دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق خصوصی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی

گرایش حقوق خصوصی

عنوان

دعوای اعتراض به ثبت و آگهی نوبتی

پاییز۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

فهرست مطالب
عنوان                                                                                                                            صفحه
۱-مقدمه. ۳
۲-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق : ۵
۳- اهداف مشخص تحقیق : ۵
۴-سؤالات تحقیق: ۶
۵-فرضیه‏های تحقیق: ۶
۶-سوابق تحقیق : ۶
۷-روش تحقیق ۷
۸ -موانع تحقیق ۷
فصل دوم-مفهوم شناسی و پیشینه تحقیق ۸
مبحث اول-مفهوم دعوا ۹
گفتار اول-تعریف لغوی دعوا ۹
گفتار دوم-تعریف اصطلاحی دعوا ۹
گفتار سوم-تمییز دعوا از مفاهیم مشابه. ۱۰
بند اول- تمییز مفهوم دعوی از مفهوم حق طرح دعوا ۱۰
بند دوم-تمییز مفهوم دعوا از اقامه دعوا ۱۰
بند سوم-تمییز مفهوم دعوا از مفاهیم غریب. ۱۱
مبحث دوم-تعریف تجدیدنظر. ۱۱
گفتار اول: تعریف لغوی ۱۱
گفتار دوم: تعریف اصطلاحی ۱۲
مبحث سوم-مفهوم ثبت املاک ۱۴
گفتار اول-مستند ثبت عادی ۱۴
گفتار دوم-آثار روش ثبت عادی (اختیاری) ۱۴
گفتار سوم-مستند ثبت عمومی (اجباری): ۱۵
مبحث چهارم-«آگهی نوبتی» (آگهی ماده ۱۱ ق.ث) : ۱۷
مبحث پنجم-وجه تسمیه آگهی نوبتی : ۱۸
مبحث ششم-مبنا و هدفِ آگهی نوبتی ۱۹
مبحث هفتم- مفهوم حقوق ثبت. ۱۹
مبحث هشتم-منابع حقوق ثبت. ۲۳
مبحث نهم- تاریخچه. ۲۵
فصل سوم-تشکیلات اداری ثبت. ۳۴
دفاتر ثبت و ثبت املاک ۳۴
مبحث اول- تشکیلات اداری ثبت : ۳۵
گفتار اول- دفاتر ثبت : ۳۵
بند اول-ترتیب تنظیم دفاتر : ۳۶
بند دوم-مراجعه به دفاتر ثبت : ۳۷
مبحث دوم-عملیات مقدماتی ثبت عمومی : ۳۸
مبحث سوم-انتشار آگهی ثبت عمومی : ۴۱
مبحث چهارم-انتشار آگهی مقدماتی (آگهی ماده ۱۰ ق.ث) : ۴۳
مبحث هفتم-مندرجات اظهارنامه : ۴۶
مبحث هشتم-انتشار «آگهی نوبتی» (آگهی ماده ۱۱ ق.ث) : ۴۶
مبحث نهم-وجه تسمیه آگهی نوبتی : ۴۷
مبحث دهم-انتشار آگهی تحدیدی: ۴۷
گفتار اول-مبنا و هدف آگهی مذکور : ۴۸
گفتار دوم-انتشار نکردن آگهی تحدید جداگانه : ۴۸
گفتار سوم-ضرورت الصاق آگهی تحدیدی در محل : ۴۹
گفتار چهارم-زمان انتشار آگهی تحدیدی: ۴۹
مبحث یازدهم-وظایف مالکان نسبت به عملیات مقدماتی ثبت عمومی : ۵۵
گفتار اول-اظهارنامه ثبتی : ۵۷
گفتار دوازدهم-تشکیل پرونده ثبتی : ۵۸
گفتار سیزدهم-ضمانت اجرای درخواست نکردن ثبت : ۵۸
مبحث چهاردهم-اعتراضات ثبتی ۵۸
مبحث پانزدهم-ختم عملیات مقدماتی ثبت. ۵۹
فصل چهارم:دعوای اعتراض بر ثبت و آگهی نوبتی ۶۲
مبحث اول-دعوای اعتراض بر ثبت. ۶۲
مبحث دوم-موارد الزامی که باید در آگهی نوبتی قید گردد: ۶۴
مبحث سوم-روش تهیه و انتشار آگهی نوبتی ۶۵
مبحث چهارم-موارد عدم لزوم انتشارآگهی نوبتی ۸۷
مبحث پنجم-روش رسیدگی به اعتراض آگهی های موضوع ماده ۱۶ ق.ث. ۸۷
مبحث ششم-اعتراض به ثبت اصل ملک ۹۰
مبحث هفتم-مهلت اعتراض به ثبت. ۹۲
مبحث هشتم-مرجع تقدیم اعتراض ۹۴
مبحث نهم-نحوه تقدیم اعتراض بر ثبت. ۹۸
بند اول- به صورت تقدیم دادخواست. ۹۸
بند دوم ـ به صورت تقدیم گواهی نامه جریان دعوا ۹۸
مبحث دهم-عدم مانعیت اعتراضات ثبتی در انجام معاملات. ۱۰۱
مبحث یازدهم-شرایط دادخواست اعتراض ۱۰۱
مبحث دوازدهم-تجدید دادخواست اعتراض ۱۰۴
مبحث چهاردهم-اثر انقضاء مدت اعتراض ۱۰۶
مبحث پانزدهم-اثر فوت و حجر معترض ۱۰۷
مبحث شانزدهم-موارد سقوط حق اعتراض ۱۰۹
مبحث هفدهم-اعتراض به تحدید حدود. ۱۱۰
مبحث هجدهم-مرجع تقدیم اعتراض به حدود. ۱۱۲
مبحث نوزدهم-اعتراض به حقوق ارتفاقی ۱۱۲
مبحث بیست و یکم-هیأت حل اختلاف – ترکیب. ۱۱۵
مبحث بیست و دوم-مرجع رسیدگی به اعتراض ۱۱۸
  مبحث بیست و سوم-شرایط دعوی اعتراض ۱۱۸
مبحث بیست و چهارم-اعتراض بعد از انقضاء مدت و بعد از صدور سند مالکیت. ۱۱۸
فصل پنجم-نتیجه گیری و پیشنهاد ها ۱۲۲
فهرست منابع. ۱۲۹
چکیده انگیلیسی ۱۳۵
 
فصل اول:کلیات
 
چکیده
دراین پایان نامه به نحوه اخذ سند مالکیت و طی مراحل مختلف ثبتی اعم از  آگهی های ثبت عمومی و آگهی نوبتی و صورتمجلس از تحدید حدود تا ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت و مسائلی مانند افراز و تفکیک و . اشاره خواهد شد.  بر این اساس مراجعی که صلاحیت رسیدگی به این قبیل مسائل و حل اختلافات ثبتی را دارند در قانون ثبت به آن اشاره شده است اما با عنایت به اینکه قانون ثبت از سال ۱۳۱۰ هجری شمسی با تصویب الحاقات و متمم ها و اصلاحات متعدد تا کنون تغییرات زیادی کرده و از طرفی این مقررات و قوانین با حقوق مدنی و آئین دادرسی ارتباط نزدیک و تنگاتنگی دارد لذا می طلبد هر یک از مراجع به طور مجزا از یکدیگر تفکیک و صلاحیت هر یک از آنها مشخص و تبیین گردد همچنین بر آن است تا به تفکیک و تبیین صلاحیت هر یک از مراجع اعتراض ثبتی ، نحوه رسیدگی و ویژه گی آرای آنها با آرای محاکم دادگستری بپردازد.
کلیدواژگان: دعوا، اعتراض ، ثبت ، آگهی نوبتی.
 
۱-مقدمه
از آنجائیکه موضوع پایان نامه، دعوای اعتراض به ثبت و آگهی نوبتی می باشد و این دعاوی از جمله دعاوی مطروحه در مبحث دعاوی ثبتی است ،  و این عنوان (دعاوی ثبتی) ، تا حدی عنوانی مبهم می باشد ، لذا لازم است ابتدائاً محور اصلی بحث را منقح و مشخص نموده و تعیین نمائیم که منظور از دعاوی ثبتی چیست و سپس به طرح برخی ابهامات موجود از جمله ابهام در دعوای اعتراض به ثبت و آگهی نوبتی  پرداخته و در صدد رفع این ابهامات برآییم .
منظور از دعاوی ثبتی ، دعاوی است که در جریان ثبت املاک و اسناد و اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا موضوعیت پیدا کرده و پرونده وفق قانون ثبت در دو مرجع با صلاحیت ذاتی جداگانه مطرح و مورد رسیدگی قرار می گیرد ، به عبارت دیگر منظور از دعاوی ثبتی ، اختلافاتی است که در جریان ثبت املاک و تنظیم اسناد و اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا حادث گردیده و حل و فصل این اختلافات نیز مطابق قانون در صلاحیت ذاتی محاکم عمومی و یا هیات نظارت و شورای عالی ثبت می باشد.
موارد صلاحیت هیات نظارت در ماده ۲۵ قانون ثبت اسناد و املاک آمده است و دعاویی که رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری است نیز اعم آن در مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت و قوانین متفرقه دیگر که در جای خود از آنها بحث خواهیم کرد آمده است .
با عنایت به اینکه قانون ثبت از سال ۱۳۱۰  هجری شمسی با تصویب الحاقات و متمم ها و اصلاحات متعدد تا کنون تغییرات زیادی کرده و از طرفی این مقررات و قوانین با حقوق مدنی و آئین دادرسی و حقوق تجارت  ارتباط نزدیک و تنگاتنگی دارد لذا می طلبد هر یک از مراجع به طور مجزا از یکدیگر تفکیک و صلاحیت هر یک از آنها مشخص و تبیین گردد همچنین با تفکیک و تبیین صلاحیت هریک از مراجع اعتراض ثبتی ، نحوه رسیدگی و ویژه گی آرای آنها نسبت به یکدیگرمعلوم گردد چرا که با وجود اشارات قانون ثبت در خصوص صلاحیت مراجع مذکور در رسیدگی به دعاوی ثبتی مشاهده میگردد که در برخی موارد ابهاماتی در این زمینه وجود دارد که باعث اختلاف نظر در بین حقوقدانان و صاحبنظران گردیده و بعضأ تعارض قوانین ثبتی با قوانین دیگر باعث شده که عمومأحتی برخی از قضات و وکلای دادگستری در مقوله صلاحیت مراجع دچار تعارض و سردرگمی شوند از طرفی برخی از قوانین موجود ثبتی به دلیل اجمال یا تعارض پاسخگویی مسائل مستحدثه نمی باشند لذا این تحقیق بر آن است علاوه بر ریشه یابی برخی مسائل ثبتی و یافتن منظور مقنن از روح مواد، مجموعه ای مدون از مراجع و تفکیک صلاحیت و شیوه بررسی و در نهایت نحوه اعتراض به آرای هر یک از آن مراجع را تبیین نماید تا از این طریق ذوی الحقوق با دست یابی به روش درست مراجعه به مراجع اعتراض ثبتی و دست یابی سریع به مفهوم دقیق و استفاده به موقع و ماهرانه از آنها و با مطرح نکردن مسائل اختلافی در مراجع مختلف قضایی و اداری بتوانند به شیوه دقیق و سریع توأم با اجرای عدالت به حقوق خود دست یابند.
بدین ترتیب و با توجه به آنچه به عرض رسید مشخص گردید که در اینجا ما در مقام مرور کردن حقوق ثبت به معنای اعم آن نیستیم ، بلکه در مقام مرور کردن قسمتی از حقوق ثبت که ناظر به اختلافات و دعاوی است که حل و فصل آن در صلاحیت ذاتی مراجع فوق الذکر می باشد و یافتن راه حل های مناسب در جهت رفع ابهامات پیرامون دعاوی مذکور می باشیم . از جمله این ابهامات میتوان به موارد زیر اشاره نمود :
۱ـ در خصوص اعتراض به آگهی نوبتی(ماده ۱۷ ق.ث) و مرجع تقدیم اعتراض، اگر اعتراض ظرف مدت ۹۰ روز  به اداره ثبت تحویل نگردد بلکه مستقیمأ به دادگاه ارائه شود تکلیف چیست ؟ همچنین در مورد مهلت تقدیم اعتراض در صورتی که معترض ظرف مهلت ۹۰ روز اعتراض نکند (بلکه خارج از موعد اعتراض کند) یا اگر قبلا دعوایی در دادگاه مطرح بوده ولی معترض گواهی طرح دعوی را ظرف مدت ۹۰ روز مزبور به اداره ثبت تسلیم ننماید آیا حق او (مطابق بند اخیر ماده ۱۷ ق.ث) ساقط خواهد شد ؟
۲ـ در دعوی اعتراض به ثبت آیا لازم است که اداره ثبت هم طرف دعوی قرار گیرد یا خیر ؟
۳ـ در اینکه متضرر بعد از صدور سند مالکیت می تواند به دادگاه مراجعه کند تردیدی نیست اما بحث و تردید در این است که آیا قسمت  اخیر بند ۶  ماده ۱۴۷  ناظر به مراجعه  متضرر به  دادگاه جهت مطالبه خسارات و ضرر و زیان است یا  اعتراض به ثبت و صدور سند مالکیت را نیز در برمی گیرد . و به عبارت دیگر آیا معترض می تواند تقاضای ابطال سند مالکیت که بر اساس رای هیات صادر شده نیز از دادگاه بخواهد یا خیر ؟


۲-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق :

با توجه به پایداری اختلافات مطرح شده و عدم انجام تحقیقی در زمینه رفع این ابهامات لازم بود که تحقیق جامعی بعمل بیاید و راهکار مناسبی پیشنهاد شود، این تحقیق در مقام پاسخگویی به این قبیل اختلافات است و به همین دلیل برای  بهره ورانی نظیر قضات ، مراجع ثبتی و وکلا اهمیت فراوانی دارد.در این تحقیق سعی شده با گردآوری مطالب موجود در  کتب اساتید محترم حقوق و سایتهای حقوقی مربوطه و تحلیل این مطالب با ارائه نظری صائب و نزدیکتر به عدالت گامی در جهت تحقق شفافیت قوانین و رفع ابهامات موجود برداشته شود .

۳- اهداف مشخص تحقیق :

در این تحقیق ، علاوه بر این که دعاوی ثبتی و مراجع اعتراض ثبتی مورد بررسی قرار خواهد گرفت ، برخی ابهامات موجود در این زمینه نیز مطرح و بررسی خواهد شد و نظرات صائب تر پیشنهاد می گردد تا موجبات رفع ابهامات موجود در این زمینه فراهم گردد .
به عبارت دیگر هدف ،ایجاد زمینه های رفع اختلاف و ابهامات موجود در دعاوی ثبتی برای محاکم، مراجع ثبتی، وکلا،  دانشجویان ، سردفتران اسناد رسمی ونیز شفافیت موضوع می باشد.
هدف کلی:
بررسی و تبیین آثار و احکام دعاوی ثبتی و مراجع اعتراض در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه
اهداف جزیی:
-تعریف مفاهیم دعاوی ثبتی و مراجع اعتراض و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه
-بررسی شرایط و ویژگی های  دعاوی ثبتی و مراجع اعتراض
-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب  و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران




۴-سؤالات تحقیق:
۱ ـ در خصوص اعتراض به آگهی نوبتی(ماده ۱۷ ق.ث) و مرجع تقدیم اعتراض ، اگر قبلا دعوایی در دادگاه مطرح بوده ولی معترض گواهی طرح دعوی را ظرف مدت ۹۰ روز مزبور به اداره ثبت تسلیم ننماید آیا حق او (مطابق بند اخیر ماده ۱۷ ق.ث) ساقط خواهد شد ؟
۲ ـ در دعوی اعتراض به ثبت آیا لازم است که اداره ثبت هم طرف دعوی قرار گیرد یا خیر ؟
۳ ـ آیا قسمت  اخیر بند ۶  ماده ۱۴۷  ناظر به مراجعه  متضرر به  دادگاه جهت مطالبه خسارات و ضرر و زیان است یا  اعتراض به ثبت و صدور سند مالکیت را نیز در برمی گیرد  ؟

۵-فرضیه‏های تحقیق:

 ۱ـ اگر قبلا دعوایی در دادگاه مطرح بوده ولی معترض گواهی طرح دعوی را ظرف مدت ۹۰ روز مزبور به اداره ثبت تسلیم ننماید، حق او (مطابق بند اخیر ماده ۱۷ ق.ث) ساقط خواهد شد .
۲ ـ در دعوای اعتراض به ثبت لازم نیست که اداره ثبت هم طرف دعوی قرار بگیرد .
۳ ـ معترض می تواند از دادگاه ابطال سند مالکیت صادره را نیز بخواهد واین موضوع منافاتی با ماده ۲۲ قانون ثبت ندارد.

دانشگاه پیام نور واحد تهران

دانشکده علوم انسانی

گروه حقوق

برای دریافت درجه کارشناسی ارشد

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان پایان نامه:

مطالعه تطبیقی مستی در حقوق جزایی ایران و انگلستان

استاد محترم راهنما:

دکتر ولی الله انصاری

استاد محترم مشاور:

دکتر نریمان فاخری

اسفند: ۹۰

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده:
یکی از جرایمی که در حقوق اسلام برای آن مجازات حدی شلاق درنظر گرفته اند، نوشیدن مسکرات می­باشد لذا از آنجایی که شرب خمر موجب زوال عقل می شود با اهداف شریعت اسلام ناسازگاری دارد. در قوانین پس از انقلاب اسلامی که رویکرد آن بازگشت به فقه و حقوق جزای اسلامی بوده است شرب خمر از سال ۱۳۶۱ تا کنون همواره جرم شناخته شده و برای تکرار کننده آن در مرتبه سوم مجازات سنگین اعدام در نظر گرفته شده است.بنظر می رسد ارتکاب جرم مزبور به دلیل آنکه بزه دیده مشخصی ندارد در واقع آمار دقیقی از میزان ارتکاب آن در دست نیست ودر زمره رقم سیاه بزهکاری قرار می گیرد لذا هدف از نگارش این رساله مقایسه مجدد قوانین داخلی در این زمینه با حقوق انگلستان  می باشد تا خلأها ونقاط قوت و ضعف قانون در این زمینه مورد شناسائی قرار گیرد.
 
واژگان کلیدی:
مستی – الکل – مواد مخدر – قوانین و حقوق انگلستان- ایران

 
۱– بیان مطلب
با تشکیل هر جامعه، روابط بین افراد ناشی از نیازهای طبیعی و احتیاجات اجتماعی بر مبنای در کنار هم و با هم زیستن ایجاد می شود. این روابط با داده های مختلف اخلاقی، روانی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و مذهبی شکل می گیرد و موجب می گردد، افراد جامعه در کنار هم و با یکدیگر به نحو چشمگیری مرتبط شوند. جامعه در این استقرار و شکل گیری به ناچار به نظمی، از یک سو طبیعی و از سوی دیگر قرار دادی، که از سنت ها، آداب و رسوم، ملیّت، مذهب و . ریشه می گیرد، روی می آورد. در این میان ممکن است، اعمالی از سوی برخی از افراد ا نجام پذیرد، که این نظم را دستخوش التهاب نماید، چیزی که غالباً (مگر در شرایط استثنایی و به دلائل فوق العاده) مورد پذیرش اجتماع نیست.[۱]
برای مقابله با این پدیده، حقوق جزا با ارائه تئوریهای لازم، روابط و مناسبت های فی ما بین اعضاء جامعه را تنظیم می نماید و از طریق موسسات اجرایی خویش حاکمیت قا نون و مقررات را بر این روابط تعیین می کند.[۲]
اجتماع در مقابل رفتاری که به افراد جامعه آسیب وارد می نماید و نظم اجتماعی را دستخوش آشوب می سازد، به عبارت دیگر در مقابل عمل مجرمانه یا جرم، واکنش نشان می دهد و بزهکار را در صورت وجود شرایط و مقتضیات لازم، مجازات می نماید.
شخص با برخورداری از نوعی وضعیت و صفت خاص، این قابلیت را پیدا می کند تا بار تبعات جزایی رفتار مجرمانه خویش را تحمّل کند. در این صورت، پس از تحقّق اهلیت جزایی، تبعات کیفری رفتار مجرمانه به قهر بر او تحمیل می شود و سرانجام، مرتکب جرم به اجبار و ناگزیر آثار جزایی رفتار خود را تحمّل می کند.[۳]
برای اعمال مجازات و تحمیل آن بر اشخاص، تحقق شرایط و فقدان موانعی لازم است، که بدون آنها مسؤولیت کیفری محقق نخواهد شد. این شرایط و خصیصه ها، اوضاع و احوالی هستند، که بر متن قانونی حاکم بر موضوع، فعل یا ترک فعل انجام شده و خصوصیّات شخص مرتکب مربوط می شود.[۴]
در قلمرو حقوق کیفری افراد زمانی پاسخگو و مسؤولند، که دارای اختیار و ادراک باشند. بنابراین، اگر انسانی مدرک و مختار نباشد، مسؤول اعمال خود نیست. یعنی در قبال امر و نهی قانونگذار تکلیفی ندارد. چرا که خطاب قانونگذار متوجه کسانی است که دستورهای او را فهمیده و قدرت بر اجابت آن را دارند. به عبارت دیگر، مسؤولیت کیفری نوعی الزام به پاسخگویی آثار و نتایج نا مطلوب پدیده­­ی جزائی، یا جرم است، که حضور آمر یا مقامات صلاحیّتداری که حق وضع هر قاعده یا قانون و یا تکلیفی را دارا است و وجود قواعد و مقررات مشروع قانونی که مطابق آن وظایف و تکالیف اطاعت کنندگان از قانون به خوبی مشخص و معلوم می گردد و انسان مکلّف و آگاهی، که اهلیّت لازم برای انجام یا خودداری از انجام ممنوعیت های قانونی را دارد. برای تحقّق آن لازم و ضروری است.[۵]
غالب نظام های جزایی دنیا، فرض مسؤولیت قانونی را مورد پذیرش قرار داده، و درکش و قوس امر بین مسؤولیت و عدم مسؤولیت، اصل را بر مسؤولیت جزایی دانسته اند. قوانین جزایی جدید نیز بر پایه فرض مسؤولیت بنا شده است.[۶]در این میان ممکن است، اوضاع و احوال و یا وضعیت متفاوتی پدید آید، که در نهایت منجر به سقوط و رفع مسؤولیت کیفری جانی گردد. ارتکاب جرم در حالت مستی نمونه ای از خصیصه ها و شرایطی است، که به لحاظ وضعیت خاص اراده و اختیار شخص مست، و حاکمیت مقررات ویژه در این خصوص، بر مسؤولیت کیفری انسان سایه افکنده و آن را دستخوش تغییراتی می نماید.
مستی عبارت است از «حالتی که شخص در اثر استعمال مواد الکلی (سکرآور)، اختیار خویش را دچار ضعف یا انهدام می کند. در این حالت چناچه شخص مرتکب جنایتی علیه جان، مال، ناموس و آبروی دیگری شود، مجازات مرتکب و وضعیت مسؤولیت کیفری او چگونه است؟
وجود رفتاری که در قوانین جزایی دارای وصف مجرمانه است و انتساب آن به شخص مست و قابلیت تحمّل تبعات جزائی رفتار مجرمانه ی او، از جمله تحقّق مسؤولیت کیفری شخص مست به شمار می آید. از سوی دیگر شرایط و خصوصیات ذهنی و درونی شخص مست مانع از قابلیت انتساب رفتار مجرمانه به او می گردد و به دلیل عدم امکان اسناد جرم به اراده خود آگاه مجرم، عدم مسؤولیت و مجازات او امری معقول و منطقی جلوه می نماید.[۷] به لحاظ وجود این دوگانگی، نمی توان در این خصوص به نحو مطلق سخن گفت.
این نوشتار، با بررسی ارتکاب جرم در حال مستی، انواع مستی با بررسی وضعیت اراده، اختیار و قصد فرد مست و جرائم ارتکابی او دامنه مسؤولیت کیفری آن را در قوانین جزایی ایران و انگلستان بیان می­کند.
۲– سؤال های اصلی تحقیق  
اساسی ترین سوالاتی که می شود مطرح نمود:
۱) مستی چیست؟ تعریف جرم مستی در ایران و انگلستان چگونه است؟
۲) چه رابطه ای میان سیاست کیفری ایران در خصوص شرب خمر و مستی با حقوق کیفری انگلستان وجود دارد؟
۳) آیا مستی موجب زوال مسؤولیت کیفری مرتکب در قوانین جزایی ایران و انگلستان می گردد؟
۳- فرضیه های تحقیق
۱) به نظر می رسد مستی عبارت است از حالتی که شخص در اثر استعمال مواد الکلی، اختیار خویش را دچار ضعف یا انهدام کرده باشد. مستی عموماً به دو نوع تقسیم می شود. ۱- مستی ارادی: که می­تواند بر اثر مصرف الکل یا سایر مواد مخدر یا ترکیبی از این دو حاصل شود. ۲- مستی غیر ارادی، یعنی هر گاه مست شدن ناشی از تقصیر مشتکی عنه نباشد: مثال بارز آن زمانی است که نوشیدنی مشتکی عنه به الکل یا مواد مخدر آلوده شود.
۲) سیاست کیفری ایران در خصوص جرم شرب خمر با حقوق کیفری انگلستان متفاوت بوده و در قوانین جزای ایران برای شرب خمر مجازات حدی در نظر گرفته شده است در حالیکه شرب خمر در قوانین جزایی انگلستان جرم نمی باشد. در سایر جرائم ناشی از مستی سیاست کیفری ایران و انگلستان تقریباً مشابهه می باشند.
۳) در قوانین جزای انگلستان و ایران میزان مسؤولیت کیفری فرد مست بر مبنای ارادی و یا غیر ارادی بودن مستی و همچنین ارتکاب جرم مبتنی بر نیت خاص و عام سنجیده می شود.
۴- پیشینه تحقیق:
در خصوص «مطالعه تطبیقی مستی در حقوق کیفری ایران و انگلستان» تا کنون تحقیقی صورت نگرفته است. هرچند (در حد توان و امکان مراجعه و اطلاع نگارنده) موضوعاتی که تقریبا مشابه با موضوع مورد بحث می باشند (همچون علل رافع مسؤولیت کیفری، مستی و اثر آن در قانون مجازات اسلامی) ارائه شد.
۵-  اهداف تحقیق:
هدف از انجام این تحقیق آن است که ، با تبیین و تشریح مفاهیم بکار گرفته شده از طریق تطبیق و بررسی در حقوق کیفری ایران و حقوق انگلستان پی برد که قانونگذار تا چه اندازه در جرم انگاری مستی موفق بوده است.
و دیگر اینکه، مشخص نمودن ابهامات موجود در برخی مواد (مثل مفهوم مخالف ماده ۵۳ ق.م.ا). و همچنین به اهداف کاربردی آن از جمله ، فراهم نمودن امکان دستیابی محققان و دانشجویان به این پژوهش و منابع آن، تبیین حدود و شرایط مسؤولیت کیفری شخص مست از دیدگاه حقوق کیفری ایران و حقوق انگلستان می توان اشاره نمود.


۶-ضرورت تحقیق:
با توجه به اعتقاد برخی از افراد که معتقدند، مستی علی الاصول رافع مسؤولیت کیفری است و هر کس در حال مستی مرتکب جرمی شود مسؤولیتی متوجه او نیست باید اذعان داشت که، مستی علی­الاصول رافع مسؤولیت کیفری نیست بلکه در بعضی موارد از علل مشدده مجازات (بمانند مستی به قصد ارتکاب جرم) و در بعضی موارد دیگر هم با تحقق شرایطی موجب نفی برخی مجازاتها و جایگزینی مجازاتهای دیگر به جای مجازات ساقط شده می گردد. (بمانند قتل عمدی در حال مستی) همچنین، می توان به برخی ابهامات که در بعضی مواد قانون در خصوص موضوع مطروحه وجود دارد اشاره کرد. بعنوان مثال می توان به ابهام عنوان (به قصد چنین عملی) در ماده ۲۲۴ ق.م.ا، شمولیت یا عدم شمولیت حکم ماده ۷۰۲ ق.م.ا (تعزیرات) در خصوص غیر مسلمان و نیز اشاره نمود. در نهایت هم می توان به موج فزاینده ارتکاب جرایم در حال مستی در جامعه اشاره نمود که این مسائل به گونه ای از ضروریات انتخاب موضوع مورد نظر در خصوص عنوان پژوهش می باشد.
۷-روش تحقیق:
روش تحقیق بصورت نظری و کتابخانه ای بوده و برای بیان و تطبیق مطالب از کتب ، قوانین، مجلات حقوقی و . استفاده شده است. ضمناً در مقایسه عناوین سعی شده نظریات علمای حقوق مورد توجه قرار گیرد.
۸- ساختار تحقیق:
این نوشتار در سه بخش تنظیم شده است در بخش نخست، به بررسی واژگان اصلی و مرتبط با موضوع، پیشینه تاریخی آن و همچنین مستی از دیدگاه ادیان بزرگ و علوم جنایی و پزشکی خواهیم پرداخت در بخش دوم، مستی بر مسؤولیت جزایی در حقوق کیفری ایران و حقوق انگلستان و در بخش سوم واکنش جزایی در قبال جرم مستی در  حقوق کیفری ایران و حقوق انگلستان را بررسی خواهیم نمود.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق جزا و جرم شناسی

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق جزا و جرم شناسی

گرایش حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

بررسی عنصر روانی جرایم عمدی در قانون مجازات  اسلامی ۱۳۹۲ و فقه امامیه

استاد راهنما

دکترسیدمهدی احمدی  

استاد مشاور

دکترعباس خزائلی  

پاییز ۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
اندیشمندان حقوقی در مورد تعریف و اجزاء سازنده عنصر روانی جرم نظریات مختلفی را بیان نموده‌اند، برخی از این نظریات به شرح ذیل بیان می‌شود. دکتر صانعی در خصوص عنصر روانی چنین می‌نویسد: «برای آنکه عنصر روانی تحقق پیدا کند وجود دو عامل ضرورت دارد: یکی اراده ارتکاب و دیگری قصد مجرمانه.اراده ارتکاب آن است که شخص بخواهد عمل مجرمانه‌ای را انجام دهد. پس اگر شخصی دیگری را به شدت به طرف جلو براند و در نتیجه این عمل مشت شخص اخیر به چشم شخص ثالثی اصابت کند و او را مجروح نماید، چون عملی که علی‌الاصول جرم است بدون اراده ارتکاب صورت می‌گیرد، جرم شناخته نمی‌شود و مسؤولیتی برای شخص دوم بوجود نمی‌آورد. از طرف دیگر عملی که با اراده ارتکاب انجام می‌‌یابد، چنانچه با قصد مجرمانه یا خطا توأم نباشد، باز به این خاطر که فاقد عنصر روانی است، جرم تلقی نمی‌شودبرای تحقق هر پدیده جنایی، وجود سه عنصر ضرورت دارد: الف) عنصر قانونی؛ ب) عنصرمادی؛ ج) عنصر معنوی؛ که در این پژوهش تنها رکن معنوی جرایم بررسی شده است. آنچه دراین تحقیق مورد کاوش قرار گرفته عبارت از این است که در ابتدا وجود یک حالت ذهنی قابل سرزنش به همراه اراده شخص که به مرحله ظهور رسیده باشد، برای ارتکاب نبایدها و ترک بایدهای معین شده از سوی قانوتگذار و هم چنین قصد محرمانه و یا یک خطای جزایی، جایگین مهم ترین عوامل در تشکیل و تحقق عنصر روانی جرایم عمدی و غیر عمدی می باشند. به عبارت دیگر وقتی که مرتکب جرم علاوه بر خواست انجام فعل، خواست تحصیل نتیجه مجرمانه را هم داشته باشد . روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.ما در این پایان نامه سعی کرده ایم تا در ۵ فصل به صورت کامل و جامع به بررسی بحث عنصر روانی جنایات غیر  عمد بپردازیم.
واژگان کلیدی:جرم،عناصر جرم،جنایات،غیر عمد،قانون مجازات

فصل اول-کلیات تحقیق

مقدمه
عنصر روانی یکی از عناصر عمومی تشکیل‏دهنده جرم است که بر اساس آن نوع جرم، میزان مسئولیت جزائی و مجازات تعیین می‏شود.برخی از مؤلفین حقوقی کشور ما به جای عنصر روانی واژه‏های”عنصر معنوی”و یا”عنصر اخلاقی”را بکار برده‏اند .استعمال «کلمات شعور» و یا «قوه تمیز و اراده» در قانون مذکور حاکی از آن است که مقنن مبنای مسؤولیت را همان «آگاهی و شعور» به نتایج اعمال ارتکابی دانسته است.اندیشمندان حقوقی در مورد تعریف و اجزاء سازنده عنصر روانی جرم نظریات مختلفی را بیان نموده‌اند، برخی از این نظریات به شرح ذیل بیان می‌شود. دکتر صانعی در خصوص عنصر روانی چنین می‌نویسد: «برای آنکه عنصر روانی تحقق پیدا کند وجود دو عامل ضرورت دارد: یکی اراده ارتکاب و دیگری قصد مجرمانه (یا خطای جزایی).اراده ارتکاب آن است که شخص بخواهد عمل مجرمانه‌ای را انجام دهد. پس اگر شخصی دیگری را به شدت به طرف جلو براند و در نتیجه این عمل مشت شخص اخیر به چشم شخص ثالثی اصابت کند و او را مجروح نماید، چون عملی که علی‌الاصول جرم است بدون اراده ارتکاب صورت می‌گیرد، جرم شناخته نمی‌شود و مسؤولیتی برای شخص دوم بوجود نمی‌آورد. از طرف دیگر عملی که با اراده ارتکاب انجام می‌‌یابد، چنانچه با قصد مجرمانه یا خطا توأم نباشد، باز به این خاطر که فاقد عنصر روانی است، جرم تلقی نمی‌شود. فرض کنیم شخصی برای شکار به جنگلی که برای این کار اختصاص یافته می‌رود و با توجه به تمام ضوابط و مقررات به شکار می‌پردازد و رعایت همه احتیاط‌های لازم را می‌کند. با این وصف تیر او به شخص دیگری که بدون اجازه وارد جنگل قرق شده می‌خورد و او را می‌کشد. عمل ارتکابی با اراده ارتکاب صورت گرفته یعنی شخص خواسته است که تیراندازی کند. ولی قصد مجرمانه ندارد یعنی خواستار کشتن دیگری نبوده است. به علاوه خطائی هم از او سر نزده، یعنی از یک طرف رعایت کلیه ضوابط و مقررات را کرده و از طرف دیگر مرتکب بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی هم نشده است. در این شرایط باز می‌گوییم عمل به علت فقدان عنصر روانی جرم نیست و مجازات ندارد.منظور از عنصر معنوی آن است که مرکتب عملی را که طبق قانون جرم شناخته شده با قصد مجرمانه انجام داده و یا آن که در ارتکاب آن عمل مرتکب خبط و تقصیر جزایی شده باشد. هرگاه قصد مجرمانه و یا خطای جزائی وجود نداشته باشد کسی را نمی‌توان تحت تعقیب و مجازات قرار داد. در هر محاکمه کیفری باید ثابت گردد که مجرم عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی مرتکب عملی گردیده که قانوناً ممنوع بوده است و از انجام عملی که قانون او را مکلف نموده بوده امتناع کرده است. به بیان دیگر عنصر معنوی رابطه روانی است که بین مجرم و اعمال ارتکابی وجود دارد».
براساس مطالب مذکور می‌توان اذعان داشت عنصر روانی جرم عبارت است از رابطه ذهنی فاعل با جرم. بنابراین شرایط تکلیف یا اهلیت جزایی در تحقق عنصر روانی دخالتی ندارد؛ یعنی برای تعریف عنصر روانی جرم مفهوم محدودی ارائه شده و اجزا تشکیل دهنده عنصر روانی عبارت است از اراده ارتکاب و قصد مجرمانه در جرایم عمدی یا تقصیر جزایی در جرایم غیر عمدی.
بیان مساله
برای تحقق جرائم علاوه بر عنصر قانونی وعنصر مادی نیاز به عنصر معنوی می باشد. عنصر معنوی به معنای داشتن سوءنیت است  سوءنیت که متشکل است از علم واگاهی ,همانطور که مشخص است در جرایم غیر عمدی این علم و اگاهی وجود ندارد و تقصیر جزایی جایگزینی برای این عنصر قرار داده شده است که در حالیکه تقصیر جزایی از اجزای تشکیل دهنده عنصر مادی است.
همانطور که مشخص است برای تحقق یک جرم صرف نقض اوامرو نواهی قانونگذار کافی نیست , بلکه فعل مجرمانه باید نتیجه خواست واراده فاعل باشد و این خواست واراده در کنار سایر عناصر جرم {عنصر قانونی ,عنصر ما دی}بعنوان عنصر معنوی شناسایی شده است.عنصر روانی یا همان عنصر معنوی بعنوان رکن رکین تحقق هر جرمی مبین توجیه اخلاقی مسئولیت کیفری مرتکب است ,به گونه ای که فقدان آن موجبات مواخذه مرتکب را از میان می برد این نتیجه را می توان با استفاده قانونگذار از کلمات قصد تقلب در ماده ۵۱۹ق.م.ا.تعزیرات ویا استفاده مستقیم از کلمه سوءنیت در بند ۳ ماده ۱۱ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح ج.ا.ا گرفت.امابااین اوصاف تردیدهایی درخصوص ماهیت رکن روانی جرم غیر عمدی کماکان وجود دارد.طبیعتا عدم تصور رکن روانی برای جرایم غیر عمدی خلاف موازین پذیرفته شده در حقوق جزاست .از سویی دیگر علم وعمد به معنایی دانستن وخواستن نمی تواند عنصر روانی جرایم غیر عمد قرار بگیرد .چرا که اساسادر جرایم غیر عمدی انچه که رخ داده است نتیجه خواست واگاهی مرتکب نیست,اگرچه قابلیت پیش بینی را داشته است. منشا مسولیت برای مرتکب فعل غیر عمدی چیست؟ می توان چنین پاسخ گفت عدالت اقتضا میکند که انسان با توجه به قوه فکر وادراک خویش نتیجه عملش را پیش بینی کند .زیرا ادمی در همه احوال مکلف به حزم ودوراندیشی در ارتکاب افعال خود است و اگر در رفتار خویش جانب احتیاط را رعایت نکند مقصر است پس در نتیجه مبنای مسولیت در جرایم غیر عمدی را می توان غفلت وکوتاهی در فکر توسط مرتکب دانست که موجبات مواخذه وسرزنش مرتکب را فراهم می اورد .اما اگر این مبنا را مبنای عنصر روانی در جرایم غیرعمد قرار دهیم با مشکل دیگری مواجهه خواهیم شدزیرا معیار دقیقی برای تشخیص واحراز بی خردی وکوته فکری وجود ندارد واگر هم برای سنجش به عرف رجوع کنیم.چون اساسا تصور جرم بدون عنصر معنوی امکانپذیر نیست ودر عین حال بدلیل فقدان علم و عمد احراز عنصر روانی مرتکب در جرم غیر عمد ساده نیست ناگزیر برای پی بردن واحراز عنصر معنوی در جرایم غیر عمد بایستی به عنصر مادی جرم غیر عمدی با تمام ابعاد وتقصیر جزایی که عبارت است از : بی احتیاطی ,بی مبالاطی ,عدم مهارت و عدم رعایت نطامات دولتی مراجعه ودقت نمود و از طریق احراز تقصیر جزایی که از اجزای همراه عنصر مادی است به عنصر معنوی مرتکب در جرایم غیر عمد که همانا کوته فکری ونادانی است پی برد. باید توجه داشت که در کلیه جرایم اعم از عمدی و غیر عمدی اراده ارتکاب جرم وجود دارد و قانون‌گذار فقط انجام عمل ارادی را مجازات می‌کند. بنابراین حتی در صدمات بدنی ناشی از حوادث رانندگی و مستی نیز شخص مرتکب واجد اراده بوده و با وجود همین اراده است که راننده اتومبیل را به راه انداخته است. در واقع راندن اتومبیل مورد اراده و خواست راننده است و فقط نتیجه آن که صدمات بدنی بوده، مورد نظر و مقصود راننده نبوده است. در صورت فقدان اراده ارتکاب فعل، تحقق جرم منتفی است.
بنا به همین تعریف عنصر مادی این جرم نیز آشکار می‌شود که همانا فعل یا ترک فعل ناشی از بی‌مبالاتی و یا عدم رعایت نظامات و یا مقررات راهنمایی و رانندگی و عدم مهارت کافی در کنترل وسیله نقلیه موتوری منجر به قتل است.در این پایان نامه سعی می کنیم از تمام زوایا به تحلیل عنصر روانی جرم ،علی الخصوص عنصر روانی در جنایات عمدی بپردازیم.
سوابق تحقیق
در ارتباط با موضوعات مشابه رساله چندین مقاله و فارسی و  مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با  موضوع عنصر روانی جرایم عمدی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده  و  منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند. از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .
درگذشته راجع به موضوع فوق تحقیقات گسترده ای انجام نشده بود و بیشتر  به شکل نظریه از سوی صاحب نظران و دکترین حقوقی از جمله دکتر میر محمد صادقی و دیگر اساتید بیان شد و برخی از دانشجویان تحقیقاتی با وجه اشتراک عنصر روانی جرائم انجام داده اند که نمونه آن به شرح ذیل است:
۱-(بررسی تطبیقی عنصر روانی جرائم عمدی در حقوق ایران و نظام کامن لا، مجتبی وهابی توچائ،۱۳۹۰):
جرایم طبق یک تقسیم بندی به جرایم عمدی و غیر عمدی تقسیم می شوند.جرایم غیر عمدی همانند جرایم عمدی دارای رکن روانی هستند.اما این ارکان، متفاوت و متغایرند.از طرف دیگر در نظام حقوقی کامن لا نیز جرایم را می توان به عمدی و غیر عمدی منقسم نمود.
۲-(بررسی عنصر روانی در جرایم و تخلفات رانندگی در حقوق کیفری ایران،علی نفس الامری.۱۳۸۷):
جرایم و تخلفات رانندگی بخش مهمی از جرایم ارتکابی در جامعه را تشکیل می دهند و آمار ها گویای این واقعیت هستند که ارتکاب آنها سالانه خسارات مادی و معنوی هنگفتی را به جامعه تحمیل می کند. مهمترین مصادیق جرایم و تخلفات رانندگی از ماده ۷۱۴ تا ۷۲۵ (فصل بیست و نهم کتاب پنجم) قانون مجازات اسلامی مورد تصویب قرار گرفته است.
۳-(بررسی و تحلیل عنصر روانی جرایم عمدی در فقه و حقوق ایران حشمت الله سلیمانی اصل،۱۳۸۱):
برای تحقق هرجرمی وجود سه رکن قانونی ، مادی و روانی ضروری و اجتناب ناپذیر است .عنصر روانی یا معنوی که بحث پایان نامه حاضر دراین زمینه است در جرایم عمدی و غیرعمدی متفاوت است . بدین صورت برای اینکه یک جرم عمدی محقق شود باید قصد مجرمانه که عنصر روانی جریان عمدی است درآن وجود داشته باشد در حالی‌که در جریان غیرعمدی ضرورت قصد مجرمانه منتفی است.
۴-( سیاح، احمد، فرهنگ جامع عربی، فارسی، ج اول، ذیل کلمه جرم.ص۵۵۶) جرم در لغت به معنای «گناه» آمده است.^[۱]همانگونه که اقدام منفی به صورت فعل هم مشمول مجازات است انجام ندادن یک فعل و عدم اقدام به آن هم قابلیت پیگیری کیفری دارد و مجازات خاص خود را هم خواهد داشت.«جرم عمل یا خودداری از عملی است که مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همین حیث مجازاتی برای آن تعیین نموده باشد.»
۵-([۱] دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، چاپ اول، تهران، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه، تهران، ۱۳۷۲،ص۲۸۷) در اصـطلاح حقوقی تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده  اسـت : « مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است و در واقع رنج و تعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد.»ویا «مجازات واکنش جامعه علیه مجرم » است.
۶- (علی آبادی، عبدالحسین، حقوق جنایی، ج ۲، چاپ: پنجم، تهران، فردوسی،۱۳۶۸،ص۱۴۷)تاریخ ایران باستان را از ابتدای پیدایش سلسله هخامنشی در ایران بررسی می کنیم. به هر حال به قول ویل دورانت: «تاریخ کتابی است که همیشه آدمی بایستی از وسط آغاز کند» ما نیز به ناچار باید مبدای برای بررسی خود انتخاب کنیم، مضافاً به این که در مورد سیستم قضایی دوران مادها – پادشاهان قبل از سلسله هخامنشی – اطلاع چندانی در دست نیست. همین قدر می دانیم که شاهان آن قوم که به دادگستری خود می بالیدند مجازاتهای حیرت آوری در مورد جرایم اعمال می کردند و به هیچ وجه تناسب بین جرم و مجازات به معنای امروزی مشاهده نمی شود.
سوالات تحقیق
۱- آیا عنصر روانی جرایم عمدی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نسبت به قوانین قدیم دستخوش تغییرات شده است؟
۲-منظور از عنصر روانی جرایم عمدی چیست؟

فرضیات تحقیق
۱-به نظر می رسد عنصر روانی جرایم عمدی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نسبت به قوانین قدیم دستخوش تغییرات شده است.
۲- منظور از عنصر معنوی آن است که مرتکب عملی را که طبق قانون جرم شناخته شده با”قصد مجرمانه انجام داده”و یا آن که در ارتکاب آن عمل”مرتکب خبط و تقصیر جزایی”شده باشد.
اهداف تحقیق
هدف کلی:
بررسی و تبیین آثار و احکام عنصر روانی جرایم عمدی در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه
اهداف جزیی:
-تعریف مفاهیم جرم و عنصر روانی و جنایات عمدی و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه
تحلیل عنصر روانی جنایات غیر عمدی بر اساس قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲
-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب  و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد ساری

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق خصوصی M.A

گرایش:حقوق خصوصی

عنوان

بررسی نواقص و خلاء های قانونی عقد وکالت

تابستان۱۳۹۴

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
یکی از عقود معین مهمی که در قانون مدنی ایران و همچنین در فقه مورد بحث و تبادل نظر حقوقدانان و فقها قرار گرفته است عقد وکالت می باشد با توجه به اینکه وکالت از جمله عقود اذنی در نظر گرفته می شود لذا در واقع اثر و مقتضای عقد وکالت اعطای نیابت می باشد و از این بابت موضوع وکالت فراتر از قانون مدنی بوده و امور خاصی مثل دلالی، حق العمل کاری، متصدی حمل و نقل و قائم مقام تجاری، مدیران شرکتها در قانون تجارت و وکالت دادگستری را نیز شامل می گردد. لذا با این نگاه وکالت از اهمیت خاصی برخوردار است. با توجه به بررسی و تحقیقات صورت گرفته در مباحث مربوط به عقد وکالت که در قانون مدنی ۲۸ ماده را به خود اختصاص داده، لیکن در بعضی از مواد از جمله «عقد یا ایقاع بودن عقد وکالت، قلمرو موضوعی عقد وکالت، وکالت شفاهی یا کتبی، وکالت مطلق یا مقید، لزوم یا جواز عقد وکالت، مسئولیت وکیل و . . . » نواقص و یا خلاء های قانونی وجود دارد که ممکن است در محاکم باعث دوگانگی و یا چند گانگی آراء گردد لذا در این نوشتار سعی بر آن گردید که در بخش دوم به نواقص وخلاء های قانونی آن پرداخته این نواقص شناخته شوند.نتایج تحقیق نشان می دهد مهم ترین نقص قانون وکال عدم توجه به خسارات وارده به ثالث است که در حین انجام وظایف وکیل پیش می آید.در قانون ایران هیچ اشاره ای به آن نشده است.روش تحقیق برای جمع آوری مطالب در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.

کلید واژه :
عقد وکالت، نواقص وخلاء قانونی، آسیب شناسی عقد وکالت، حق العمل کاری، مدیران شرکتها.

فصل اول-کلیات تحقیق
 
 
الف-مقدمه
وکالت به عنوان یک نهاد بسیار قدیمی است که در تاریخ بسیاری از نظامهای حقوقی جهان از این تأسیس مهم یاد شده است لذا از این امر بدست می آید که انسان ها در این مورد تفکر کرده و به آن علاقه مندی نشان داده اند چرا که مایل بوده اند در پاره ای از امور شخصاً دخالت نکرده و با دادن اختیارات ویژه به دیگری آن را به انجام رسانند.
وکالت دادن به دیگران معلول امور زیادی است که از جمله آنها می توان نداشتن تخصص در امور خاص، عدم وقت و فراغت کافی در انجام بعضی از امور، رعایت شأن و شخصیت به جهت مقابله مستقیم با دیگران و . را نام برد ولی مهمترین علت وکیل گرفتن، نداشتن مهارت کافی در موضوع وکالت است.
از دیدگاه فقه اسلامی نیز وکالت از جایگاه و اهمیت ویژه ای برخوردار است به طوری که فقها در مواردی ترک آن را مکروه دانسته اند، بنابراین فقها با بیان احکام بسیاری پیرامون وکالت به عنوان یکی از اقسام عقود مورد قبول شارع مقدس، بر اهمیت و جواز آن صحه گذاشته که این امر منجر به وضع مقررات مختلفی پیرامون وکالت در سیستم حقوقی کشور شده است.
به موجب اصل ۳۵ ق.ا.ج.ا.ا.، به عنوان مهمترین قانون در طبقه بندی قوانین از حیث سلسله مراتب در کشور : «در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگرتوانایی انتخاب وکیل نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.»
پیش بینی این اصل ناشی از جایگاه مهم وکالت در فقه و شرع و اهمیت ویژه امر وکالت و وکیل در کنار افراد غیرمتخصص جهت احقاق و دفاع از حقوق آنان به منظور تحقق عدالت اجتماعی است.
وکالت در تمام ادوار تاریخ و پیش همه ملت ها از نقطه نظر اجتماعی در ردیف نجیب ترین و شریف ترین و پر اهمیت ترین خدمات به شمار آمده است. وکیل برای استقرار عدالت با دستگاه قضایی همکاری داشته و تمام نیروی فعال، معلومات و دانش حقوقی، نبوغ و هنر خود را در اختیار کسانی قرار می دهد که شرف، خانواده، دارائی و زندگی آنان مورد مخاطره قرارگرفته است؛ وکیل دادگستری یکی از بازوان توانمند و یکی از دو عنصرعدالت به شمار می رود که در کنار قاضی و با همکاری نهاد قضایی کشور در احقاق حقوق انسان ها و برقراری عدالت و حل و فصل خصومت کوشش می کند.
با توجه به اینکه در کمتر موارد مقاله و یا پایان نامه و کتب حقوقی به صورت جامع و کامل به این موضوع به طور مفصل و یا مستقل پرداخته اند لذا نگارنده درصدد برآمده که نوشتار حاضر را بر دو بخش تقسیم بندی نماید : در بخش اول به تعریف عقد وکالت، اوصاف و اقسام آن و ارکان و شرایط وکالت و. پرداخته شود و اما در بخش دوم که مربوط است به آسیب شناسی مقررات وکالت راجع به خلاءهای قانونی و نواقص مربوط به آن که در قانون مدنی از ماده ۶۵۶ تا ۶۸۳ مندرج گردیده مورد بحث قرار خواهیم داد.

ب- ضرورت انجام تحقیق
با توجه به مباحث درس استادان در کلاس درس دانشگاه و همچنین مطالعه کتب و مقالات حقوقی در زمینه وکالت، نگارنده به این موضوع دست یافته که عقدوکالت درقانون مدنی ۲۸ ماده را به خود اختصاص داده ولیکن دربعضی ازمواد نواقص ویا خلاء های قانونی وجود دارد که ممکن است درمحاکم باعث دوگانگی ویاچندگانگی آراء گردد . با توجه به اینکه درکمتر موارد مقاله ویا پایان نامه وکتب حقوقی بصورت جامع وکامل به این موضوع به طو مفصل ویا مستقل پرداخته اند لذا درصدد برآمدیم که نوشتار حاضربه این موضوع پرداخته شود .
 
ج- بیان مسأله
عقد وکالت ازجمله عقود مهم وکاربردی درجامعه از منظر فقه وحقوق به شمارمی آید بنابراین لازم است دربیان مواد قانونی آن حساسیت ودقت نظرزیادی به کاربرده شود واگربه خوبی وبادقت بیشتردرمواد ۶۵۶ تا ۶۸۳ قانون مدنی ومباحث عقد وکالت درنوشته های اساتید بزرگی چون دکترکاتوزیان ، دکترشهیدی ، دکترحسن امامی و دکتر پرویز نوین بنگرم مشاهده خواهیم کرد که اختلاف نظرهایی در بیان و تفصیل بعضی از مواد قانونی فوق وجود دارد که این موضوع نشان ازآن دارد که نواقص و خلاءهایی در مواد قانونی مورد بحث موضوع وکالت وجود دارد که باید مورد بررسی قرارگیرد تا از تشکیک اذهان جلوگیری بعمل آید.
 
 
 
ز- اهداف تحقیق (کلی وجزئی)
درتدوین پژوهش حاضراهداف علمی – کاربردی ذیل درنظرنگارنده میباشد :
۱- آشنایی دانشجویان حقوق با موضوع عقد وکالت وموارد مشمول آن .
۲- اشاره به موارد نقص وخلاء های قانونی موجود درمواد قانون مدنی .
۳- ارائه پیشنهادات درجهت رفع ابهامات موجود پیرامون نواقص وخلاء های قانونی .
 
د-فرضیات تحقیق
فرضیاتی که پیرامون مسائل این تحقیق به ذهن خطورمی کند بدین شرح است که در بحث وکالت :
۱- وکالت ایقاع می باشد
۲- موضوع وکالت اعم ازعمل حقوقی ومادی است .
۳- دراجتماع وکیل با موت یکی ازوکلا ، وکالت نفردیگر باطل نمی شود .
 
هـ) مروری بر تحقیقات انجام شده
درمورد موضوع پایان نامه « آسیب شناسی مقررات وکالت درحقوق ایران » ، پایان نامه ویا مقاله ای به صورت منظم به این موضوع پرداخته نشده بلکه فقط درموضوع عقد وکالت پایان نامه ومقاله هایی وجود دارد. قابل ذکراست که دکترکاتوزیان ودکترپرویزنوین درکتاب عقود معین خود اشاراتی دربخش های مختلف به نواقص موادی ازقانون مدنی داشته اند .
 
و-ساختار تحقیق
ما در این پایان نامه سعی کرده ایم در ۵ فصل به بررسی موضوع بپردازیم.در فصل اول و دوم به بیان کلیات و سیر تاریخی و مفاهیم و اوصاف و اقسام وکالت پرداخته ایم.فصل سوم و چهارم اختصاص به مبانی نظری و نواقص عقد وکالت دارد و در انتها به بیان نتیجه گیری پرداخته ایم.

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد بوشهر

گروه حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق جزا و جرم شناسیM.A

گرایش:حقوق جزا و جرم شناسی

عنوان

آثار عقود مخاطره در جهت و مشروعیت  معاملات مرتبط

پاییز ۱۳۹۳

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

چکیده
تبیین نقش ریسک و مخاطره در درآمدزایی یکی از مباحث مهم مالی و بانکداری اسلامی بانکداری اسلامی است. در این مقاله با استفاده از روش کشفی شهید صدر به بررسی این سوال می پردازیم که آیا ریسک می تواند منشاء استحقاق درآمد شود؟ در این بررسی به دو فرضیه «مشروعیت درآمد زائی ریسک و مخاطره» و «رابطه مستقیم بین میزان ریسک پذیری با عایدی» از دیدگاه فقه امامیه می پردازیم. یافته های مقاله نشان می دهد که مشروعیت درآمدزایی ریسک و مخاطره را می توان از تحلیل روبناهایی چون قاعده تابعیت خراج از ضمان، قاعده تابعیت منفعت از ضرر، قاعده عدم استحقاق سود از دارائی ضمانت نشده، قاعده تلازم بین منفعت و خسارت و همچنین ممنوعیت ربا استخراج کرد. همچنین این روبناها بیانگر رابطه مثبت بین تغییرات ریسک و مخاطره با تغییرات عایدی از دیدگاه فقه امامیه می باشد. استخراج مشروعیت درآمدزایی ریسک و رابطه مثبت بین میزان ریسک با درآمد در فقه امامیه، نتیجه استفاده از روش کشفی شهید صدر با گذر کردن از مدلول مطابقی ادله به سمت مدلول التزامی آنها به عنوان قواعد زیربنایی در نظام مالی اسلامی است. این قاعده، می تواند بسیاری از طراحی های نظام مالی اسلامی را تحت تاثیر خود قرار دهد.باید توجه داشت که دو قاعده مشروعیت درآمدزایی ریسک و رابطه مثبت ریسک با درآمد بدون محدودیت نیست. گستره این دو اصل موضوعه، به وسیله نصوص قمار، محدود می شود. بر این اساس، مشروعیت درآمدزایی ریسک و مخاطره، اختصاص به ریسک و مخاطره تجاری دارد و شامل ریسک و مخاطره قماری نمی گردد.
واژگان کلیدی:عقد،ریسک،مخاطره،مشروعیت

مقدمه
یکی از چالش های دیرینه در مباحث بازارهای مالی اسلامی، مسئله درآمدزایی «ریسک و مخاطره» و هم جهت بودن ریسک با بازده می باشد. در برخورد با این چالش، دو مسیر متفاوت را پیموده شده است: از نظر مذاهب شافعی و مالکی، استحقاق سود به واسطه ضَمان پذیرش مخاطره پذیرفته نیست (یونس مصری، ۱۴۱۳ق، ص ۲۲۰). در مقابل، حنفی ها و حنبلی ها معتقدند که استحقاق سود، به واسطه سرمایه، کار، یا ضَمان پذیرش مخاطره است (ابن قدامه مقدسی، بی تا، ج ۵، ص ۷ و ۳۲).
در فقه شیعه می توان شواهدی برای رویکرد دوم، یعنی منشا درآمد بودن ریسک یافت. برای نمونه، بیشتر فقهای شیعه، عقد بیمه و ضمانت نامه های بانکی را از طریق عقد ضَمان تجویز می کنند. این امر، می تواند به این مفهوم باشد که از نظر فقهای شیعه «ریسک و مخاطره» می تواند منشاء استحقاق درآمد باشد. وضعیت تاجری که کالا را به صورت عمده می خرد و آنها را با قیمتی بالاتر به تجار جزء می فروشد و امیدوار است که از تجارت خود، سودی عایدش شود، کارش سواگرایانه است. اگر این تجار، جنسی را به ۱۰۰ تومان خریده و امیدوار است آن را به ۱۲۵ تومان فروخته، سود ببرد، این نوع مخاطره، مخاطره سوداگرایانه یا دینامیک است؛ چرا که این شخص انتظار سود از عملیات بازرگانی خود دارد. اگر به جای رقمی بالاتر از ۱۰۰ تومان جنس را به زیر قیمت خرید خود، بفروشد، به جای سود مورد انتظار، زیان خواهد کرد از این رو، این گونه مخاطره ها می توانند سه حالت داشته باشند: سود، عدم سود و زیان. وضعیت مالک در این مورد، ممکن است بهتر از قبل شده، سود ببرد یا تغییر نکرده و یا در نهایت، ممکن است زیان کند. ریسک های سوداگرایانه، ریسک های مطلوب بیمه ای نیستند .
خسارت و انهدام یک ساختمان، در اثر حادثه آتش سوزی یک ریسک خالص است که در نتیجه آن، فقط دو حالت امکان دارد که این ساختمان یا دچار آتش سوزی می شود و خسارت می بیند، یا اینکه سالم می ماند و آتش سوزی در آن رخ نمی دهد. بنابراین، از خصوصیات این گونه ریسک ها، داشتن دو حالت زیان و عدم زیان است که مالکِ آن در دو وضعیت می تواند قرار گیرد، یا ساختمان سالم می ماند و در وضعیت قبلی تغییری حاصل نمی شود، یا اینکه ساختمان در اثر آتش سوزی منهدم شده، وضعش بدتر از سابق می شود.
در این مقاله، به منظور تحلیل دقیق رابطه ریسک و درآمد از نظر فقه امامیه، تلاش شده است تا با استفاده از روش کشفی شهید صدر، با جمع آوری احکام و قواعد فقهی به عنوان روبناهای ایجابی و سلبی، اقدام به استخراج دو قاعده عام درآمدزا بودن «ریسک و مخاطره» و رابطه مثبت «ریسک و مخاطره» با بازده درآمد، به عنوان اصول موضوعه و زیربنایی بازار مالی، در نظام مالی اسلام شود.

فصل اول: کلیات

۱-۱- بیان مسأله اساسی تحقیق
عنوان عقد مخاطره در فقه دیده شده بدون اینکه تعریفی از آن کرده باشند. دکتر جعفری لنگرودی در کتاب فلسفه اعلی به استقرا عناوین عقود مخاطره را گردآوری کرده است.
از متون مالکیه دانسته می شود که غرر ومخاطره را باهم خلط کرده اند. پس این بحث سابقه تدوین ندارد.
درعقود مخاطرهعاقدین عالما وعامدا از خطر استقبال می کنند مانند عقد راعی و تراز وقباله و صلح و اجاره شیلات و قراردادبیمه که از همه جدیدتر است. غرردر خارج این ها است،در مورد عقد غرری بناء عاقدین بر گریز از خطر(ریسک) است در حدودی که متعارف است. بیع مثال معروف این قسم است که دربیع طرفین، همه چیز را روشن میکنند تا رفع غرر شود وگرنه مشمول نهی از غرر می شوند. طبق این توضیحات قرارداد آبونمان برق و آب و . از عقود مخاطره نیست.
عناصر عقود مخاطره از قرار ذیل است: اول_عقدی است مالی اعم از معوض وغیرمعوض مانند عقدضمان.
دوم_عمد در دخالت دادن خطر در مدلول عقد چنانکه در قباله یا تراز یا بیمه میتوان دید.  سوم_فقدان تبرع.  چهادم_خطر باید در مدلدل عقد باشد نه در اجرای عقد.  وعنصر پنجم_استقبال عاقدین از خطر باید مشروع باشد، پس قمار از عقود مخاطره خارج است.در حقوق فرانسه در ماه ۱۹۶۴ ق.م شاهدعقب بختگی که نهادی مشابه عقد مخاطره است می باشیم اما باید متذکر که این دو با هم متفاوتند زیرا عقد بختپی از مصادیق عقود معوض است در حالیکه پفتیم عقود مخاطره می تواند معوض نباشد مثل عقد خمان و عقد رهن.
در عقد بختکب شانس جوهره عقد است و حال آنکه جوهره عقد مخاطره،خطری است که درآن استقبال می شود همانطور که قرار داد بیمه شاهد هستیم. وسعت مفهوم ماهوی عقد مخاطره به مراتب بیشتر از مفهوم عقدبختکی است.
برخی عقود مخاطره را همان عقود مسامحه می دانند اما این نیز تصوری اشتباه می باشد، زیرا عقود مسامحه عقودی هستند که بنای متعاقدین بر اعمال اصول موازنه نیست نه بخت و تصادف در آن دخالت دارد و نه استقبال از خطر عقد مساحمه اختصاص به عقود معوض ندارد.
۱-۲-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
برخی به عقود مخاطره ایراد وارد نموده اند که صحت این عقود را دچار تردید می نماید زیرا در عقود مخاطره مانند عقد بیمه شبهه غرر و جهل به عوضین وجود دارد که موجب بطلان عقد است.اکثر فقیهان اهل سنت با توجه به اشکالات یاد شده این عقود را صحیح نمی دانند اما با برشمردن عناصر رحمانیت و آثار این عقود مشخص می شود که این عقود صحیح بوده و جهل و غرر بر آن راه ندارد و از نظراکثر فقهای اهل شیعه این عقود  صحیح می باشد.
۱-۴– جنبه جدید بودن و نوآوری در تحقیق
کتاب و مقاله ای بصورت تخصصی و مستقل و عمیق در این رابطه کار نشده است و با توجه به تحولات جدید مالی ضرورت پرداختن به عقود مخاطره بیشتر شده و در جوانب مختلف زندگی روز مره در معاملات کاربرد دارد.
۱-۵- اهداف مشخص تحقیق
دراین تحقیق میخواهیم تاثیر عقود مخاطره بر معاملات را بررسی نماییم.این تحقیق مورد استفاده دانشجویان، محققان، وکلا،. قرارگرفته وموجب ارایه ی خطای اسلاف درخلط غرر ومخاطره می باشد.
۱-۶– در صورت داشتن هدف کاربردی، نام بهره‏وران
این تحقیق جهت مورد استفاده دانشجویا، وکلا، قضاتریا،. قرار می گیرد وهم چنین این این اطلاعات در بانکها وموسسات مالی واداره بیمه و. کاربرد دارد.
۱-۷-  سؤالات تحقیق
عقود مخاطره در معاملات مالی چه تاثیری دارد؟
۱-۸-  فرضیه‏های تحقیق
به نظر می رسد بین عقود مخاطره با عقود مسامحه رابطه معناداری وجود دارد.