر و حرج است. زیرا عسر و حرجی که از به هم خوردن تعادل اکولوژیک طبیعت برای موجودات زنده و بشر پدید می‌آید چه بسیار مهم‌تر از عسر و حرجی باشد که از ناحیه افراد ایجاد می‌گردد. ‌بنابرین‏ اگر رفع یا کاهش عسر و حرج با جبران خسارت ممکن باشد متجاوز به حقوق محیط زیست به جبران خسارت آن ملزم می‌گردد.

عقل حفاظت از محیط زیست و جبران خسارت ناشی از تجاوز به آن امری ممدوح و پسندیده می‌شمرد و به ضمیمه‌ی قاعده ملازمه‌ی هر امری را که عقل به آن حکم نماید شرع نیز به آن حکم می‌کند؛ می‌توان اذعان نمود که شناسایی حقوق محیط زیست و جبران خسارت ناشی از تجاوز به آن از جمله‌ احکام شرع نیز می‌باشد.

د. بناء عقلا

بنای عقلا بر شناسایی حقوق محیط زیست و جبران خسارت ناشی از تجاوز بر آن استوار است و از ناحیه شارع نیز ردع و معنی در این زمینه در دست نیست. چنان که عدم ردع شارع را کاشف از‌پذیرش آن بدانیم بر لزوم جبران خسارت اذعان می‌نماییم. همچنین بنای عقلا بر مجازات متجاوز به محیط زیست تحقق یافته است؛ چنان که حقوق محیط زیست بین‌الملل و حقوق کشورها بر آن دلالت دارد.

حقوق محیط زیست بین‌الملل مشتمل بر معاهدات بین‌المللی (مشتمل بر ۳۰۰ معاهده) و قطعنامه‌های الزام آور و غیرالزام آور است. قطعنامه‌های غیر الزام آور به سه دسته توصیه ای، حاوی اعلامیه‌های اصولی و متضمن برنامه های عملی تقسیم می‌شود. عضویت کشورها از جمله ایران در برنامه محیط زیست ملل متحد (۱۹۷۲)، کنوانسیون تجارب بین‌المللی گونه‌های جانوران و گیاهان وحشی در معرض نابودی (۱۹۷۳)، کنوانسیون رامسر در زمینه‌ی تالاب‌های مهم بین‌المللی (۱۹۷۲) و کنوانسیون منطقه‌ای کویت درباره حمایت و توسعه‌ محیط زیست دریایی و نواحی ساحلی (۱۹۷۸)، اتحادیه بین‌المللی حفاظت از طبیعت و منابع طبیعی (۱۹۸۴)، سازمان جهانی دریانوردی (IMO) و کنوانسیون مارپول (۱۹۷۳) به اهمیت کارکرد حقوق محیط زیست بین‌المللی و بنای عملی عقلا در زمینه‌ی جبران خسارت و مجازات متجاوز به محیط زیست دلالت نمی‌نماید.

در همین راستا اصل ۱۷۱ قانون اساسی با پذیرش مسئولیت قضات و اعاده حیثیت از متهم مقرر می‌دارد «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی شود، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد».

‌در مورد متهمانی که با صدور قرار منع تعقیب، بعد از مدتی از بازداشت رها شده‌اند، برخی از نظام‌های حقوقی صرف صدور قرار مذبور را از موارد جبران خسارت دانسته‌اند و برخی آن را موکول به اثبات برائت فرد دانسته‌اند. بر خلاف اصول فوق، بر اساس ماده ۲۹۸ ق.ا.د.ع.ا.ک متهم می‌تواند به هزینه خود حکم برائت خویش را در جراید منتشر سازد. این امر موجب تحمیل هزینه‌ای اضافی بر متهمی است که علی‌رغم پیگرد قانونی برائت حاصل نموده است که لایحه آیین دادرسی کیفری در مواد ۲۵۵ تا ۲۶۱ به همه این ابهامات پاسخ داده است.

امید است در صورت لازم الاجرا شدن این لایحه قضات محترم از این قرارها به عنوان جایگزین بازداشت موقت در جهت ارتقای رسیدن به اهداف عدالت کیفری استفاده نمایند. با توجّه به ماهیت این نوع قرارها که به دو شکل سلبی و ایجابی ‌می‌باشد در این فصل به بررسی آن­ها خواهیم پرداخت.

۲-۴- تراکم جمعیت زندان­ها

واکنش اجتماعی علیه جرم، در گذر زمان تحت تأثیر تحولات حقوق جزا و جرم شناسی، تغییرات چشمگیر و مهمی را به خود دیده است. زندان به عنوان یکی از مهم­ترین صورت­های مجازات، از قرن هجدهم ‌به این سو، محور مطالعات و تحقیقات اندیشمندان و مکتب­های حقوقی و جرم شناسی قرار گرفته و تحت تأثیر این اندیشه­ ها دگرگونی عمیقی یافته است. از آغاز سده نوزدهم که زندان به عنوان مجازات اصلی جایگاه مهمی در میان نمونه ­های مختلف واکنش اجتماعی علیه عمل مجرمانه پیدا کرد، سلب آزادی از محکومان، رفته رفته خاصیت ترهیبی خود را از دست داد و اصلاح و بازسازگاری محکومان جای آن را گرفت. بدین منظور، هم قانون­گذاران ملّی و هم سازمان­ های منطقه­ای و بین ­المللی چون شورای اروپا و سازمان ملل، جداگانه یا با همکاری هم­دیگر کوشیدند تا شیوه ­های اداره و سازمان دهی مجازات زندان را دگرگون سازند، تا بلکه از این طریق بتوان حقوق محکومان را بهتر رعایت کرد^[۲۸].

مهم­ترین اقدام سازمان ملل را در این مورد ‌می‌توان تصویب «حداقل قواعد لازم الرعایه ‌در مورد رفتار با زندانیان دانست که در اولین کنگره سازمان ملل ‌در مورد پیشگیری از جرم و رفتار با مجرمان، در تاریخ ۳۰ آگوست ۱۹۵۵ به تصویب رسید و پس از آن، در ۳۱ جولای ۱۹۵۷ مورد پذیرش شورای اقتصادی اجتماعی قرار گرفت.

اما در سده بعد نیز هر چند افراد بسیاری از زندان به عنوان وسیله­ای برای بازپروری مجرمان یاد می­کردند، امّا توصیه ­ها و رهنمون­های مکرّر سازمان ملل ‌در مورد به حداقل رساندن استفاده از زندان و در مقابل، استفاده هر چه بیشتر از جایگزین­های مجازات زندان و تصویب «حداقل قواعد لازم الرعایه سازمان ملل ‌در مورد اقدامات غیر سالب آزادی» مشهور به «قواعد توکیو» در سال ^[۲۹]۱۹۹۰، همگی حاکی از نگرانی­های جدّی، نسبت به امر اصلاح و بازپروری مجرمان در زندان ها بوده است. در مقابل، نحوه برخورد کشورها با این موضوع در ابتدای امر ‌به این صورت بود که اقداماتی در زمینه اصلاح زندان­ها برداشتند، چرا که آنان معتقد بودند که ناکارآمدی اصلاح و درمان محکومان در زندان­ها، معلول کمبود امکانات و نیروی انسانی لازم است و از این رو با افزایش کمی و کیفی این دو عامل، و نیز بهره­جویی از شیوه ­های نوین، کوشیدند از نواقص زندان­ها بکاهند و از زندان به عنوان وسیله ای برای بازپروری اجتماعی محکومان استفاده نمایند^[۳۰].

امّا با تمام تلاش­هایی که راجع به اصلاح زندان­ها صورت گرفت، نتایج به دست آمده ناامید کننده بود و بازپروری اجتماعی و اصلاح مجرمان در زندان­ها، تقریباً مردود شناخته شد. در کنار این اقدامات که هزینه­ های هنگفتی را بر دولت­ها تحمیل کرد، دیدگاه جدیدی به تدریج کوشید تا توسل به کیفر سالب آزادی را به حداقل برساند و جایگزین­های مناسبی برای آن جستجو کند. تردیدی نیست که حامیان این نظریه با عنایتی که به واقعیات دارند، معتقدند که در اوضاع و احوال کنونی، هنوز هم افرادی هستند که باید از «آزادی تردد» آنان جلوگیری شود و به عبارتی زندانی شوند، ولی قبول این مطلب نباید به منزله پذیرش تعمیم مجازات زندان تلقّی شود. آنان معتقدند که سلب آزادی از محکومان، باید به عنوان «آخرین حربه» و آنگاه که هیچ شیوه و راهکار قابل اعتماد دیگری نباشد، به عنوان واکنش جامعه در مقابل مجرمان به کار گرفته شود^[۳۱].

در حال حاضر یکی از مشکلات جدی جا معه ایران فزونی جمعیت زندانیان ‌می‌باشد، که برخی از این زندانیان، متهمانی می­باشند که با صدور قرار بازداشت تا تعیین تکلیف نهایی ‌در مورد آن ها در زندان به سر می­برند. افرادی که بیشتر به خاطر رفتارهای مجرمانه خفیف گرفتار ‌شده‌اند که برخی از این رفتارها در محیط زندان باعث شکل­ گیری رفتارهای مجرمانه شدیدتر می­ شود از طرفی به دلیل وجود همین تراکم در محیط زندان آسیب­ها و تبعاتی نمایان می­ شود که از جهتی فرد بزهکار و از طرفی دیگر جامعه را تحت تاثیر خود قرار می­دهد.

با این وصف ‌می‌توان چنین اظهار نمود که تراکم جمعیت زندان مهم­ترین دلیل وجود آسیب­ها در زندان ‌می‌باشد که همین آسیب­ها به نوبه خود باعث عدم پیشرفت و کارایی برنامه ­های اصلاحی و تربیتی افراد در زندان­ها می­شوند. حال با توجّه ‌به این که در کشورمان طبق تحقیقات انجام شده سه برابر ظرفیت زندان­ها زندانی داریم و با کمبود امکانات رو به رو هستیم به جا است که قضات محترم در جهت جلوگیری از این مشکلات و برای دستیابی هرچه بیشتر به برنامه ­های اصلاحی و تربیتی کمتر از قرار بازداشت موقت استفاده کنند و به جای آن از جایگزین­های مناسبی در این راستا بهره گیرند. حال با توجّه به مطالب پیش­گفته ابتدا ‌در مورد زندان به صورت مختصر توضیح داده و سپس آسیب­ها و تبعات زندان را که باعث ارائه پیشنهاد در جهت استفاده از قرارهای جایگزین می­ شود را بررسی خواهیم نمود.

۲-۴-۱- عدم دستیابی به اهداف اصلاحی و تربیتی