دانشگاه آزاد اسلامی

 واحد علوم و تحقیقات مازندران

   گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق(M.A)

گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تحلیل و بررسی فقهی حقوقی مسئولیت ناشی از اخذ بالسؤم

استاد راهنما:

دکتر سید عسکری حسینی مقدم

استاد مشاور:

دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی

تابستان ۱۳۹۲

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده:
وقتی کسی قصد خریدن کالایی را دارد و آن را برمی دارد برای معاینه ظاهر وبررسی وضعیت آن در اصطلاح حقوق اخذ بالسؤم کرده یعنی دریافت کرده برای خریدن کالا و یا برگرداندن آن در صورت نپذیرفتن کالا. هر چند معنای سؤم به بیع نزدیک است اما اخذ بالسؤم مخصوص بیع نیست و در عقود دیگر نیز این تعهد ضمنی وجود دارد.اخذ بالسؤم را نمی توان یک قاعده حقوقی دانست چون هر قاعده حقوقی حکمی را اثباتا یا نفیا بیان می کند اما لفظ اخذ بالسؤم بدون اثبات حکم یا نفی حکمی بکار می رود و اصلی ترین شرط یک قاعده حقوقی را در بر ندارد.هرچند نظراتی در فقه و حقوق ید ایشان را ضمانی می دانند اما چون اذن ضمنی در آن وجود دارد ید ایشان امانی است منتها با این شرط که یا کالا را بخرد یا آن را برگرداند.بنابراین ید ایشان امانی و تعهد به نتیجه در ضمن آن موجود است.

کلمات کلیدی: اخذ، سؤم، ید، ضمان، امانت، قاعده حقوقی،قاعده فقهی

مقدمه
الف)بیان مسئله:
اخذ بالسؤم یعنی گرفتن مالی جهت بررسی و در نهایت خریدن آن. آخذ بالسؤم کسی است که کالایی را از مالک آن می گیرد تا پس از بررسی و پسندیدن با مالک معامله کند.
زمانی که شخصی مالی را برای فروش قرار میدهد  و خریدار برای بررسی عین مال را برمی دارد چند حالت متصور میباشد
۱-اینکه با اذن صریح مالک عین را بردارد.
۲-به اذن شاهد حال آن را بردارد.
۳-بدون هیچ اذنی بردارد.
حال کدام یک از این موارد مشمول عنوان اخذ بالسؤم میشود؟ هر یک از این حالات ممکن است آثار حقوقی متفاوتی داشته باشد. در زمانی که اذن صریح وجود دارد یا از شواهد حال اذن فروشنده استنباط می شود دو حالت متصور می باشد.
۱-زمانی که فروشنده مسئولیت خریدار را مشخص می کند یعنی یا با شرط ضمان یا با شرط برائت در برابر خسارات و اتلاف در اختیار خریدار قرار میدهد.
۲-حالتی که اخذ بالسؤم به طور مطلق باشد یعنی اذن در تصرف داده اما در مورد مسئولیت ناشی از تلف یا خسارت توافقی در بین نیست.
بیشتر اختلاف نظرها در این حالت است. آیا ید متصرف ضمانی است یا امانی؟ برای پاسخ به این پرسش ابتدا می بایست ماهیت اذن در اخذ بالسؤم مشخص گردد که عمل حقوقی میباشد یا واقعه حقوقی و بر مبنای آن مسئولیت چگونه است؟
درباره مسئولیت آخذ بالسؤم در فقه و حقوق نظرهایی وجود دارد عده ایی به خاطر قاعده علی الید ما اخذت حتی تودیه ضمانی میدانند و مسئولیت عینی برای آخذ بالسؤم قائل میشوند و عده ایی نیز به این خاطر که او اذن تصرف در مال دارد او را امین فرض کرده اند و فقط در صورتی او را مسئول جبران خسارت می دانند که تعدی یا تفریط کند.
ب) پیشینه تحقیق:
تحقیقی جداگانه در خصوص این موضوع انجام نشده است اما نظرات حقوقی بین حقوقدانان و نظرات فقهی در کتب فقهی در خصوص اخذ بالسؤم دیده میشود.از جمله:

• مقدس اردبیلی،(۱۴۱۳،ج۲،ص۷۶)مینویسد:«دلیل ضمان در اخذ بالسؤم مشخص نیست به غیر از حدیث مشهور علی الید ما اخذت حتی تودیه و دلالت غیر واضح به اصل برائت است در فرض عدم تعدی و تفریط از طرف کسی که از مالک اخذ کرده،و ضمان محل تامل است.»
• شیخ محمد حسن نجفی(صاحب الجواهر،۱۳۶۳،ج۳۷،ص۷۳)مینویسد:« و در آن اقتضاء عدم ضمان است اما بعد از شهرت ضمان همان طور که قبلا آوردیم در ارسال المسلمات ضمان تصریح دارد تا به بایع برگرداند.»
• دکتر سید حسن امامی(۱۳۶۶،ج۲،ص۱۷۰)می نویسد:«با توجه به ملاک ماده ۳۰۱ ق.م و صریح ماده ۶۳۱ و آنکه قانون مزبور گیرنده مآخوذ بالسؤم را امین نشناخته است،گیرنده آن را ضامن هر تلف و نقص و عیب دانست اگرچه تعدی و تفریط ننموده باشد»

۴-دکتر کاتوزیان (۱۳۷۱،ج۱،۷۴)می نویسد«از مجموع مواد مربوط به اجاره و اجاره رهن و مانند اینها بخوبی بر می آید که در هر جا شخص به رضای مالک و برحسب اذن او بر مالی تسلط پیدا کند امین است،خواه هدف اصلی تسلیط امین قراردادن او باشد یا مقصود از توافق امر دیگری باشد که لازمه تحقق آن استیلای بر مال است»
ج)سو الات تحقیق:
۱-ماهیت اذن صاحب کالا چیست؟
۲-آیا اخذ به سؤم فقط در بیع جاری می شود؟
۳-ید آخذ به سؤم امانی است یا ضمانی؟
د)فرضیات تحقیق:
۱-ماهیت اذن صاحب کالا یک قرارداد می باشد هرچند ضمنی بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی.
۲-اخذ به سؤم مخصوص بیع نیست و در سایر عقود راه دارد.
۳-ید آخذ به سؤم امانی می باشد منتها تعهد به نتیجه و با اثبات قوه قاهره از مسئولیت مبرا میباشد.