دانشگاه آزاد اسلامی
واحد ملارد
گروه حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد «M.A»
رشته: حقوق خصوصی
عنوان :
درخواست طلاق زوجه با استفاده از شرایط ضمن عقد با تاکید بر رویه قضایی
استاد راهنما:
دکتر منوچهر ناکینی پسند
تابستان ۱۳۹۵
(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)
فهرست مطالب
چکیده ۱
فصل اول-کلیات و مفاهیم و پیشینه تحقیق ۲
بخش اول – کلیات. ۳
مقدمه. ۳
بیان مسأله. ۳
اهمیت و ضرورت انجام تحقیق ۷
مرور ادبیات و سوابق مربوطه. ۸
اهداف تحقیق ۱۲
سؤالات تحقیق ۱۲
فرضیههای تحقیق ۱۲
تعریف واژهها و اصطلاحات فنی و تخصصی ۱۳
روش تحقیق ۱۳
بخش دوم – مفاهیم. ۱۳
مبحث اول – تعریف عقد و توافق ۱۳
گفتار اول – عقد در لغت. ۱۳
گفتار دوم – عقد در اسلام و اصطلاح حقوقی آن. ۱۴
مبحث دوم – مفهوم و تعریف قرارداد. ۱۷
مبحث سوم – تفاوت عقد و قرارداد. ۱۸
مبحث چهارم – مفهوم نکاح ۱۹
گفتار اول – مفهوم لغوی نکاح ۱۹
گفتار دوم – مفهوم حقوقی نکاح ۲۰
مبحث پنجم – مفهوم طلاق و انواع آن. ۲۱
گفتار اول – بائن ۲۱
گفتار دوم – طلاق رجعى ۲۲
گفتار سوم – شرایط طلاق ۲۲
الف . شرایط اصل طلاق ۲۲
ب . شرایط طلاق دهنده ۲۳
ج. شرایط طلاق گیرنده ۲۴
گفتار چهارم – طلاق خلع و مبارات در فقه امامیه. ۲۴
بند اول – ارکان طلاق خلع. ۲۶
بند دوم – رجوع از بذل. ۲۷
مبحث ششم – مفهوم عسر و حرج ۲۹
مبحث هفتم – پیشینه کاربرد قاعده نفی عسر و حرج در امور خانوادگی در قانون ایران. ۳۲
مبحث هشتم- نقش رویه قضایی در تعیین مصادیق عسر و حرج ۴۴
مبحث نهم – مفهوم شرط و انواع آن در نکاح ۴۵
مبحث دهم – تخلف از شروط ضمن عقد. ۴۹
فصل دوم-بررسی رویه قضایی ۵۱
مبحث اول – خودداری شوهر از دادن نفقه( خرجی ) زن و انجام سایر حقوق واجب زن به مدت شش ماه. ۵۴
مبحث دوم – بدرفتاری غیر قابل تحمل مرد با زن و فرزندان. ۵۸
مبحث سوم – بیماری خطرناک غیرقابل درمان مرد در حدی که سلامت زن را به خطر اندازد. ۶۶
مبحث چهارم – دیوانه بودن مرد در زمانی که امکان فسخ نباشد. ۷۲
مبحث پنجم – اشتغال مرد به کاری که به حیثیت و آبروی زن و مصالح خانوادگی وی لطمه می زند. ۷۳
مبحث ششم – محکومیت به حبس در حال اجرا از پنج سال به بالا. ۷۴
مبحث هشتم – ترک بدون علت زندگی خانواده یا غیبت یکسره شش ماهه بدون دلیل موجه. ۸۳
مبحث نهم – اجرای هر نوع مجازاتی برای مرد که آبرو و موقعیت زن را به خطر اندازد. ۸۵
مبحث دهم – بچه دار نشدن مرد پس از پنج سال. ۹۰
مبحث یازدهم – غیبت طولانی شوهر. ۹۳
مبحث دوازدهم – ازدواج مجدد مرد بدون اجازه همسر. ۹۵
فصل سوم – نتیجه گیری و پیشنهاد ها ۹۹
نتیجه گیری ۱۰۰
پیشنهادات. ۱۰۱
فهرست منابع. ۱۰۵
الف منابع فارسی ۱۰۵
۱-کتب. ۱۰۵
۲-مقالات. ۱۰۷
۳-پایان نامه ها ۱۰۷
ب-منابع عربی ۱۰۸
ضمائم. ۱۰۹
Abstract. 111
چکیده
با استقرار نظام مقدس اسلامی در ایران و تلاش برای حاکمیت قوانین و حقوق اسلامی در روابط اجتماعی، میزان کارایی احکام حقوقی اسلام در اداره جامعه در مجموعه جهان متمدن امروز مورد چالش قرار گرفته و درباره کارآمدی قوانین اسلامی – چه در قبول و چه در ردّ آن – منازعات فراوانی درگرفته است .از مهمترین بحث های مورد گفتگو ، بحث حقوق زنان در مجموعه قوانین اسلامی، در حوزه های حقوق مدنی و حقوق جزایی می باشد . از جمله موارد حقوقی در قانون مدنی «حق طلاق» است که طی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی به مرد واگذار شده است.این ماده قانونی منشأ مباحثات فراوان و نقض و ابرام های متعدد گشته است . مخالفین از دو نظر به مخالفت برخاسته و ضعف این قانون را از دو جهت برملا می سازند، یکی از نگاه حقوق بشر و لزوم اعطای حق مساوی به زنان و مردان و اینکه در جهان متمدن کنونی ، زنان را شهروند درجه دو به حساب آوردن و برخورد حقارت آمیز با آنان را برنمی تابد ، و برخی دیگر فارغ از نگاه ها و قضاوت های دیگران ، اصولاً چنین قانونی نمی تواند و نباید به اسلام نسبت داده شود و ادله ی احکام و استنباط صحیح ، اقتضای چنین برداشتی را ندارد.
واژگان کلیدی : طلاق ، عسر و حرج ، شرط ضمن عقد ، زوج و زوجه .
فصل اول-کلیات و مفاهیم و پیشینه تحقیق
بخش اول – کلیات
مقدمه
اولین علت اصلی طلاق در جامعه ایران، نداشتن شناخت مناسب زن و شوهر نسبت به یکدیگر پیش از ازدواج است. به بیان دیگر خانواده و خود فرد نسبت به خصوصیات و ویژگیهای شخصیتی و رفتاری شریک آینده زندگیاش آگاهی ندارد.دلیل دیگر طلاق در جامعه ایران نداشتن تفاهم و عدم توانایی زن و شوهر در گفتگو کردن است. متاسفانه از هر ۱۰ زوج، کمتر از ۳ زوج توانایی گفت وگو کردن به شیوه مناسب را دارند. باید به این مسئله توجه داشت که وقتی نتوان با گفت وگو به حل مسئلهای پرداخت، مشکلات زیادی ایجاد خواهد شد.دلیل دیگر طلاق دخالت هایی است که بیشتر از طرف خانواده ها بوجود میاید. متاسفانه بسیاری از زن و شوهرها این اجازه را به خانوادههایشان میدهند که از همان روزهای اول ازدواج در زندگیشان مداخله کنند. علت این دخالت به وابستگی فرد به خانواده اش برمیگردد.طلاق به دو نوع رجعی و بائن تقسیم خواهد شد و طلاق بائن نیز به طلاق خلع و مبارات تقسیم میشود.در صورتی که دوام زندگی زناشویی موجب عسر و حرج زن شود، زن می تواند ازین بابت درخواست طلاق داشته باشد. و در صورت اثبات آن دادگاه زوج را اجبار به طلاق می نماید. ودر صورتی که اجبار شوهر ممکن نباشد ، زن به اذن دادگاه طلاق داده می شود. (طبق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی) در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قانونگذار با تمسک به قاعده نفی عسر و حرج ، قاعده اولیه را که طبق نظر مشهور فقها ، طلاق را مطلقا به دست مرد می داند، به کناری نهاده و نظریه مذکور را جایگزین آن کرده است.در این پایان نامه در صدد خواهیم بود به بررسی طلاق به درخواست زن با تاکید بر نقش رویه قضایی بپردازیم.
بیان مسأله
وضعیت طلاق در حقوق ایران ، شاید مانند بسیاری از کشورها ، فراز و نشیب هایی را طی کرده است و هنوز هم آن گونه که باید و شاید ، وضع تثبیت شده و کاملا مشخص و روشنی ندارد . بحث ما در این بخش بررسی همه ابعاد و احکام طلاق نیست بلکه در مورد تفاوت هایی که در خصوص توسل به این وسیله برای برهم زدن عقد نکاح در حقوق ایران وجود دارد . طبق قوانین موضوعه و معمول فعلی علیالاصول اختیار طلاق در دست مرد است ، یعنی مرد هر وقتبخواهد میتواند اقدام به طلاق دادن زن خود بنماید یعنی ملزم نیست جهت خاصی را برای تصمیم خود نسبت به طلاق دادن ذکر کند ولی این محدودیت برای مرد وجود دارد که اگر بخواهد طلاق دهد حتما باید به دادگاه مراجعه نماید و دادگاه به امید رسیدن به سازش و منصرف کردن مرد از طلاق موضوع را به داوری ارجاع مینماید و طبعا برای مدتی مانع اجرای تصمیم او میشود; اما به هر حال اگر مرد مصمم بر طلاق باشد و کنار نیاید سرانجام دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر میکند و با در دست داشتن آن میتواند رسما طلاق را واقع و ثبت نماید. آیه ۱۹ سوره نساء به مردان امر می کند که با همسران خود به نیکی و معروف رفتار نمائید . « وَعاشِرُوهُنَّ بالمعرُوف» و در آیه دیگر مثل آیه ۲۲۹ سوره بقره تکلیف مردان را در قبال همسرانشان روشن می کند . این آیه شریفه می فرماید: « اَلطلاقُ مرَّتانِ فاِمْساکٌ بِمَعْروف ٍ او تَسْرِیحٌ باحسان » .
طلاق (طلاقی که رجوع و بازگشت دارد ) حداکثر دوبار است پس آنگاه که طلاق داد یا باید به طورشایسته همسر خود را نگهداری کند و آشتی نماید ( اشاره به رجوع دوم در زمان عده ) و یا با نیکی او را رها سازد و از او جدا شود.
مردی که در پرداخت نفقه به همسر خود اهمال می ورزد و او را در سختی قرار می دهد یا مردی که با همسرش سوءمعاشرت دارد یا به سایر وظایف خود در قبال او عمل نمی کند در واقع با همسرش به معروف رفتار نمی نماید طبق این آیه شریفه باید همسر خود را رها سازد . اگر با نصیحت زن و یا با الزام حاکم هم مطابق آیه شریفه عمل نکرد ، حاکم می تواند زوجه را طلاق دهد چرا که « الحاکم ولی الممتنع .
این احکام نشان می دهد که شارع مقدس به همه جوانب امور توجه داشته است . اگر امر طلاق را بنابه مصالحی به دست مردان سپرده هیچ گاه حق تعدّی یا زیاده روی به آنان نداده است و اگر به وظایف خودعمل نکنند و موجبات سختی و ناراحتی را برای همسرانشان فراهم کنند شارع مقدس ، انحصار طلاق در دست مردان را مشروع نمی داند و به زن نیز اجازه می دهد که به نزد حاکم شرع رفته و خود را از چنگال مرد ظالم نجات دهد . در این نوع طلاق با این که زن ، خواهان جدایی می باشد ولی مانند طلاق خلع که با کراهت زوجه از زوج و پرداخت مال و فدیه از جانب زن به مرد طلاق و جدایی حاصل می شود ، این طلاق نیازی به پرداخت مال ندارد و بدون پرداخت وجهی و حتی بدون رضایت شوهر می تواند از او جدا شود .حال اگر مردی با وجود این که خودش مقصر بوده و در انجام وظایفش کوتاهی کرده زن را مجبور به پرداخت مال کند تا طلاق بگیرد تصرف در این مال برای او جایز نخواهد بود. برخی از فقها از جمله صاحب جواهر در این رابطه چنین می فرمایند که : « اگر مرد بعضی از حقوق واجب زن را ترک کند و زن را اذیت نماید و زن هم مالی را بذل نماید تا خلاص شود ؛ حال یا دست از اذیت بردارد یا او را طلاق دهد ، در چنین صورتی آنچه را که بر مرد بذل می کند ، بر او حرام است . علیرغم اینکه علی الاصول طلاق به اراده مرد واقع می شود ، اما در مواردی ممکن است ، زن متقاضی طلاق باشد . هرچند که شوهر راضی به طلاق دادن نباشد ، در موارد زیر طلاق به تقاضای زن و به موجب حکم دادگاه واقع می شود ، اعم از این که مرد راضی باشد یا راضی نباشد : در مواردی که قانون به زن حق تقاضای طلاق داده است .( مواد ۱۱۲۹، ۱۱۳۰ و ۱۰۲۹ قانون مدنی ) در مواردی که زن به صورت شرط ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر وکالت بلاعزل برای اجرای صیغه طلاق گرفته باشد.( ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی ).
الف – مواردی که قانون به زن حق تقاضای طلاق داده است: اول : خودداری شوهر از دادن نفقه مطابق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی در صورت خودداری شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه و الزام وی به دادن نفقه ، زن می تواند برای طلاق به دادگاه رجوع کند و دادگاه شوهر را اجبار به طلاق می کند . همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه .
آیا منظور فقط نفقه آینده است؟ یا نفقه گذشته را نیز شامل می شود ؟ به نظر می رسد که فقط خودداری یا عجز شوهر از نفقه آینده است که موجب طلاق است والا نفقه گذشته به صورت دین برگردن شوهر است و از موجبات طلاق نیست . البته در این مورد بین علمای حقوق و دادگاه ها اختلاف نظر است. زنی که به دلیل خودداری شوهر از دادن نفقه درخواست طلاق دارد ، نمی تواند به طور مستقیم از دادگاه درخواست طلاق کند و استنکاف شوهر را مقدمه و جهت خواسته خود سازد . باید در مرحله نخست برای مطالبه نفقه دادخواست بدهد . حکم ماده ۱۱۲۹ تنها پس از صدور حکم به انفاق و عدم امکان اجرای آن است به غیر از ضمانت اجرای مدنی نفقه که در ماده ۱۱۲۹ ذکر شده است ، ضمانت اجرای کیفری نفقه نیز در قانون مجازات اسلامی تعیین شده است. ماده ۶۴۲ آن قانون اشاره دارد : هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد و یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع کند دادگاه وی را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می کند.
در صورتی که دوام زندگی زناشویی موجب عسر و حرج زن شود ، زن می تواند از این بابت درخواست طلاق داشته باشد و در صورت اثبات آن دادگاه زوج را اجبار به طلاق می کند . و در صورتی که اجبار شوهر ممکن نباشد زن به اذن دادگاه طلاق داده می شود .( طبق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی ) در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قانونگذار با تمسک به قاعده نفی عسر و حرج ، قاعده اولیه را که طبق نظر مشهور فقها ، طلاق را مطلقا به دست مرد می داند ، به کناری نهاده و نظریه مذکور را جایگزین آن کرده است .
- در قانون ما حق طلاق به دست مرد است .
- بصورت استثنائی در برخی موارد زنان امکان درخواست طلاق پیدا می کنند که عبارت است از ۱- عسر و حرج ۲- وکالت در طلاق
- موارد وکالت در طلاق عمدتاً مشروط است و در عقدنامه ها تحت عنوان شروط ضمن عقد آمده است و شامل این موارد می شود : ۱- استنکاف شوهر از دادن نفقه زن بمدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را بمدت ۶ ماه وفا نکند و اجبار او به ایفاء هم ممکن نباشد . ۲- سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید .
۳- ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد .
۴-جنون زوج در مواردی که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد .
۵-عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد .
۶-محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد .
۷-ابتلا زوج به هرگونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد .
۸- زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّه ترک کند تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجّه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غیبت نماید .
۹-محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زن باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است .
۱۰-در صورتی که پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود .
۱۱-در صورتی که زوج مفقود الاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود .
۱۲-زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید .
نگارنده در این پایان نامه قصد دارد براساس رویه قضایی این موارد را تبیین نماید .
اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
بنا به گفته مدیر کل آمار و اطلاعات جمعیتی سازمان ثبت احوال کشور جناب آقای علی اکبر محزون ، در ۱۴ روز ابتدایی سال ۹۴، ۲۴۷۶ واقعه طلاق در کشور به ثبت رسیده است که نسبت به نوروز سال ۹۳ و ۹۲ میزان آن افزایش یافته است . درصد زیادی از این درخواست های طلاق از طرف خانم ها بوده است و در این بین ، چون خانم ها در دو مورد بیشتر « که عبارتند از عسر و حرج و شروط ضمن عقد » نمی توانند درخواست طلاق کنند ، شروط ضمن عقد ، نقش بسیار مهمی پیدا کرده است و لازم است که با بررسی رویه قضایی دقیقاً مشخص کنیم که دادگاه در برخورد با این شروط ضمن عقد چگونه عمل می کنند و در واقع به خاطر حجم زیاد پرونده هایی که وجود دارد و با توجه به اینکه خانم ها معمولاً به سراغ شروط ضمن عقد می روند ، ما تعیین کنیم ، ببینیم که دادگاه ها چگونه برخورد و تفسیر می کنند و آیا برخوردشان با این شروط ضمن عقد صحیح است؟ و اگر نیست یه جاهایی را پیشنهاد بدهیم و بگوییم بهتر است که رویه اصلاح شود .
مرور ادبیات و سوابق مربوطه
در ارتباط با موضوعات مشابه رساله چندین مقاله وکتاب فارسی و عربی وجود دارد ، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند . در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با موضوع درخواست طلاق توسط زن با تاکید بر رویه قضایی , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده و منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند . از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .
۱-( رحمانی ، اکبر ، انواع شروط ضمن عقد ، طلاق در فقه امامیه و حقوق ایران ، پایان نامه برای کارشناسی ارشد ، دانشگاه آزاد سنندج ،۱۳۸۸ ، ص۱۰۵ ) :
بطور کلی زن نمی تواند درخواست طلاق نماید . مگر در صورت عیوب مرد که در این صورت با اثبات این عیوب مانند جنون مرد و چند مورد دیگر که قانون مدنی در ماده ۱۱۲۱ به آن اشاره کرده است ، که در این صورت زوجه می تواند از دادگاه در خواست فسخ نکاح نماید ، نه در خواست طلاق . اما قانون گذار در سال ۱۳۸۶ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در پارلمان احیاء کرد زیرا در این ماده چنین تصریح شده بودکه : ( در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر وحرج زوجه باشد ، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند ، چنانچه عسر وحرج مذکور در محکمه ثابت شود ، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود .
۲-( رستمی، محسن ، مقاله « بررسی فقهی و حقوقی طلاق قضایی » ، فصلنامه حقوقی دادگستر، سال پنجم ، شماره ی ۳۲،ص۵۹) :
اولین مقررات راجع به ازدواج در مرداد ماه سال ۱۳۱۰ به تصویب رسید و درمهرماه همان سال نیز لازمالاجرا گردید . در ماده (۴) این قانون شرط ضمنعقد مورد پذیرش قرار گرفت . در سال ۱۳۱۳ مواد (۱۱۲۰) تا (۱۱۵۷) قانون مدنی در زمینهی انحلال نکاح به تصویب رسید . ماده (۱۱۳۳) مقرر میداشت : « مرد میتواند هروقت که بخواهد زن را طلاق دهد . » محدودیت اختیار مرد در طلاق ، به طور عمده به مقررات شرعی باز میگشت که عبارتند از: ۱ـ اجرای صیغه طلاق ، به لفظ خاص ، ۲ـ وقوع طلاق در طهر غیر مواقعه ۳ـ حضور دو شاهد عادل [مواد۱۱۴۱و ۱۱۳۴ق.م]. بنابراین مردان بدون مراجعه به دادگاه ، میتوانستند زنان خویش را طلاق دهند . متعاقب تحولات اجتماعی در ایران و مطرح شدن حقوق زنان در کشور در سال ۱۳۴۶، اولین قانون حمایت خانواده به تصویب رسید . به موجب مواد (۸) و(۹) این قانون ، مراجعه به دادگاه حتی در مورد زوجینی که برای طلاق توافق داشتند ضروری اعلام شد . همچنین وفق ماده (۱۱) قانون مذکور ، پنج مورد دیگر بر موجبات طلاق افزوده شد . به عبارتی دیگر ، حق زنان برای طلاق در مقایسه با قانون مدنی مصوب ۱۳۱۳ افزایش یافت . از جمله بند ۳ ماده (۱۱) مقرر میداشت : « هرگاه زوج بدون رضایت زوجه ، همسر دیگری اختیار کند.
۳-رحیمی،حمید رضا، (۱۳۸۹)، ماهیت حق طلاق ضمن عقد برای زوجه ، نشر میزان:
با بوجود آمدن موانع مختلف قانونی و مسائلی مثل مهریه های امروزی کمتر پیش می آید مرد مستقیما قصد طلاق زن را داشته باشد و حتی بعضاً با وجود انحرافات مشخص در همسر بعضی از مردها بخاطر بار مالی سنگین طلاق از آن دوری می کنند و زندگی بی روحی را در پیش می گیرند و گاهی سعی در ایجاد ناراحتی برای زن می کنند تا او خود پیش قدم شود در کنار این مسأله مراجعات مکرر زن ها برای طلاق و ادعاهای مکرر عسر و حرج قضات دادگاه را برای صدور حکم طلاق دچار تردید می کند و این امکان هم در صورت ارائه نکردن دلایل محکم از طرف زن غیر ممکن است . بنابراین بهترین راه خاتمه دادن به زندگی های مشقت بار و بدون عاطفه توافق طرفین بر روی طلاق می باشد که در ضمن این توافق دو طرف بر روی مسائل مالی و حقوق مشخصه توافق کرده و با دادن دادخواست مشترک امکان طلاق را فراهم می کنند و چون این درخواست مشترک و با توافق طرفین است حکم صادر شده در مورد آن قطعی بوده و قابل تجدید نظر خواهی نیز نمی باشد که از نظر زمان رسیدگی سریع تر از موارد دیگر طلاق خواهد بود .
۴-(صالحی، حسین، (۱۳۸۱)، طلاق رجعی در فقه و حقوق ایران، نشر میزان ، ص ۱۳۱):
در اصطلاح حقوقی چنان که ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی می گوید: «غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد . کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد . و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد . که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.
زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :
۱-گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید .
۲-گاه خبر حیات شوهر ، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد . هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه می شود و الا از بیت المال ، نفقه او داده خواهد شد .
۳- گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست . در چنین حالتی اگر زوج غائب ، اموال و دارایی داشته باشد که زوجه بتواند از آن ارتزاق کند یا کسی از ناحیه زوج موجود باشد که مخارج او را تأمین کند زوجه باید صبر کند تا وضعیت غائب ، معلوم گردد زیرا حیات سابق ، استصحاب می گردد تا فوت او مسلم شود .
ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و کسی هم نفقه او را نپذیرد ، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب ، ایجاب می کند که زن صبر کند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی ، چنانچه زن نخواهد صبر کند و اراده نماید که شوهر کند می تواند امر خودش را به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می دهد که تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد که زنده است یا مرده . اگر خبری به دست آورد که مجدداً باید صبر کند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاکم ، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می کند که زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او ، خودش زن را مطلقه می سازد .
امام راحل (رضوان الله تعالی علیه ) در مورد حکم حاکم می فرماید: « اگر غائب مفقودالاثر، ولی داشته باشد حاکم به او امر می کند که زن را طلاق دهد. و اگر که او اقدام نکرد او را مجبور به این کارمی نماید و در صورتی که ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نکرده و اجبار او هم ممکن نبوده ، دراین صورت حاکم زن را طلاق می دهد و سپس زن به مدت ۴ ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد .
آقای دکتر ناصر کاتوزیان ، کتاب حقوق خانواده
آقایان دکتر حسین صفایی و اسدالله امامی ، کتاب مختصر حقوق خانواده
آقای محقق داماد ، کتاب حقوق خانواده
کتاب لمعه شهید اول
در موضوع طلاق و شروط ضمن عقد نیز مقاله های متعددی وجود دارد از جمله مقاله ی خانم دکتر فاطمه میر شمسی که در این مقاله به بررسی و مقایسه شروط ضمن عقد در فقه امامیه و اهل سنت پرداخته اند ولی به هیچ عنوان در زمینه برخورد و تفسیر دادگاه ها و رویه قضایی در برخورد با شروط ضمن عقدنامه صحبتی به میان نیامده است و در نهایت خانم دکتر میرشمسی در مورد شروط ضمن عقد به این نتیجه رسیده اند که ۱- شرط ضمن عقد الزام و التزام است و به معنی تعهدی است که یکی از متعاقدین یا هر دو از طرف متقابل ، انجام یا ترک کار ، وصف خاص یا نتیجه عقد دیگری را ضمن عقد می خواهد . ۲- شروط ضمن عقد اگر فاسد نباشد موجب التزام مشروط علیه می شود . ۳- شرطی که در ضمن عقد آورده می شود چنانچه مانع تحقق مقتضای عقد باشد یا یکی از ارکان عقد را متزلزل کند هم باطل و هم مبطل عقد است ، اما شرط اگر غیر مشروع یا غیر عقلایی باشد تنها خود شرط باطل است و عقد را باطل نمی کند .
آقای مهندس هاشمی در مقاله ای با عنوان بررسی شروط ضمن عقد و مخالفت فعالان حقوق مرد ، در مورد شروط ضمن عقد به این نتیجه رسیده اند که آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نکاح نامه های رسمی جای بحث دارد ، لزوم آگاهی زوجین از متن شرط و امضای شروط با رضایت و اراده کامل است . شورای عالی قضایی بعد از انقلاب اسلامی در راستای رفع مشکلات خانوادگی ، خود به درج شروطی در ضمن عقد نکاح اقدام نمود تا بدین طریق با مبنای شرعی از یک سو حق طلاق ، اضافه بر آنچه در قانون مدنی آورده شده است برای زوجه قرار دهد و از سوی دیگر به حفظ حقوق زوجه ای که شوهرش بدون قصور از ناحیه وی در انجام تکالیف زناشویی قصد طلاق وی را نموده است اقدام ورزد . به طوری که ملاحظه می شود در این کتب و مقالات به هیچ عنوان به این موضوع پرداخته نشده است که برخورد رویه قضایی در تفسیر شروط ضمن عقدنامه نکاح چگونه می باشد لذا نگارنده در این نوشتار به بررسی و پژوهش در این زمینه خواهد پرداخت .
اهداف تحقیق
- تبیین موارد درخواست طلاق براساس شروط ضمن عقد
- تبیین روش درخواست طلاق براساس شروط ضمن عقد
- تبیین برخورد دادگاه ها با رویه قضایی در رابطه با این شروط
- تبیین روش اعمال این حق توسط زوجه
سؤالات تحقیق
- نحوه برخورد دادگاه ها در تفسیر شروط ضمن عقد چگونه است؟
- آیین درخواست طلاق براساس شروط ضمن عقد به چه کیفیتی می باشد؟ در واقع زن باید چه روندی را طی کند تا بتواند درخواست طلاق را براساس شروط ضمن عقد نماید .
فرضیه های تحقیق
۱- دادگاه ها سعی می کنند که لفظ به لفظ شروط را تفسیر کنند و از اصول عملیه و لفظیه استفاده می کنند و بیشتر هم از اصول لفظیه استفاده می کنند .
۲- در این مورد اصولاً قواعد آیین دادرسی مدنی در این مورد اعمال می شود به جز موارد استثنائی که در قانون حمایت خانواده شرایط خاصی پیش بینی شده باشد .
