طبق حقوق بین الملل عرفی حاکم بر دعاوی مطروحه در قالب حمایت دیپلماتیک، تابعان حقوق بین الملل صرفاً میتوانند از آن دسته از اتباع خود حمایت دیپلماتیک بنمایند که بین آن ها ارتباط خاصی ناشی از «تابعیت»[۹۴] یا توافق نامهی خاص وجود داشته باشد و یا در اوضاع و احوال و شرایط خاص و به طور استثنایی، میتوانند از افراد بی تابعیت یا سایر افراد که تابیعت آن ها را ندارند، نیز حمایت کنند.[۹۵][۹۶] کلیه بیگانگان که حق ورود به کشور را پیدا کردهاند باید بتوانند جهت احقاق حق خود به عنوان مدعی برای دفاع از خود به عنوان مدعی علیه به محاکم قضایی کشور محل اقامت مراجعه کنند. اعطای حق ترافع قضایی به بیگانگان از ضروریات شناسایی حقوق آن هاست و در این رابطه باید بتوانند از تمام تسهیلات و وسایل قضایی برخوردار گردند. خارجی باید بتواند در صورت لزوم، مانند اتباع داخله وکیل بگیرد و در صورت اجازه وکالت به وکلای خارجی از این قبیل وکلا هم برخوردار شود و بتواند در صورتی که به زبان رسمی دادگاه آشنا نیست از مترجم مورد اعتماد استفاده نماید.
در ایران حق مراجعه به محاکم قضایی برای بیگانگان وجود دارد. عبارات اصل ۳۴ قانون اساسی در مورد دادخواهی به صورت عام بیان شده و شامل بیگانگان هم میشود آن جا که میگوید:
« دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس میتواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع کند … هیچ کس را نمیتوان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد».
همچنین اصل ۳۵ قانون اساسی میگوید «در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگرتوانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آن ها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد» به طور عموم شامل تمام کسانی است که در قلمرو ایران هستند. علاوه از اصول فوق الذکر و دیگر اصول مربوط به قوه قضائیه که به نحو عموم هم اتباع داخله و یا هم بیگانگان را در بر میگیرد قوانین عادی هم همین روش را دنبال کردهاند. ماده ۵ قانون مدنی به شکل صریح و بارزی این حقوق را برای اتباع بیگانه شناخته و اعلام میدارد که « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و یا خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استنثاء کرده باشد[۹۷]».
خارجیها حق اصولی و ذاتی زندگی دارند که با قانون حمایت میشود و نمیتوان آن ها را به صورت اجباری از حیات محروم کرد. آن ها نباید در معرض شکنجه یا ظلم، رفتارغیر انسانی یا تنبیه و مجازات قرار گیرند و همچنین نباید به بردگی و بیگاری گرفته شوند. خارجی ها حق کامل آزادی و امنیت فردی دارند. اگر آن ها قانوناً از آزادی خود محروم شوند، باید با آن ها انسانی و با احترام به شأن ذاتی شخصیت آن ها، برخورد شود. خارجی ها نباید به خاطر ناتوانی در انجام تعهد قراردادی، زندانی شوند. آن ها حق آزادی حرکت و انتخاب آزادانه محل سکونت دارند، آن ها میتوانند آزادانه کشور را ترک کنند، خارجیها باید در برابر قانون ودادگاه، برابر باشند و در تعیین حکومت جنایی و یا حقوق و تعهدات در یک پرونده قضایی، حق دفاع عمومی و منصفانه به وسیله یک تریبون مناسب، مستقل و بی طرف و عادل که توسط قانون فراهم میشود را دارند. قوانین جزایی گذشته (عطف به ما سبق ) نباید برای خارجیها اعمال شود و حق دارند در برابر قانون به رسمیت شناخته شوند. مداخله غیر قانونی و اجباری در موارد خصوصی، خانواده، خانه یا ارتباطات آن ها ممنوع است. آن ها حق آزادی اندیشه و مذهب و حق داشتن و بیان نظرات خود را دارند. خارجیها از حق انجمنهای دوستانه و آزادی اجتماعات برخوردارند. آن ها میتوانند در سن ازدواج خود، ازدواج کنند. فرزندان آن ها از اقدامات محافظتی که بنا به وضعیتشان به عنوان صغیر، نیاز دارند، برخوردارند. در مواردی که خارجیها طبق معنای ماده ۲۷، یک اقلیت تشکیل دهند، نباید حق برخورداری از فرهنگ خودشان، ابراز و انجام مراسم دینی خودشان و استفاده از زبان خودشان، با دیگر اعضای گروه خودشان در جامعه از آن ها گرفته شود. خارجیها از محافظت مساوی قانون برخوردارند. در اعمال این حقوق نباید بین خارجیها و شهروندان، هیچ تبعیضی وجود داشته باشد. این حقوق تنها با محدودیتهایی مثل آن چه قانوناً طبق معاهده اعمال میشود، محدود میگردند. [۹۸]
بند ۱ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر بر حق دادرسی منصفانه درباره اختلافات مربوط به حق ها و تکالیف در امور کیفری و مدنی تأکید دارد: «هر فرد حق دارد اتهامش به طور منصفانه وعلنی در یک مدت معقولی به وسیله یک دادگاه صلاحیت دار مستقل و بی طرف که به موجب قانون تشکیل شده است مورد رسیدگی قرار گیرد». این حق در اعلامیهی جهانی حقوق بشر (موارد ۱۱-۸)، میثاق حقوق مدنی و سیاسی (ماده ۱۴)، کنوانسیون امریکایی حقوق بشر (مواد ۸و۹) و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (ماده۶) به رسمیت شناخته شده است. منشور حقوق بنیادین اتحادیه اروپا تصمیمات عمومی مربوط به حق دادرسی منصفانه را تکرار و در یک فصل خاص مربوط به دادگستری ذکر کردهاست. در این متن اصول مربوط به حق دادخواهی و دسترسی و رجوع به دادگاه بی طرف، اصل برائت و حقوق مربوط به دفاع، اصول قانونی بودن و تناسب مجازات ها و اصل منع محاکمه و مجازات مجدد در بارهی یک تخلف و جرم دیده میشود.
گفتنی است که در زمینهی حق دادرسی منصفانه، حقوق اروپایی تأثیر زیادی بر حقوق داخلی کشورهای عضو اتحادیه گذاشته است.[۹۹]
در اعلامیه حقوق بشر درباره ی اشخاصی که تبعه ی کشوری که در آن زندگی میکنند نیستند، آمده است که: هر بیگانه باید آزاد باشد هر زمان با کنسولگری و یا مأموریت دیپلماتیک دولتی که تبعه ی آن است ارتباط برقرار نماید یا، در غیاب آن، با کنسولگری و یا مأموریت دیپلماتیک هر کشور دیگر با حفظ منافع دولتی که تبعه ی آن است در آن ساکن شود.[۱۰۰]
گفتار سوم: امکان شکایت یا مراجعه فرد یا دولت به کمیته حقوق بشر
در خصوص امکان شکایت یا مراجعه فرد یا دولت به کمیته حقوق بشر در پروتکل اختیاری مربوط به میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی این گونه آمده است:
با توجه به اینکه به منظور حصول هر چه بیشتر مقاصد حقوق مدنی و سیاسی و اعمال مقررات آن مقتضی است که به کمیته حقوق بشر تشکیل شده طبق مندرجات بخش چهارم میثاق، اختیار داده شود اطلاعیه های افرادی را که مدعی هستند قربانی نقض هر یک از حقوق مذکور در میثاق شده اند دریافت و به نحو مذکور در این پروتکل مورد رسیدگی قرار دهد.
ماده ۱: هر کشور طرف میثاق که طرف معاهده این پروتکل می شود صلاحیت کمیته را برای دریافت رسیدگی به اطلاعیه های افراد تابع صلاحیت خود که مدعی هستند قربانی نقض هر یک از حقوق مذکور در میثاق از طرف آن کشور شده اند به رسمیت می شناسند.
کمیته هیچ اطلاعیه مربوط به یک کشور طرف میثاق را که طرف معاهده این پروتکل نیست نمی پذیرد.