واحد بروجرد

دانشکده علوم انسانی ، گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.A ) در رشته حقوق خصوصی

عنوان:

تبیین ماهیت اقاله و بررسی آثار حقوقی آن در عقود معین قانون مدنی

استاد راهنما:

دکتر رسول  احمدی فر

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)


فهرست مطالب
عنوان         شماره صفحه
فصل اول کلیات تحقیق ۱
مقدمه. ۲
سوابق مربوط ۵
فرضیات پژوهش. ۷
سوالات پژوهش. ۸
اهداف تحقیق ۸
روش کار. ۹
مبحث اول: مقایسه اقاله با عناوین حقوقی مشابه. ۱۱
گفتار اول: انحلال به معنای تجزیه و تحلیل ۱۳
گفتار دوم: انحلال به معنای گسیختن ۱۳
مبحث دوم: لزوم قراردادها اصل و انحلال خلاف اصل است. ۱۶
مبحث سوم: اسباب انحلال. ۱۶
گفتار اول: اقاله یا تفاسخ ۱۶
گفتار دوم: فسخ ۱۶
گفتار سوم:  انفساخ ۱۷
مبحث چهارم: آثار انحلال. ۱۸
فصل دوم معنا و مفهوم اقاله. ۲۰
مبحث اول: معنا و مفهوم اقاله. ۲۱
گفتار اول: معنای لغوی اقاله. ۲۱
گفتار دوم: معنای اصطلاحی اقاله. ۲۳
مبحث دوم: مبنا و مفهوم اقاله. ۲۴
گفتار اول: مبنای اقاله. ۲۶
بند اول: نظریه حقوقدانان. ۳۱
بند دوم: نظریه قانون مدنی ۳۵
گفتار دوم: مفهوم اقاله از دیدگاه حقوقدانان. ۳۸
بند اول: نظریه معامله بودن اقاله: ۳۸
بند دوم:  نظریه ی تفاسخ بودن اقاله نبست به طرفین و معامله ی بودن نسبت به اشخاص ثالث: ۴۰
بند سوم:  دیدگاه قانون مدنی نسبت به فسخ بودن اقاله و نه معامله بودن آن. ۴۲
فصل سوم بررسی قواعد و احکام اقاله با عناوین حقوقی مشتبه. ۴۶
مبحث اول :  تحلیل مقدماتی اقاله با عناوین مشابه حقوقی ۴۷
مبحث دوم:  اعمال حق شفعه در اقاله. ۴۷
مبحث سوم: اقاله در زمان خیار. ۴۹
مبحث چهارم:  فسخ و اقاله ی اقاله و لزوم آن. ۵۰
مبحث پنجم:  حق حبس در اقاله. ۵۲
مبحث ششم:  جانشینی در اقاله. ۵۴
گفتار اول: اقاله وراث ۵۵
گفتار دوم: وکالت در اقاله: ۵۸
گفتار سوم: اقاله فضولی ۵۹
مبحث هفتم:گنجاندن شروط در اقاله. ۶۲
فصل چهارم بررسی شرایط آثار و تحقق اقاله. ۶۵
مبحث اول : آثار اقاله. ۶۶
گفتار اول: انحلال عقد و زوال تعهد و قطع آثار ناشی از عقد. ۶۶
گفتار دوم: زمان تأثیر اقاله. ۶۸
بند اول: نظریه اقاله از لحظه تشکیل عقد مورد اقاله. ۶۸
بند دوم: نظریه اثر اقاله از لحظه وقوع اقاله. ۷۰
مبحث دوم:  اعاده ی عوضین ۷۲
بند اول: اعاده عوضین بدون تغییرات. ۷۲
بند دوم: اعاده عوضین با تغییرات. ۷۳
مبحث سوم : اعاده عوضین در اقاله. ۷۶
گفتار اول : اعاده عوضین در صورت تلف عین ۷۶
بند اول: انواع تلف. ۷۷
بند دوم:  تلف مال قیمی ۷۸
گفتار دوم: اعاده منافع عوضین ۸۰
بند اول: منافع منفصله: ۸۰
بند دوم: منافع متصله. ۸۱
مبحث چهارم: شرایط تحقق اقاله. ۸۲
گفتار اول: قصد و رضای طرفین ۸۳
گفتار دوم: اهلیت طرفین ۸۵
مبحث پنجم: موضوع اقاله. ۸۷
گفتار اول: شرط فزونی و کاستی در عوضین ۸۸
گفتار دوم : درج شروط دیگر. ۹۰
مبحث ششم: مشروعیت جهت اقاله. ۹۳
فصل پنجم مقایسه اقاله با عناوین حقوقی مشابه و بررسی آثار آن در عقود معین قانون مدنی ۹۶
مبحث اول: اقاله و فسخ ۹۷
مبحث دوم: اقاله و بطلان. ۱۰۲
مبحث سوم: اقاله و انفساخ ۱۰۴
گفتار اول: جهات اشتراک اقاله و انفساخ. ۱۰۶
گفتار دوم: جهات اختلاف آنها ۱۰۶
مبحث چهارم : اقاله و رجوع. ۱۰۷
مبحث پنجم :قلمرو اقاله درعقود معین قانون مدنی ۱۱۱
گفتار اول : موانع اقاله. ۱۱۳
گفتار دوم:  نهادهای حقوقی اقاله‌ناپذیر. ۱۱۵
الف: غیرقابل اقاله بودن برخی اعمال حقوقی به دلیل اینکه معامله و عقد نیستند. ۱۱۵
ب:  غیرقابل اقاله بودن عقودی که لزوم از اوصاف ذاتی آنها و مربوط به نظم عمومی است. ۱۱۸
ج:غیرقابل اقاله بودن برخی از نهادها و اعمال حقوقی به د لیل برخورد با حقوق اشخاص ثالث: ۱۱۹
مبحث ششم:زمینه‌ها و اعمال حقوقی اقاله‌پذیر. ۱۲۳
گفتار اول: اقاله بیع. ۱۲۴
گفتار دوم : اقاله عقد هبه. ۱۲۵
گفتار سوم: اقالۀ اجاره ۱۲۶
گفتار چهارم: اقالۀ عقد قرض. ۱۲۶
گفتار پنجم_ اقاله عقد صلح. ۱۲۷
نتیجه گیری و پیشنهادات. ۱۲۸
نتیجه گیری: ۱۲۸
پیشنهادات. ۱۳۰
منابع و ماخذ. ۱۳۱
منابع  به زبان فارسی ۱۳۲
چکیده
اقاله عبارت است از تراضی طرفین عقد به انحلال و زوال آثار آن در آینده و نزدیک ترین معادل آن از زبان انگلیسی واژه Rescission می باشد در خصوص مبانی پذیرش اقاله عقلا نیز بنا بر اصل حاکمیت اراده حکم به پذیرش اقاله نموده اند و بر همین مبناست که اقاله در حقوق ایران پذیرفته شده است قانون مدنی ایران اقاله را در ماده ی ۲۶۴ ق.م از طرق سقوط تعهدات دانسته است واز مواد ۲۸۳ الی ۲۸۸ به طور اجمالی آثار اقاله را بیان نموده است. در خصوص ماهیت اقاله اختلاف نظر زیادی وجود دارد اما با تحلیل اندیشه های مختلف مشخص می گردد که اقاله عقدی است بر انحلال سایر عقود، در حقوق ایران اقاله عقود وقراردارها بی هیچ اشکالی پذیرفته شده است، قلمرو اقاله در عقود لازم است و اجرای آن در عقود جایز خلاف این اصل کلی است، اقاله با برخی نهادهای دیگر دارای شباهتهای است که این شباهت ممکن است باعث خلط اقاله با آنها گردد، از این رو لازم است تا اقاله با نهادهای مشابه در حقوق ایران مورد مقایسه قرار بگیرد.اقاله از منظر قانون مدنی فسخ است و بدین جهت قواعد عمومی قراردادها در مورد آن اعمال می شود اما این فسخ از آنجا که ماهیتی سلبی )نه ایجابی( دارد، دارای ویژگی های خاص خود نیز هست این ویژگی ها یا مربوط به طرفین قرارداد می باشد مانند اقاله ورثه و یا مربوط به موضوع آن مانند عدم اشتراط زیاده و نقصان در اقاله است.
کلید واژه ها:
فسخ، عقد، اقاله، انفساخ
مقدمه
اقاله عبارت است از تراضی طرفین عقد به انحلال و زوال آثار آن به آینده در قانون مدنی ایران از اقاله به عنوان فسخ و انحلال تبیین شده است، همانطور که می دانیم علی الاصول هدف و انگیزه افراد از انجام معاملات برقراری روابط مالی با یکدیگر است و ادامه حیات معاملات در اذهان متعاملین همیشه وجود دارد. ممکن است بنابر عللی، لزوم عقود بر اثر مبانی مختلف دچار اختلال گردد. مبنای اختلال در اصل مزبور گاه ناشی از حکم قانونگذار است. به عنوان مثال فسخ معاملات بنابر وجود ضرر در معاملات به استناد خیار غبن از این دسته است، گاه ممکن است طرفین در هنگام معامله نیز چنین حقی را به هر یک از طرفین اعطا نمایند و گاهی هم ممکن است بعد از انجام معاملات افراد بنابر ملاحظاتی تصمیم بر انحلال آن بگیرنددر این صورت براساس توافق با یکدیگر عقد منعقده را بر هم می زنند، به این عمل حقوقی اقاله می گویند.
اقاله بعنوان یک موضوع حقوقی، از مباحث مهم و تاریخی به شمار می رود. بطور کلی اقاله بنابر ملاحظات اخلاقی، اجتماعی، اقتصادی و همواره مورد توجه انسانها بوده است. با این حال در خصوص ماهیت اقاله اختلاف نظر زیادی وجود دارد اکثر فقها اقاله را فسخ و انحلال عقد می دانند ولی حقوقدانان آن را عقد به حساب می آورند قلمرو اعمال اقاله در عقود لازم است و اجرای آن در عقود جایز خلاف این اصل کلی است. اقاله با برخی نهادهای دیگر دارای مشابهت هایی است که این شباهت ها ممکن است باعث خلط اقاله با آنها گردد از این رو لازم است تا اقاله با نهادهای تشابه مورد مقایسه قرار گیرد.
بیان مسأله
(تشریح ابعاد ، حدود مسأله ، معرفی دقیق مسأله ، بیان جنبه های مجهول و مبهم و متغییر های مربوط به پرسش های تحقیق ، منظور تحقیق)
عقود معین در مقابل عقود غیر معین قرار میگیرند.^[۱] عقود معین گروهی از قراردادها هستند که در قانون مدنی نام خاص دارند. مثل: بیع، اجاره، قرض، صلح، هبه، وقف، ضمان، نکاح،[۲] قانونگذار شرایط و آثار آن ها را، نحوه تشکیل، انحلال و فسخ ارادی و انحلال قهری عقد را معین کرده است. بنابراین در عقود معین ضرورتی ندارد که تمام حقوق و تکالیف در قراردار ذکر شود. همین که سکوت کند یعنی تمام آثار و شرایطی را که قانون مدنی برای آن عقد معین کرده پذیرفته است. زیرا قانونگذار این حقوق و تکالیف را در قانون مشخص کرده و آنچه لازم بوده پیش بینی کرده است. این قواعد به صورت تکمیلی یا امری در قانون پیش بینی شده اند. همین که دو طرف قرارداد در خصوص ارکان اساسی عقد توافق کنند کفایت می کند.^[۳] علاوه بر آن چیزی را که در مورد عقد در عرف پیش بینی شده، پذیرفته اند مگر اینکه خلاف آن شرط شود. اما خلاف قواعد امری هیچ شرطی پذیرفته نمی شود.^[۴]
بر سر عهد و پیمان بودن تکلیفی اخلاقی است و بسیاری از قوانین الهی و اجتماعی عهد شکن را نکوهش کرده اند. ایجاد نظم در روابط اقتصادی جزء با تأمین استواری قراردادها امکان ندارد در صورتیکه عقد وسیله عادلانه توزیع ثروت و گردش پول قرار می گیرد که طرفین آن به تعهد خود احترام گذارند پس بر هم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و هر یک از طرفین می توانند در هر زمان که دلخواه او است، آن را فسخ کنند جز در مواردی که جواز عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد. همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر مى گذارد و بى این دو اراده عقدى برقرار نخواهد شد، همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر مى گذارد. پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد، بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند، عقد از بین مى رود و در پى آن، آثار عقد نیز زایل مى گردد. به این عمل حقوقى (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.^[۵]
چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پیشین نمی شود، آثار بجای مانده از آن عقد را نیز در آینده از بین می برد، به همین دلیل درباره ماهیت اقاله اختلاف نظر است. در این راستا قانون مدنی پیش بینی کرده است که اقاله فسخ عقد است که با اصل حاکمیت اداره و لزوم پیروی از خواست طرفین سازگارتر است. در اینجا لازم به ذکر است که اقاله کنندگان اثر اقاله را بازگشت وضع خود به جای نخستین اراده می کنند و نمی خواهند معامله جدیدی بر پا سازند. دلایل آنهایی که اقاله را عقد جدید نمی دانند وصرفاً قطع اثر معامله سابق است اینست:
اولاً: اقاله را نمی توان مجدداًا قاله نمود و به تراضی فسخ کرد چون نتیجه اقاله دوم تجدید عقد سابق است که در اثر ا قاله قبلی از بین رفته است.

پایان نامه برای دریافت کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

موضوع:

تحلیل ماده ۲۶۵ قانون مدنی در فقه امامیه و حقوق ایران با تأکید بر رویه قضایی

 استاد راهنما:

دکتر عبدالمجید کردی

 استاد مشاور:

دکتر عبدالمجید سیفی

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)


چکیده
«هنگامی­که، شخصی، مالی را به دیگری تسلیم می­کند، یا وجهی را به او تأدیه، و یا به حساب او واریز می­نماید، ولی در رسیدِ اخذ شده یا قبض واریزی، عنوانِ تسلیم مال یا پرداختِ وجه مشخص نباشد، یا به­ طورکلی، رسیدی وجود نداشته باشد، امّا دهنده، در مقام استردادِ مال برمی­آید، حقوق­دانان، در انتخابِ عنوان، برای چنین تسلیم و یا پرداختی، دچارِ تردید شده­اند، خصوصأ که، این تردید، توأم با اجمالِ ماده ۲۶۵ قانون مدنی افزون می­گردد»[۱]. زیرا، در ماده ۲۶۵ قانون مدنی، مقرر شده: «هرکس مالی به دیگری بدهد، ظاهر در عدم تبرّع است، بنابراین، اگرکسی، چیزی به دیگری بدهد، بدون اینکه مقروض آن­چیز باشد، می­تواند استرداد کند». با توجه به ابهامِ عبارتِ «عدم تبرّع»، در ماده مذکور، این پرسش مطرح می­شود که، آیا مقصود از بیان قانون­گذار، فرض وجودِ دین، برای پرداخت­کننده است، یا فقط پرداختِ رایگان و تبرّعی را خلاف ظاهر می­داند؟ ماده ۲۶۵ قانون مدنی، بین دکترینِ حقوقی، به شدت محل اختلاف است و رویه قضایی نیز در ­خصوص این ماده، پریشان است. اکثر حقوق­دانان ایران، در تفسیر ماده مزبور، اعتقاد به ایجادِ تعهّد برای گیرنده­ی مال دارند، بدین­ترتیب، هرگاه،کسی، مالی به دیگری بدهد، ظاهر این است که قصدِ بخشش نداشته، لذا هنگامی­که شخص، مالی به دیگری، تسلیم می­کند، بدون این­که، عنوانِ تسلیم، مشخص شود، در دعوی استرداد، این گیرنده­ی مال است، که برای عدم استردادِ مال دریافتی، باید مدیونیّتِ دهنده و استحقاقِ فعلی خود را، نسبت به مالِ دریافتی، اثبات نماید، و دهنده، تکلیفی جزء، اثباتِ تسلیم مال به گیرنده ندارد، در مقابل، گروهی دیگر معتقدند: چنان­چه، کسی مالی را به دیگری می­دهد، بدون اینکه رسیدی اخذ شود، مانند این است که دینِ خویش را به گیرنده می­پردازد و دهنده­ی مال است که جهت استردادِ مال، باید عدم مدیونیّت خویش را به گیرنده، اثبات نماید، طرفداران این دو دیدگاه، دلایل و مستنداتی را برای اثبات نظر خود ارائه نموده­اند که در ادامه­ی این پژوهش، هریک را به طور مفصّل تحلیل و بررسی می­نماییم.

واژگان کلیدی: پرداخت، وفای به عهد، ماده ۲۶۵ قانون مدنی، اماره مدیونیّت، عدم تبرّع، رویه قضایی
فهرست
مقدمه.۱
بخش اول: ماهیّت و آثار حقوقی پرداخت۷
   گفتار نخست: ماهیت حقوقی پرداخت.۸
      بنداول: تعریف پرداخت.۸
      بند دوم: انواع پرداخت.۱۴
         الف: پرداخت ناروا (ایفای ناروا).۱۴
         ب: پرداخت دین طبیعی۲۱
         پ: پرداخت دین۲۵     
      بند سوم: برخی مفاهیم مرتبط با پرداخت۲۸
         الف: حواله و ضمان.۲۹
         ب: قبض و تسلیم.۳۳  
   گفتار دوم: آثار حقوقی پرداخت۳۵
      بند اول. اثر پرداخت در اثبات دین۳۵
         الف: مفهوم وفای به عهد.۳۵
         ب: مشروعیّت وفای به عهد.۳۸
         پ: ماهیّت وفای به عهد۴۰    
      بند دوم: اثر پرداخت در سقوط دین۵۵
   گفتار سوم: مبنای فقهی، حقوقی  ماده ۲۶۵ قانون مدنی۵۹
      بند اول: تعریف تبرّع.۵۹
      بند دوم: ماهیت تبرّع.۶۲
بخش دوم: دیدگاه قائل به عدم ظهور اماره مدیونیت در ماده ۲۶۵ ق.م.۶۶
   گفتار اول: مستندات و دلایل.۶۷
      بند اول: عدم امکان اثبات امر عدمی۷۰
      بند دوم: اصل برائت ذمه دهنده۷۴
      بند سوم: ارتباط بین ماده ۲۶۵ قانون مدنی ایران و ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی فرانسه۸۸
      بند چهارم: مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون مدنی۹۲
      بند پنجم:سابقه فقهی دادن مال به طور مستقیم۹۴
   گفتار دوم:رویه قضایی.۹۷
بخش سوم: دیدگاه قائل به ظهور اماره مدیونیت در ماده ۲۶۵ قانون مدنی.۹۸
   گفتار اول: ادله و مستندات.۱۰۳
      بند اول: موقیعت و ظهور حکم ماده ۲۶۵ قانون مدنی۱۰۳
      بند دوم:کیفیت اقتباس ماده ۲۶۵ قانون مدنی ایران از ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی فرانسه.۱۱۳
      بند سوم: استقراء حکم در سایر مواد قانونی۱۱۶
         الف: ماده ۳۰۲  قانون مدنی.۱۱۷
         ب: ماده ۷۲۴ قانون مدنی۱۲۱
         پ: ماده ۳۲۰ قانون تجارت.۱۲۶     
      بند چهارم: سازگاری تفسیر« ظهور» پرداخت مدیونیت با اماره تصرف (قاعده ید.۱۳۸
      بند پنجم: تمایل رویه قضایی به ظهور اماره مدیونیت.۱۴۴
   گفتار دوم: تعریف و اقسام اماره۱۴۶
      بند اول: تعریف أماره.۱۴۶
      بند دوم: اقسام امارات.۱۴۸
   گفتارسوم: تعریف ظاهر و تعارض آن با اصول.۱۵۴
      بند اوّل: تعریف ظاهر۱۵۴
      بند دوم: تعارض ظاهر با اصل۱۵۷
   گفتار چهارم: تعریف فرض حقوقی و تفاوت آن با اماره.۱۶۱
      بند اول: تعریف فرض حقوقی.۱۶۳
      بند دوم: عناصر فرض حقوقی۱۶۶
      بند سوم: تفاوت فرض حقوقی با اماره۱۶۷
نتیجه گیری.۱۶۹
   تحلیلِ نگارنده از ماده ۲۶۵ ق.م۱۷۵
   پیشنهاد۱۷۶
فرست منابع و مآخذ.۱۷۷
مقدمه
بیان مسأله
وفای به عهد، از صفاتی است که، همواره مورد تأکید و تحسینِ تمام ادیان الهی، از ابتدای خلقت آدمی بوده و هست، تا جایی­که، دین مبیّنِ اسلام، وفاداری به عهد و پیمان را از واجباتِ فعل آدمی به حساب آورده است، و پیامبران و امامان معصوم (ع) احادیث زیادی در این خصوص فرموده­اند، که همگی از اهمیّت و ضرورتِ وفاداری به عهد و پیمان، حکایت دارد، وجوبِ وفای به عهد، نه تنها از لحاظ بُعد مذهبی و عبادی، دارای اهمیّت است، بلکه، جمیعِ عقلاء در تمام اقوام و ملل، آن را مورد پذیرش قرار داده­اند و بر انجام آن، اتفاق­نظر دارند.
   از بین مخلوقاتِ خداوندِ متعّال، بشر موجودی است که، در طول حیاتش تا به امروز، براساس نیازهایی که محتاج آنها بوده، سعی و تلاش نموده تا در جهتِ بهتر شدن زندگی­اش، بتواند به نحو احسن، نیازهای خود را برآورده و زندگی راحت و بی­دغدغه­ای برای خود رقم بزند و در راستای رفع این نیازها و ضروریاتِ زندگی، به این مهم پی برده که این امکان که فرد بتواند در اجتماع، مستقلأ تمامِ نیازهایش را برآورده کند و در رفعِ نیازهایش، متکی به همنوعان خود نباشد، ممکن نیست، پس درگام نخست، انسان به این فکر فرو می­رود که برای تحقق رفاه و بهبود سطح زندگی خویش، به دارایی خود بیفزاید، و این امر مستلزم انجامِ معاملات و داد و ستد با دیگران است.
   امروزه، سطح معاملات و داد و ستد در بین مردم، به حدی افزایش یافته است که، به جرأت می­توان اظهار نمود، حتی اگر، سازمان یا نهادی، جهت آمارگیری معاملاتی که در روزانه، انجام می­گیرد، شکل گیرد، توانایی شمارش آن را نخواهد داشت، به ویژه، وقتی، انجام معاملات از طریقِ وسایل پیشرفته مدرن یا تکنولوژی جدید صورت می­گیرد، در همین راستا، فروش برخی از محصولاتِ تبلیغاتی به نحوی است که، ابتدا، مشتری باید، ثمن مبیع را تأدیه نماید، سپس، کالا، بعد از مدتی در اختیار مشتری قرار می­گیرد، (این معاملات شبیه بیع سلم یا سلف در فقه است)، در این­گونه، معاملات، خریدارِ نیازمند، یا باید به صرفِ اعتبارِ فروشنده، اعتماد کند و پول را به وی پرداخت نماید یا اینکه، از فروشنده، رسید یا سندی که مبیّن تعهّد اوست، از وی دریافت کند، در خیلی از معاملات و عقود، دریافت رسید از فروشنده امکان­پذیر نیست، (خصوصأ زمانی­که، فروشنده در نقطه دیگری از محل اقامت خریدار قرار دارد یا در شهر دیگری است)، حال، چنان­چه، خریدار پول را در اختیار فروشنده نهاد، امّا، فروشنده از تسلیم کالا، امتناع نمود، بحث وفای به عهد مطرح می­شود؛ یا در فرضِ دیگری، شخصی مبلغی را به دیگری پرداخت می­کند و مدعی می­شود آن را قرض یا ودیعه، عاریه و. داده است، امّا، با وجودِ قبول گیرنده به دریافتِ وجه، گیرنده، مدعی پرداختِ دینِ دهنده می­شود، به عبارتِ دیگر، هردو به قبض و اقباضِ وجه، متفق­القولند، امّا، در عنوانِ تسلیم، اختلاف دارند، به نحوی­که، دهنده، عنوان و جهتِ تسلیم را امانت یا قرض و. می­داند، امّا،گیرنده، تسلیم را وفای به عهد و پرداختِ دین می­داند، ماده ۲۶۵ ق.م. به­ صورت مبهم و مجمل به این موضوع پرداخته است، از یک سو، ماده مذکور را به نحوی به کار برده است که فرضِ وجود دین یا نهادِ وفای به عهد نیز، از آن استنباط نمی­گردد و صرفأ به رایگان نبودنِ مالِ تسلیم شده یا وجه پرداختی اشاره کرده است، از سوی دیگر، ماده مذکور را، ذیلِ عنوانِ مبحث «وفای به عهد» گنجانده است که هر ذهنِ متعارفی را به سوی وفای به عهد یا ایفای تعهّد می­کشاند و از آن، پرداختِ دین را استنباط می­کند.
   شاید با نگاهی اجمالی به عنوانِ این پژوهش، «تحلیل ماده ۲۶۵ قانون مدنی در فقه امامیه و حقوق ایران با تأکید بر رویه قضایی» اولین چیزی که به ذهنِ خواننده متبادر می‌گردد، این است که دیگر بار، یکی از­ مباحثِ تکراری حقوق مدنی­ که حقوقدانان در خصوص آن، نظرات متفاوتی ارائه نموده و هیچ­گونه اتفاق­نظری نیز وجود ندارد، مطرح گردیده و نگارنده این پژوهش، قصد بیانِ نظراتِ مختلف و در نهایت ادامه بحث­های تمام نا‌شدنی را دارد، اما هدف نگارنده از­ انتخاب این موضوع، و روش بیان مطالب، با تمام نوشته­های دیگر در این خصوص، متفاوت خواهد بود، بدین توضیح که، در راستای کاربردی کردنِ مباحث حقوقی و اجتناب از بیانِ صرف نظریات و­ تئوری­ها، قصد داریم، موضوع ماده۲۶۵  قانون مدنی را با نگرشی کاملاً متفاوت، یعنی رویکردی عملی و در چارچوبِ رویه قضایی مطرح نمائیم.
   یکی از بحث­ برانگیز­ترین موادِ قانون مدنی، ماده­ی ۲۶۵ است که، علی­رغم گذشت سالیان متمادی از تاریخ تصویب این ماده و مدلول آن، مسأله­ای است که همچنان در سطح دکترین و رویه قضایی، محل بحث و اختلاف است، این در حالی است که، به جرأت می­توان گفت: اگر ماده ۲۶۵ ق.م را کاربردی­ترین موادِ قانون مدنی ندانیم، حداقل از مباحثی است که به طور قابل توجهی، کاربردی و مبتلابه بوده، و نمی­توان، وجود اختلاف در آراء صادره از محاکم در خصوص این ماده را انکار نمود، لازم به توضیح است، برخلاف سایر دعاوی از قبیل (دعوی خلع ید، الزام به تنظیم سند رسمی، ابطال سند و.) که دارای عنوان خاصی است، آرایی که درخصوص ماده ۲۶۵ ق.م. صادر می­شود، فاقد شناسنامه و عنوان است، لذا همین امر جهت دسترسی به آراء صادره و بررسی آنها، موجب تکلّف و دشواری است، امّا می­توان اذعان داشت که، دادگاه­ها موضوعِ ماده ۲۶۵ ق.م را تقریبأ تحت عنوان «مطالبه­ی وجه» مورد رسیدگی قرار می­دهند.
   ماده­ی ۲۶۵ ق.م، در جلد اوّل قانون مدنی(کتاب اموال)، از باب اول (عقود و تعهّدات به طورکلی) از قسمت دوم (در عقود و معاملات و الزامات) از کتاب دوم (در اسباب تملّک) در فصل ششم که تحت عنوان (سقوط تعهّدات) است (مواد ۲۶۴ تا ۳۰۰ ق.م) به عنوان اولین ماده، ذیل مبحث اول (وفای به عهد) ذکرشده است، برای اینکه به تحلیل و بررسی دقیق ماده مزبور بپردازیم، مستلزم این امر است که، گریزی به موارد سقوط تعهّدات داشته باشیم، همچنین با توجه به اینکه، بخش اعظم حقوق تعهّدات از قانون مدنی فرانسه اقتباس گردیده، به عنوان منبع اصلی، نگاهی هم به موارد سقوط تعهدات آن کشور، بررسی و تفاوت آن با قانون ایران خواهیم داشت، در لابلای این کاوش، به مسائل فقهی و قانون مدنی مصر و موارد سقوط تعهّدات آن کشور اسلامی توجه داریم.
   سپس در ادامه، بررسی آنچه لازم و ضروری است، تحلیل و تفسیر ماهیّت «وفای به عهد» است، هم­چنین نظرات مختلفی که توسط حقوق­دانان فرانسه، مصر، فقها و حقوق­دانان کشورمان در ماهیّت این امر مطرح گردیده است، را مورد بررسی و نقد قرار می­دهیم، زیرا بحث و نتیجه­گیری در خصوص ماده­ی ۲۶۵ ق.م، مستلزم احراز اراده­ی قانون­گذار از وضعِ این ماده، ذیل عنوان وفای به عهد است.

واحد علوم و تحقیقات مازندران

پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی (M.A)

عنوان :

آثار حقوقی حکم موت فرضی

شهریور ماه ۱۳۹۲

چکیده
غیبت غائب مفقودالاثر از قدیم مورد توجه فقهای امامیه و حقوق دانان قرار گرفته است. هدف این پایان نامه این است آثار حقوقی ای که غیبت غائب مفقودالاثر بر حقوق مالی و غیر مالی وی می گذارد را نشان دهد. مطابق قانون مدنی غائب مفقودالاثر به شخصی گفته می شود که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. در صورت غیبت غائب، دختر او می تواند بدون اذن او  ازدواج کند.اگر غائب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد.
 
واژگان کلیدی: آثار حقوقی، حکم، موت فرضی، غائب مفقود الاثر
 
فصل اول-کلیات تحقیق
 
مقدمه
۱-علت انتخاب موضوع
با توجه به این که انسان همیشه و در تمام دوران درصدد تلاش برای تامین نیازها و خواسته های خود بوده است و سعی در تامین ضروریات زندگی خود داشته، همین امر موجب شده رسیدن به این هدف ، خود فعالیتهای متفاوتی را انجام دهد. به عنوان مثال برای این که شغل و درآمد مناسبی داشته باشد، گاهی مجبور است دور از خانه و کاشانه خود مشغول فعالیت شود.عامل دیگری که انسان را به دور شدن از محل سکونت خود سوق می دهد، مسافرت های علمی و گردشی و ورزشی می باشد. بنابراین یکی از مواردی که موجب می شود خانواده و بستگان و نزدیکان فرد مدتی از او بی خبر باشند، همین سفرهاست و گاهی ممکن است مدت ها هیچ اطلاعی از زنده بودن یا نبودن او در دست نباشد.
در کشور ما با شروع جنگ تحمیلی، تعداد مفقودین بیشتر شد و از حیات و ممات بسیاری از رزمندگان خبری نداشتیم. بنابراین حمایت حقوقی از این اشخاص، پیش شرط ضروری تحقق هدف اصلی قانونگذار یعنی نظم اجتماعی است. علاوه بر این تمام اشخاص برای داشتن روابط مشروع و منطقی با دیگران نیازمند حمایت قانونی می باشند. لذا در ایران قانون مدنی ۱۳۰۷ و اصلاحات بعد آن در ماده ۱۰۱۱ لغایت ۱۰۳۰ و همچنین قانون امور حسبی مصوب ۲ تیر ماه ۱۳۱۹ و اصلاحات بعد آن از ماده ۱۲۶ لغایت ماده ۱۶۱ را به غائب مفقودالاثر اختصاص داده اند. البته چند ماده نیز در قانون مدتی در باب طلاق و ارث وجود دارد که به مساله غائب مفقودالاثر می پردازد.
۲ – بیان مساله اساسی
با توجه به این که موضوع این تحقیق اثر حکم موت فری بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر می باشد لذا به تبیین و بررسی این مفاهیم پرداخته ایم. آیین و شرایط صدور حکم موت فرضی بررسی  می شود و سپس آثار مالی و غیر مالی صدور حکم موت فرضی را بررسی می کنیم پس از صدور حکم موت فرضی  اموال  غائب به ورثه منتقل خواهد شد. نسبت به اموال غیر مالی غائب آنچه مورد توجه قرار گرفته، طلاق زوجه غائب، مهریه، تغییرات احتمالی سهم الارث و . می باشد. شاید سوال باشد که حضانت برای زوجه غائب حق است یا تکلیف و آیا تغییراتی در سهم الارث زوجه غائب رخ می دهد و در صورت طلاق سهم الارث زوجه به چه صورت خواهد بود همچنین حقوق و تکالیف طلبکاران مورد بررسی قرار خواهد گرفت در این تحقیق سعی خواهد شد که به طور کلی اثر حکم موت فرضی بر تمامی دیون و طلب های غائب مفقودالاثر و ازدواج او مورد بررسی قرار گیرد و حد وسطی بین نظرات فقها و حقوق دانان به دست آید. اختلاف نظرهای موجود در بین فقها، به طور مثال در بحث آغاز شروع عده در صورتی که غائب فوت کند. ماهیت عده ای که قاضی زوجه را طلاق می دهد و همچنین وضعیت حقوقی اموال غائب و حقوق و تکالیف طلبکاران و سکوت قانون گذار در برخی مسائل ما را بر این داشته تا به بررسی این مسائل بپردازیم.
۳-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
مسأله غایبان مفقودالاثر، در تمام نظام های حقوقی، قوانین و مقررات کشورها، دکترین حقوقدانان و عقاید علمای مذهبی ریشه دارد. قدمت و سابقه این موضوع به بدو پیدایش جوامع بشری برمی گردد. با وجود این وضع قوانین و مقررات متعدد، در این زمینه هنوز هم مسائل و مشکلات حقوقی روبرو هستیم.
مراد از غائب مفقودالاثر، فردی است که برای مدت نسبتاً طولانی از محل خود غائب بوده و از او هیچ گونه خبری در دست نباشد. به این معنی که معلوم نیست زنده است یا مرده و اما اگر مدت نسبتاً کوتاه غائب باشد و یا این که بدانند زنده است ولی محل او معلوم نباشد، غائب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگر چه غیبت او، مدت طویلی به طول بیانجامد و یا هیچ زمانی برنگردد. تشخیص طولانی بودن مدت به عهده عرف است که به اعتبار زمان یا مکان تغییر می نماید. در صورتی که غایب مفقودالاثر از خود دارایی یا زنی را به جای نگذارده باشد، وضعیت او مورد گفتگو قرار نمی گیرد، زیرا هیچ گونه اثری در بر ندارد ولی چنانچه غائب از خود دارایی یا زنی باقی گذارد، هر یک از این دو وضعیت مورد بحث می باشد.آثار مالی و غیر مالی ای که صدور حکم موت فرضی به جای می گذارد، از قدیم الایام در فقه امامیه و مذاهب اربعه اهل سنت مورد بررسی های اجتهادی قرار گرفته است که ما در این تحقیق مواردی از این دسته اظهارنظرها و آرای فقها و حقوقدانان و همچنین قوانین موضوعه مربوط را ذکر خواهیم کرد.

                واحد ساری

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی

عنوان:

اثر توافق زوجین بر حضانت فرزندان

استاد راهنما:

جناب آقای  دکتر حمید ابهری  

استاد مشاور:

جناب آقای دکتر سید عسکری حسینی مقدم  

پاییز ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
نهاد خانواده به عنوان بهترین و مهم‌ترین بستر رشد کودک، همواره مورد توجه قانون‌گذاران و مصلحان اجتماعی بوده است و با اتفاق نظر، همگی والدین را شایسته‌ترین افراد برای نگه‌داری و مراقبت طفل معرفی می‌کنند. چونان‌که مقدمه “کنوانسیون حقوق کودک” خانواده‌ را به‌ عنوان‌ جزء اصلی‌ جامعه‌ و محیط‌ طبیعی‌ برای‌ رشد و رفاه‌ تمام‌ اعضای‌ خود خصوصاً کودکان‌ معرفی کرده و تأکید می‌کند: “کودک‌ برای‌ رشد کامل‌ و متعادل‌ شخصیتی‌ خود می‌بایست‌ در محیط‌ خانواده‌ و در فضایی‌ مملو از خوشبختی‌، محبت‌ و تفاهم‌ بزرگ‌ شود.از طرفی حضانت اطفال توسط والدین هم حق و هم تکلیف آن ها است.در صورت زندگی مشترک زوجین مشکل خاصی در زمینه حضانت به وجود نمی آید.لیکن در صورت انحلال نکاح از طریق طلاق ،بحث حضانت فرزندان از مباحث مهم در زمینه حقوق مدنی است که در این پایان نامه مورد بررسی قرار می گیرد.

واژکان کلیدی: توافق، حضانت، زوجین، کودکان.


مقدمه
نهاد خانواده به عنوان بهترین و مهم‌ترین بستر رشد کودک، همواره مورد توجه قانون‌گذاران و مصلحان اجتماعی بوده است .انون ایران نیز با اتکا بر فقه امامیه، قوانین و مقرراتی مربوط به حضانت در قانون مدنی و قانون حمایت از خانواده مقرر داشته است که دراین نوشتار به طور خلاصه به بررسی وضعیت حضانت در ایران و شرایط مختلف آن می‌پردازیم.
حضانت به معنای حفظ و مراقبت کردن، پرورش دادن، نگاهداری و تنظیم روابط طفل با دنیای خارج است؛ اگرچه قانون مدنی تعریفی از حضانت ارائه نکرده است، اما به موضوع نگاهداری و تربیت اطفال در مواد ۱۱۶۸تا۱۱۷۹ قانون مدنی و مواد۴۰ تا ۴۷ فصل پنجم قانون جدید حمایت خانواده پرداخته شده است.همچنین بند‌های ۴۳ و ۴۶ منشور حقوق و مسئولیت‌های زنان در نظام جمهوری اسلامی ‌ایران (۱۳۸۳)، سیاست‌های کلی نظام جمهوری اسلامی‌ ایران در خصوص حق و مسئولیت حضانت فرزند و لزوم برخورداری از حمایت مالی پدر و حق ملاقات با فرزند در صورت انقضا یا اسقاط دوران حضانت و مسئولیت والدین در مورد ممانعت از بهره‌مندی فرزندان از ملاقات با آنان را پیش‌بینی کرده است.بر این اساس می‌توان گفت نگه‌داری کودک در محیط خانواده و نزد پدر و مادر جز در شرایط خاص (مانند بیماری، اعتیاد و.)، همواره یکی از مهم‌ترین اهداف نظام حقوقی ایران در بعد حمایت از خانواده بوده است.حضانت را نباید با ولایت یا حتی تربیت یکی دانست؛ چراکه ولایت به معنای قدرت و اختیاری است که قانون برای اداره امور کودک (از جمله اداره اموال و امور مالی) به پدر و جد پدری می‌دهد تا بر اساس مصلحت کودک عمل کنند. این حق پس از مرگ با وصیت قابل انتقال است. تربیت نیز بیشتر امری معنوی‌ است؛ در حالی‌که حضانت عموماً ناظر بر نگه‌داری از جسم کودک است؛ هرچند که حضانت به طور عام شامل تربیت نیز می‌شود.
طبق قوانین ایران حضانت فرزند تا رسیدن طفل به سن بلوغ (در دختران ۹ سالگی و در پسران ۱۵ سالگی) به عهده والدین است و شخصی که حضانت به او محول شده است، حق خودداری از حضانت و یا اسقاط حق را ندارد؛ به عبارت قانونی “حضانت حق و تکلیف ابوین است”؛ بدین معنی‌که والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر ،آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند.


فصل اول:کلیات تحقیق
۱-بیان مساله
در صورت انحلال نکاح به واسطه طلاق ،بحث توافق زوجین برای حضانت فرزندان از مسائل مهم و قابل توجه است.صحت یا عدم صحت چنین توافقی هم از لحاظ نظری و هم از لحاظ علمی حائز اهمیت می باشد که در این پایان نامه مورد بررسی قرار می گیرد.یکی از مسائل مهم در زمینه حقوق مدنی و حقوق خانواده بحث حضانت فرزندان توسط والدین آن ها است.در حقوق ایران همانند بسیاری از نظام های حقوقی حضانت هم حق و هم تکلیف والدین است.والدین حق حضانت بر فرزند را دارند و در عین حال آن ها مکلفند از فرزندان خود حضانت و سرپرستی نمایند. دیوان عالی کشور در رأی شماره۴۲۳۶ مورخ ۲۰/۱/۷۳ مقرر می‌دارد: “با توجه به اینکه حضانت طبق قانون هم حق و هم تکلیف است، می‌توان حق را ساقط نمود، ولی تکلیف قابل اسقاط و مصالحه نیست.”
در مواردی پدر و مادر می‌توانند به نفع یکدیگر از حق حضانت خود صرف‌نظرکنند. بنابراین قراردادهای بین والدین در مورد حق حضانت در صورتی‌که بر خلاف غبطه و مصلحت طفل نباشد، معتبر و لازم‌الاجرا است اما آنجا که قانون می‌گوید حضانت تکلیف ابوین است، لذا پدر و مادر نمی‌توانند در آن واحد این حضانت را از خود ساقط و طفل را بی‌سرپرست رها کنند.
اگر یکی از ابوین که طفل، تحت حضانت اوست نخواهد از طفل خویش مراقبت کند، مطابق با ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربای طفل و یا به تقاضای مدعی‌العموم، نگاه‌داری طفل را به هریک از ابوین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و در صورتی‌که الزام، ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج مادر تأمین کندما در این پایان نامه در صدد این خواهیم بود تا بررسی همه جانبه ای بحث حضانت و اثر توافق زوجین بر آن را در حقوق ایران داشته باشیم
۲-سوابق تحقیق
در مورد اثر توافق زوجین برای حضانت فرزندان تحقیق مستقلی انجام نشده است.لیکن در برخی ۀثار حقوقی اشاراتی به این موضوع شده است که از جمله می توان به موارد زیر اشاره نمود.
۱-(حسینی،سینا،حضانت در حقوق ایران و فقه امامیه ،پایان نامه برای کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اصفهان،۱۳۸۸،ص۱۰۵):
برای حضانت و نگهداری طفل که پدر و مادر او از یکدیگر جدا شده‌اند، مادر تا ۷ سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است. پس از ۷ سالگی هم در صورتی‌که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است. بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود، بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود، معیار تعیین حضانت‌کننده صرفاً مصلحت طفل است؛ چه‌بسا علی‌رغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. پس از رسیدن طفل به سن بلوغ، دادگاه خود را فارغ از رسیدگی درخصوص حضانت دانسته و فرزندان حق انتخاب ادامه زندگی نزد یکی از والدین را خواهند داشت؛ که در هر صورت تأمین مخارج زندگی با پدر خواهد بود.
 ۲-(صابری،میلاد،حق و تکلیف بودن حضانت ، فصلنامه حقوقی دادگستر، سال پنجم، شماره ۳۲،ص۶۰):
در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت کودک (صغیر یا محجور) با والدی که زنده است خواهد بود؛ هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده ‌باشد. مثلاً با فوت پدر، حضانت طفل با مادر است؛ نه پدربزرگ طفل. ماده ۴۳ قانون حمایت خانواده نیز مقرر می‌دارد: حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنها است؛ مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.در صورتی‌که پدر و مادر هر دو فوت کرده باشند، حضانت با جد پدری و پس از آن با سایر خویشاوندان طفل بر مبنای ترتیبات ارث است.
۳-(نظریان، عادل، (۱۳۹۱)، بررسی لایحه جدید حمایت خانواده، ماهنامه دادگستر):
پدر یا مادری که حضانت فرزند را برعهده دارد، نمی‌تواند او را از محل حضانت خارج کند. مثلاً اگر پدر و مادر هر دو در تهران زندگی‌ می‌‌کنند، کسی که عهده‌دار حضانت است، نمی‌‌تواند محل سکونت خود را به شیراز منتقل کند؛ مگر آن‌که در شرایط ضروری از دادگاه برای انتقال اجازه بگیرد. در صورت تخلف از شرایط حضانت، طرف مقابل می‌تواند با مراجعه به دایره اجرای احکام دادگاه، برای اجرای حکم و الزام فرد متخلف به اجرای قانون، درخواست کند.
۴-(رحمانیان، سهراب، (۱۳۹۱)، حضانت طفل توسط مادر، ص ۱۹):
حق حضانتی که به عهده والدین است ممکن است درشرایط خاصی به تقاضای نزدیکان و خویشان طفل یا قیم او، از والدین سلب شود. در این زمینه قانون ایران مقرر داشته است: هرگاه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، دادگاه می‌تواند با تقاضای بستگان، قیم و یا رئیس حوزه قضائی، ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت کودک اتخاذ نماید .(ماده۱۱۷۳ق.م)

فهرست
چکیده ۱
مقدمه ۲
الف) بیان مساله ۲
ب) سوابق مربوط ۳
د) سوالات اصلی و فرعی ۴
ح) فرضیه ها ۵
د) اهداف تحقیق ۵
ز) جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق ۶
ل) روش کار ۶
فصل اول: کلیات ۸
مبحث اول: تعاریف ۸
گفتار اول: تعریف فسخ قرارداد و اقسام آن ۸
بند اول: تعریف فسخ. ۸
بند دوم: اقسام خیارات ۱۲
گفتار دوم: تعریف نقض قرارداد و اقسام آن ۲۵
بند اول نقض قرارداد ۲۵
بند دوم : نقض واقعی قرارداد ۲۶
بند سوم : نقض احتمالی قرارداد ۲۶
مبحث دوم: مبنای فسخ ۳۱
گفتار اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین ۳۱
بند اول: فسخ بر مبنای توافق طرفین در قانون. ۳۱
بند دوم: تاکید بر اصل لزوم قراردادها ۳۲
گفتار دوم: امکان فسخ به حکم قانون ۳۴
بند اول: امکان فسخ به دلیل نقض واقعی قرارداد ۳۴
بند دوم: امکان فسخ به دلیل نقض فرضی قرارداد ۳۵
فصل دوم:ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در فقه امامیه و اصول بازرگانی بین المللی ۳۹
مبحث اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در فقه امامیه ۳۹
گفتار اول: لزوم الزام طرف قرارداد به انجام عین تعهد در فقه امامیه ۳۹
بند اول لزوم اجبار مقدم بر فسخ. ۳۹
بند دوم: استناد به اصاله الزوم ۴۰
الف: اصاله‏اللزوم در عقود عهدیه. ۴۱
ب: مستندات و مدارک قاعده ۴۱
گفتار دوم: حق فسخ در صورت عدم امکان الرام به انجام عین تعهد در فقه امامیه ۴۸
الف) توافق طرفین. ۴۸
ب) حکم مستقیم قانون. ۴۸
مبحث دوم:  ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات در اسناد بین المللی ۵۰
گفتار اول: حق فسخ بر اساس ماده ۷۲ و ۷۳ کنوانسیون بیع بین الملل ۵۰
بند اول: بند ۱ ماده ۷۲. ۵۱
بند دوم: بند ۲ ماده۷۲. ۵۴
بند سوم: بند۳ ماده ۷۳. ۵۵
گفتار دوم: حق فسخ بر اساس اصول بازرگانی بین المللی ۵۶
فصل سوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی ۶۰
مبحث اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی ۶۰
گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد در حقوق ایران ۶۰
بند اول: ضمانت اجرای ناشی از نقض تعهدات ۶۰
بند دوم  : ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران. ۶۵
گفتار دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی قرارداد اسناد بین المللی ۶۹
بند اول – ضمانت عدم ایفای تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۶۹
مبحث دوم:  اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی ۷۰
گفتار اول: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در حقوق ایران ۷۰
بند اول :نقض فرضی  قرارداد ها ۷۰
معامله به قصد فرار از دین. ۷۲
خیار تفلیس ۷۴
نقصان در اعتبار مالی متعهد ۷۵
ماده ۵۳۳ قانون تجارت ۷۶
حق حبس ۷۷
خیار تعذر از تسلیم ۷۸
بند دوم : ضمانت حق فسخ در قانون ایران. ۷۹
گفتار دوم: اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض فرضی قرارداد در اسناد بین المللی ۸۲
بند اول: لزوم حفظ قراردادها ۸۲
بند دوم: فسخ قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا. ۸۵
نتیجه گیری و پیشنهادات ۸۹

چکیده

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است. فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد. گسترش روابط بین کشورها باعث افزایش معاملات بین ‌المللی شده و از آنجایی که انجام معامله و به طور کلی فعالیت اقتصادی نیاز به قواعد حقوقی ویژه دارد، طبیعتا قواعد موجود از حیث کمی و محتوایی دست خوش دگرگونی‌ هایی شده ‌اند و در برخی موارد بنا به اقتضای معاملات بین ‌المللی قواعد موجود در نظام ‌های حقوقی بزرگ جهان عینا وارد عرصه بین ‌المللی شده و گاهی نیز قواعد مزبور برای تطبیق با نیاز‌های تجارت بین ‌الملل با اعمال تغییراتی در اسناد مربوطه مورد توافق کشورها قرار گرفته است. از جمله این قواعد، قاعده «وجود خیار فسخ به دلیل پیش بینی نقض قرارداد» است که در ماده ۷۲  کنوانسیون بیع بین ‌المللی کالا مورد اشاره قرار گرفته است. همانطور که اشاره کردیم عدم اجرای قرارداد در موعد مقرر، باعث نقض قرارداد میشود ، دارای ضمانت‌های اجرایی در جهت تأمین منافع زیان دیده است. اما نقض قرارداد ، آیا دارای ضمانت‌های اجرایی است؟ در این تحقیق ابتدا به تعریفی از فسخ و انواع آن در قراردادها پرداخته و عنوان خواهیم کرد اعمال حق فسخ به عنوان ضمانت اجرای نقض واقعی و پیش بینی  قرارداد در حقوق ایران و اسناد بین المللی چگونه است .
کلمات کلیدی: فسخ، خیارات، نقض واقعی قراداد، نقض احتمالی قرارداد، ضمانت اجرای قراداد،

مقدمه

الف) بیان مساله

خیار فسخ عبارت از حقی است که بر اساس عقد یا حکم شرع،صاحب آن می تواند عقد لازم را منحل(فسخ) و یا اثبات و ابقاء نماید.خیار فسخ با اقاله و حکم جواز در عقود جایز متفاوت است زیرا ماهیت اقاله ، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد در حالیکه خیار فسخ از مقوله ایقاع است و در مورد انتخاب فسخ یا ابقاء نیاز به اعمال خیار دارد.تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جایز قابل اسقاط نیست (قواعد فقه بخش خصوصی-استاد عباسعلی عمید زنجانی-جلد اول-صفحه ۴۴۳ )
علیهذا اختیاری که شخص در بر هم زدن معامله ای دارد “خیار فسخ” و گاه به اختصار “خیار” می نامند.ولی در برابر این اصطلاح گاه واژه “رجوع” نیز به کار می رود.چنانکه می گویند واهب از هبه رجوع کرد.هرچند ماهیت و اثر این دو اصطلاح با هم شباهت زیادی دارد با وجود این دو واژه مترادف نیستند و هرکدام در محل خود به کار برده می شود.(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-جلد پنجم-صفحه ۵۰)
خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنا ی مشترک و یگانه ای نیست: اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد(ریشه قراردادی) یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد میشود انگیزه ی قانونگذار از دادن حق فسخ به زیان دیده می شود(مسئولیت مدنی و ضمان قهری) یا عادات و سنت های تاریخی وجود خیار را توجیه کند(حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر ناصر کاتوزیان-صفحه۶۶)
خیار فسخ یک حق مالی و قابل انتقال است (ماده۴۴۵ قانون مدنی)  و چون یک حق مالی است قابل اسقاط است (ماده ۴۴۸ قانون مدنی) اثر فسخ معامله به موجب خیار در قانون مدنی صریحا ذکر نشده است ولی چون فسخ مانند اقاله معامله را بر هم می زند می توان مقررات راجع آثار اقاله را در زمینه ی فسخ نیز لازم الاجرا دانست.بنابراین پس از فسخ قرارداد باید مورد معامله به مالک قبل از عقد برگردد. فسخ رابطه ی قراردادی را از تاریخ تحقق فسخ از میان می برد و تعهدات طرفین را ساقط می کند و اگر مورد معامله عین باشد به مالک قبلی باز می گردد ولی فسخ مانند اقاله در مورد منافع منفصل نسبت به گذشته اثری نخواهد داشت.(دوره ی مقدماتی حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها-دکتر سید حسین صفایی-جلد دوم-صفحه ۳۰۹ و ۳۱۰ )
وجود خیار فسخ به دلیل نقض قرارداد در حقوق بین المللی نیز پیش بینی شده و در ماده ی ۷۲ کنوانسیون بیع بین المللی کالا به آن اشاره شده است. به موجب این ماده چنانچه قبل از رسیدن موعد اجرای تعهد آشکار شود که به نحو معقولی تعهد اجرا نخواهد شد مانند آنکه متعهد اعلام کند از ایفای تعهداتش خودداری خواهد نمود،طرف مقابل می تواند با ارسال اظهار نامه تصمیم خود را بر فسخ قرارداد اعلام نماید و چنانچه متعهد حاضر به ارائه تضمین مناسب برای اجرای قرارداد نگردد،متعهدله حق فسخ قرارداد را خواهد داشت . ( مجله مطالعات حقوقی – مقاله بررسی حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران- تالیف منصور امینی و همایون مافی و حسین اعظمی چهاربرج – دوره ی سوم – شماره اول – بهار و تابستان ۱۳۹۰ – ص ۳۶ )